09 - Teoria do Crime - Fato Típico - Nexo Causal

Análise das Estruturas do Fato Típico

O crime é fato típico, antijurídico e culpável (Teoria Finalista Tripartida).

Nos crimes materiais, o fato típico está sustentado em 4 pilares: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Na ausência de um desses pilares, desaba a estrutura do fato típico, e a conduta será atípica.

3) Nexo Causal

Trata-se do liame, da ligação entre a conduta e o resultado naturalístico. Logo, se não há resultado, não há o que ligar à conduta.

Haverá nexo causal quando a conduta for a causa do resultado. O estudo do nexo causal não se estende a todos os delitos, porque só há interesse nos crimes que possuam resultado naturalístico (crimes materiais, omissivos impróprios (comissivos por omissão), de resultado concreto). De outro lado, o assunto não tem interesse aos crimes de mera conduta, nos de perigo abstrato e nos omissivos próprios (omissão de socorro).

Com relação aos crimes formais, eles se consumam com a conduta, apesar de a lei descrever o resultado (que não precisa ocorrer). No plano da tipicidade, o estudo do nexo causal não tem importância para os crimes formais, pois com a tão só conduta o fato já será típico. De outro lado, o nexo entre a conduta e o resultado nos crimes formais será importante para identificar o exaurimento, auxiliando na fixação da pena base - CP, art. 59.

• O estudo do nexo causal é importante para os crimes de forma livre, que são aqueles em que o legislador não define a maneira ou modo de realização (ex.: homicídio, furto, etc.). Mas para os crimes de forma vinculada, isto é, aqueles em que a lei especifica a maneira e o modo de realização, o estudo do nexo causal não é relevante, porque a própria conduta esclarece o resultado (ex.: CP, art. 130 - há perigo por meio de relação sexual ou ato libidinoso).

CP, art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

3.1) Teorias sobre a Causalidade Física

Falar em causalidade é associar um evento a uma consequência. Duas grandes teorias busca esclarecer a relação de causalidade.

3.1.1) Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou conditio sine qua non

Presente no caput do art. 13 do CP, estabelece a causalidade material. A conduta é a causa do resultado, porque todos os fatos são encadeados, gerando assim um evento. Essa teoria regula a causalidade física, e faz regressos ao infinito. Ela não distingue causa, condição ou ocasião, pois todos os fatos são interligados. Até o bisavô do delinquente será responsável pelos atos do bisneto. Para afastar a responsabilidade objetiva em direito penal e o regresso ao infinito, dois procedimento são realizados:

a) Procedimento hipotético de eliminação de Thyrén: todos os fatos são encadeados, e o antecedente só será causa se, caso ele seja retirado dessa cadeia, o resultado não ocorrer;

b) Causalidade psíquica: dolo e culpa que impedem ou afastam a responsabilidade objetiva, limitando o regresso ao infinito.

3.1.2) Teoria da Causalidade Adequada

Essa teoria é a exceção, porque a regra é a Teoria da conditio sine qua non. Essa teoria está presente no §1º do art. 13 do CP, e distingue causa, condição e ação.

Significa dizer que ela separa os antecedentes ordinários dos extraordinários, afastando a responsabilidade com relação a estes últimos. Para essa teoria, as causa ou concausas (fenômenos de confluência de mais de uma causa) podem ser absoluta ou relativamente independentes.

Se as concausas forem absolutamente independentes, qualquer que seja o seu momento (preexistente, concomitante ou superveniente) sempre haverá rompimento do nexo causal, e o agente não vai responder pelo resultado (mas pode responder pela tentativa).

Solução diversa irá ocorrer se as concausas forem relativamente independentes, pois, em regra, o agente vai responder pelo resultado.

a) Concausa relativamente independente preexistente

"A" atira para matar "B", que é socorrido. No hospital, "B" morre pelo tiro, agravado pela hemofilia de que era portador. "A" responde pelo homicídio, pois a morte ocorreu pelo tiro. O tipo penal do CP, art. 121, protege a vida em qualquer estágio, tanto que é punida a eutanásia como homicídio privilegiado por relevante valor social.

