04 - TGP - Ação

Institutos Básicos do Devido Processo Legal

I - Jurisdição

II - Ação - CPC, art. 3º a 6º

1) Conceito

Ação o é direito subjetivo público de exigir do Judiciário a análise de uma pretensão por meio da jurisdição. A inércia da Jurisdição é rompida com a Ação.

2) Terminologia

2.1) Direito Constitucional de Ação (ou Poder ou Direito de Demandar): é o direito incondicionado de provocar a instauração de um processo judicial e obter um provimento qualquer. Decorre da garantia de acesso à Justiça e do Direito de Petição (ex.: a carta de um preso ou a Petição Inicial inepta);

2.2) Direito de Ação ou Direito Processual de Ação: é o direito condicionado, regulado no CPC, de exigir um provimento jurisdicional sobre o mérito, isto é, que se aprecie a pretensão deduzida;

2.3) Direito à Tutela Jurisdicional: direito a uma Sentença de mérito favorável (provimento de mérito favorável), a qual exige além das condições da ação, que o autor tenha razão.

3) Teorias da Ação

a) Teoria Imanentista, ou Clássica, ou Civilista: o Direito de ação é, na verdade, uma qualidade de todo direito material ou o próprio direito reagindo a uma violação. Esta teoria nega a autonomia do Direito de Ação. Sua ideia é a do art. 75 do Código Civil de 1916: "A todo direito corresponde uma ação que o assegura";

b) Teoria Concreta, ou Concretista: a Ação é diferente do direito material, mas depende da existência deste direito material. Assim, o Direito de Ação é o direito a uma Sentença favorável, ou seja, somente existirá se também existir o direito material alegado;

c) Teoria Abstrata, ou Pura: o Direito de Ação é autônomo e também um direito abstrato. É o direito de buscar do Judiciário uma decisão favorável ou não, isto é, o direito de provocar o Estado para prestar a jurisdição;

d) Teoria Abstratista Eclética: como variação desta última Teoria, existe a chamada Teoria Abstratista Eclética da Ação, segundo a qual a ação é um direito autônomo, abstrato, mas condicionado:

• Autônomo: diferente do Direito Material;

• Abstrato: independe da efetiva existência do direito material discutido;

• Condicionado: está sujeito a certos requisitos analisados a partir da relação de direito material descrita (Condições da Ação).

A diferença entre a Teoria Abstrata e a Eclética é exatamente este condicionamento. Assim, segundo esta Teoria Eclética, a ação é o direito de exigir um provimento jurisdicional sobre o mérito, o qual somente ocorrerá se preenchidas as Condições da Ação. Esta foi a teoria adotada por nossa lei processual.

DPE-MS 2014 Vunesp. Questão 13. No tocante à ação, adotou o Código de Processo Civil brasileiro a teoria

(A) imanentista.

(B) eclética. X

(C) da ação concreta.

(D) da ação como direito potestativo.

4) Condições da Ação

São requisitos para que se possa exigir a atuação da Jurisdição sobre o pedido apresentado, ou seja, sobre o mérito. Essas condições são analisadas a partir da relação de direito material descrita e que se pretende discutir. Em nosso ordenamento jurídico, são condições da ação as seguintes:

4.1) Legitimidade ad causam

É a chamada pertinência subjetiva da ação. A regra é a de que somente está autorizado a demandar quem for o titular da relação jurídico-material em questão e somente pode ser demandada a outra parte daquela mesma relação - art. 3º ao 6º. 

Esta é a Legitimidade Ordinária, que decorre da ligação existente entre o sujeito e o direito material que se discute.

A exceção a esta regra é a chamada Legitimidade Extraordinária (ou Substituição Processual), que é a autorização específica para que alguém aja em Juízo em nome próprio defendendo direito alheio. Decorre de previsão expressa na lei, mas também pode decorrer de uma admissão implícita, tal como ocorre com a legitimidade recursal da parte para recorrer da fixação de honorários advocatícios na Sentença, que pertencem ao Advogado, mas é pacífico o entendimento segundo o qual a própria parte pode, em seu nome, recorrer desta parte da Sentença (ex.: Ministério Público na defesa de interesses difusos e o coproprietário na defesa de toda a propriedade, inclusive da parte que não é sua).

A Legitimação Ordinária e a Legitimação Extraordinária (Substituição Processual) se distinguem das seguintes figuras:

a) Representação Processual: mecanismo pelo qual alguém age por intermédio de outra pessoa. Assim, o representante não é parte, mas instrumento da parte, suprimindo sua incapacidade ou impossibilidade prática de agir em nome próprio - art. 8º e 12 (ex.: a criança, representada pela mãe, em ação contra o INSS);

b) Sucessão Processual: ocorre quando alguém (sucessor) passa a ocupar a posição de outro (sucedido) na ação - art. 12 (ex.: credor morre no curso da ação e