Porém, se no hospital "B" morre por choque elétrico, "A" responde por tentativa de homicídio (em razão do tiro). Trata-se de concausa absolutamente independente.

b) Concausa relativamente independente concomitante

"A" e seus amigos perseguem "B" para linchá-lo. Temendo por sua vida, "B" pula no rio, mas morre afogado. "A" e seus amigos respondem pelo homicídio, pois "B" pulou para se salvar, para adiar o que seria inevitável: seu linchamento e morte.

Porém, se "A" e "B" estão discutindo, e "A" atira em "B" na mesma hora que um leão ataca "B", se o leão matou "B", "A" responde por tentativa de homicídio (concausa absolutamente independente).

c) Concausa relativamente independente superveniente, que por si só NÃO produziu o resultado

"A" atira para matar "B", que é socorrido. No hospital, "B" adquire infecção, vindo a falecer pelo tiro agravado pela infecção. "A" responde por homicídio, pois a morte ocorreu pelo tiro agravado pela infecção. Vale lembrar que a obrigação do pronto-socorro é de meio, não é de resultado. O pronto-socorro faz o que é possível para salvar a vida.

• Se ficar comprovado que o gerente do hospital não trocou os filtros por negligência, haverá num único fato dupla responsabilidade distinta, porque este gerente poderá responder por homicídio culposo;

• Porém, se "B" morre no hospital por choque elétrico, "A" responde por tentativa de homicídio, pois a concausa foi absolutamente independente.

d) Concausa relativamente independente superveniente, que por si só produziu o resultado

"A" atira para matar "B", que é socorrido. No hospital, durante a cirurgia, o teto desaba, matando "B" sufocado pelo soterramento. "A" responde por tentativa de homicídio, pois a morte ocorreu por asfixia. A solução dada a esse problema é exatamente igual às concausas absolutamente independentes. A diferença entre elas é que levar a pessoa ferida ao hospital é a conduta natural.

Essa situação gera uma nova linha de desdobramento, desvinculada da conduta inicial do agente. Por isso é que se afasta a responsabilidade pelo resultado. O desabamento produziu, por si só, o resultado. Não se debita este resultado para "A". 

Aplicada a teoria da conditio sine qua non, "A" iria responder pela morte, pois eliminando sua conduta, "B" não estaria no centro cirúrgico, mas, no caso, se aplica a exceção, literalmente prevista no CP, art. 13, §1º. O desabamento não está na mesma linha de desdobramento do tiro.

Portanto:

• Se a concausa for absolutamente independente (ou relativamente independente superveniente, que por si só produziu o resultado), haverá quebra do nexo causal, e o agente não responde pelo resultado, mas por aquilo que ele intentou fazer, se houver previsão;

• Se a concausa for relativamente independente, o agente irá responder pelo resultado, se houver previsão.

Velho exemplo da faculdade: 

"A" atira para matar "B", acertando seu tórax. Durante o transporte, a ambulância tomba e "B" tem a cabeça esmagada. "A" responde por tentativa, pois o acidente criou uma nova linha de desdobramento.

No mesmo evento, se a ambulância tomba e "B" tem o tórax esmagado, "A" responde por homicídio, porque o esmagamento do tórax está na mesma linha de desdobramento da conduta inicial. O esmagamento não produziu por si só o resultado morte, caindo a situação na hipótese c) concausa relativamente independente superveniente, que por si só NÃO produziu o resultado (repetindo: "A" responde pelo homicídio).

Concausas preexistentes ou concomitantes relativas, que por si só produzem o resultado (seriam as alíneas "e)" e "f)" da sequência acima). 

"A", por culpa, colide seu veículo contra o de "B", que fere levemente o braço, mas morre logo em seguida porque a colisão fez eclodir uma patologia nervosa que "B" já possuía, vindo a morrer exclusivamente em decorrência dessa patologia. "A" responde por lesão culposa no braço ou por homicídio culposo?

Depende, pois há duas correntes:

• Homicídio culposo (MP): pois, aplicando-se a teoria da conditio sine qua non, "A" deu causa à morte, já que, suprimindo sua conduta, o acidente não teria ocorrido, e quanto mais "A" agiu por culpa; 

• Lesão culposa no braço (Defensoria): pois, aplica-se por analogia, em favor do réu, o §1º do art. 13 do CP, estendendo-se a teoria da causalidade adequada aos fenômenos pré-existentes ou concomitantes que produzem por si só o resultado.

3.2) Nexo Causal nos Crimes Omissivos

Três teorias buscaram explicar o nexo causal nos crimes omissivos.

a) Teoria Naturalística

Para essa teoria, a omissão, da mesma forma que a ação, pode ser causa do resultado, pois nessa teoria não impedir equivale a causar. A omissão é a chamada causa negativa. Nessa teoria, qualquer pessoa que podia evitar o resultado e se omite dolosamente, irá responder pelo resultado, independentemente da existência de norma que imponha o dever jurídico de atuar (ex.: pedestre vê idoso passando mal, e não o socorre. Em razão disso, o idoso morre. Para essa teoria, o pedestre responde por homicídio). 

Perante nosso CP, o pedestre responde por omissão de socorro, não por homicídio, pois em nossa lei, para responder pelo resultado, não basta se omitir, sendo preciso algo mais, como violar o dever específico de agir previsto no art. 13, §2º. Logo, essa teoria não foi adotada.

b) Teoria Normativa

Para essa teoria, a omissão no plano físico da causalidade não pode gerar resultado, porque ela é igual a nada, e do nada não irá surgir coisa alguma. É impossível no plano físico visualizar um nexo entre a omissão e o resultado, pois só as ações é que irão gerar resultado (ex.: a mãe deixa de dar alimento ao filho, que vem a falecer. A omissão da mãe não causou o resultado no mundo físico, mas do contrário foi a desnutrição).

Então, para essa teoria, a omissão só irá causar o resultado quando houver uma norma que imponha ao agente o dever jurídico de agir (lei, garante, ingerência). A violação a essa norma é que irá gerar nexo causal. No caso da mãe, ela responderá pelo homicídio em razão de seu dever jurídico de agir (dever de alimentar).

Essa teoria é adotada por Paulo José da Costa Jr. (USP), Alberto Silva Franco, Mirabette, Damásio, Capez, etc.

• Para a doutrina que segue essa teoria, existe uma contradição criada pelo legislador entre:

• A previsão do caput do art. 13 do CP, que afirma que a omissão, da mesma forma que a ação, gera resultado; e 

• A previsão do §2º do art. 13 do CP, que registra os três casos do dever jurídico de agir.

Assim, para esses autores, é necessário desprezar a parte do caput do art. 13 que compara a omissão a uma ação para causar o resultado.

c) Teoria Eclética ou Mista - Assis Toledo e FMB

A omissão é ao mesmo tempo naturalística e normativa. A base naturalística se encontra no caput do art. 13, que afirma que a omissão causa resultado. Já a base normativa está no §2º do mesmo artigo, que enumera os três casos do dever jurídico de agir. Logo, para esta teoria, não há contradição entre o caput e o §2º do artigo (ex.: o policial vê a pessoa passando mal, não presta socorro e a pessoa morre. Ele deve responder por omissão de socorro ou por homicídio?) Depende:

• A regra é que ele responda por homicídio, com fundamento no art. 13, §2º, a, pois ele tem o dever legal de impedir o resultado;

• Mas, se o policial conseguir provar que mesmo socorrendo a pessoa ela teria morrido, com base na teoria eclética, ele responderá por omissão de socorro, pois no plano físico ele não deu causa à morte e, é incoerente se aplicar a conditio sine qua non aos crimes de ação que são os mais graves e deixar de aplica-la aos crimes de omissão que são menos graves.

3.3) Teoria da Imputação Objetiva

Essa teoria surgiu na década de 1920 (final, começo de 1930) na Alemanha por meio de Karl Larenz no direito civil e voltou à discussão no final da década de 1960 por meio de outras duas escolas na Alemanha encabeçadas por Jacobs e Claus Roxin.

Essa teoria acaba por restringir ainda mais o nexo causal existente entre a conduta e o resultado. Ela não elimina a teoria da conditio sine qua non, nem a exigência da causalidade psíquica (dolo e culpa) como forma de estabelecer o nexo. Na verdade, ela vai funcionar como um novo freio ou filtro para se estabelecer o nexo causal.

A partir desta teoria, se tornou mais rigoroso o exame do nexo causal, pois a TIO, ao invés de ampliar, restringiu ainda mais a imputação.

A teoria da conditio sine qua non amplia demasiadamente o conceito de causa, considerando-a como qualquer acontecimento sem o qual o resultado não teria ocorrido. Até o bisavô do delinquente iria responder pelo ato do bisneto, pois essa teoria faz regressos ao infinito. Isto é solucionado pela causalidade psíquica (dolo e culpa), que impede o regresso ao infinito e a adoção de responsabilidade objetiva em direito penal.

Modernamente ganhou campo a TIO como mais uma ferramenta para se reduzir, ou restringir, a imputação, funcionando como um terceiro freio (ex.: "A" compra uma passagem aérea para "B", na esperança do avião cair e "B" morrer. O avião de fato cai, morrendo "B". Aplicando-se a conditio sine qua non, "A" responde pela morte, pois deu causa ao resultado comprando a passagem; ainda mais "A" agiu com dolo, pois queria a morte de "B").

Porém, pela TIO, "A" não responde por nada, pois para essa teoria o agente só responde pelo resultado se preencher três requisitos:

a) Praticar um ato ou conduta que gera um risco socialmente inadequado, isto é, acima do permitido;

b) Que esse risco tenha sido a causa do resultado;

c) Que o resultado esteja previsto no tipo penal.

No exemplo dado, comprar passagem aérea não cria um risco acima do permitido, e por isso "A" não responde por nada, por mais que tivesse dolo e participado do evento comprando a passagem aérea.

3.3.1) Natureza Jurídica da TIO

Duas correntes tentaram estabelecer a natureza jurídica:

a) A TIO funciona como causa de exclusão da tipicidade, pois o fato se transforma em atípico pois como ela incide sobre um dos pialares do fato típico - nexo causal - a retirada deste pilar faz ruir o fato típico (corrente dominante);

b) A TIO exclui a antijuridicidade, pois o fato teria previsão típica, mas não afrontaria o ordenamento (corrente minoritária).

• Em virtude deste raciocínio (dentro do fato típico), há uma teoria que afirma que a TIO só se aplica aos crimes materiais, que são aqueles que possuem resultado (pois nos formais e de mera conduta não tem resultado a ligar à conduta);

• Todavia, a TIO é uma teoria benéfica (a conduta só será típica se for socialmente inadequada) e portanto deve ser aplicada aos delitos formais e de mera conduta também. Para tanto, basta a incidência apenas do primeiro requisito da TIO (conduta acima do permitido, risco), pois os dois últimos são descartados (que dizem respeito ao resultado).

3.3.2) Elementos da TIO

a) A conduta deve criar ou aumentar um risco socialmente inadequado: (ex.: alpinista experiente convida outro alpinista inexperiente para escalar a cordilheira dos Andes. Logo, o pouco experiente cai e morre). Pela visão tradicional do estudo do nexo causal, o alpinista experiente responde por homicídio culposo, mas com a aplicação da TIO ele não responde por nada, pois sua conduta é aceita, o risco é socialmente adequado (ambos eram alpinistas);

b) O risco criado deve ser a causa do resultado: (ex.: farmacêutico vende por meio de receita um remédio, porém vencido. O doente toma o remédio e morre em virtude disso. Porém, fica provado que o remédio teria igualmente matado ainda que não estivesse vencido). O farmacêutico, ao vender o remédio vencido, criou um risco acima do permitido, mas o risco criado não foi a causa do resultado, pois a morte ocorreu pelo princípio ativo. Logo, o farmacêutico não responde por esta morte;

c) O resultado produzido deve estar abrangido pelo tipo penal: pela TIO, o tipo penal não abrange dois resultados:

• Resultado assumido voluntariamente pela vítima - Princípio da Auto-Responsabilidade: (ex.: "A" convida "B" para um racha de carro, quando "B" bate o carro no poste e morre). Pela visão tradicional do nexo causal, "A" responde por homicídio, mas aplicando a TIO, ele não responde por nada, pois quando a própria vítima assume o risco do resultado, não há tipicidade, exceto nos casos em que a lei faz essa previsão expressa como no CP, art. 122, que é a participação em suicídio;

• Resultado não previsto no tipo: o agente não vai responder pelo resultado quando esse evento for produzido por alguém que tinha o dever jurídico de impedi-lo e que atuou após a conduta inicial do agente (ex.: "A" fere dolosamente a perna de "B", que é conduzido ao hospital. O médico, por culpa, amputa a perna de "B"). No caso, aplicando a TIO, "A" deve responder por lesão simples, pois o evento é causado por quem tinha o dever jurídico de impedi-lo, que tenha atuado após o agente, mesmo que essa atuação incida na mesma linha de desdobramento do comportamento original.

Esse requisito da TIO amplia a incidência do §1º do art. 13 do CP para alcançar causas que estejam na mesma linha de desdobramento físico da conduta inicial. No exemplo dado, o médico responde por lesão culposa. 

Na visão tradicional da conditio sine qua non, "A" responderia pela lesão gravíssima, pois sem sua conduta, a perna não seria amputada. Ademais, o erro do médico incidiu na mesma linha de desdobramento da conduta do agente, inviabilizando a aplicação do art. 13, §1º (teoria da causalidade adequada).

3.4) Ação Diminuidora do Risco

Essa medida irá ocorrer quando o agente lesar um bem jurídico de menor valor de uma pessoa a fim de preservar outro bem jurídico de maior valor dessa mesma pessoa. Nesse caso, o agente não vai responder pelo resultado (ex.: "A" sabe que "B" será assassinado pelo desafeto tão logo saia de casa, e para impedir tal encontro e preservar a vida de "B", "A" o agride produzindo-lhe lesão corporal). Trata-se de ação diminuidora do risco.

Não se pode confundir o estado de necessidade com a ação diminuidora do risco, porque no estado de necessidade, para preservar bem de uma pessoa, o agente lesa direito de pessoas distintas.

• No estado de necessidade, haverá exclusão da antijuridicidade;

• Já na ação diminuidora do risco haverá exclusão da tipicidade, pois ela está ligada à formação da causa e efeito. A pessoa não responde pelo resultado, pois tal resultado foi necessário para preservar bem jurídico mais relevante do prejudicado, afastando assim o nexo de causalidade, ruindo a estrutura do fato típico.

No exemplo, de outro lado, se "B" iria ser agredido e "A" também o agride para impedir, não se trata de ação diminuidora do risco, mas do contrário surge aí a troca de risco, um pelo outro, subsistindo imputação.

3.5) Cursos Causais Hipotéticos

Eles irão ocorrer quando o resultado teria igualmente acontecido de outra forma, ainda que o agente não tivesse realizado sua conduta (ex.: condenado a morte nos EUA, no momento em que é fixado na cadeira elétrica, é morto a tiros por parente da vítima que invade o local. Para a corrente majoritária, o parente responde por homicídio, pois a norma penal não perde sua eficácia pelo fato de o bem jurídico encontrar-se em perigo em virtude de uma outra conduta).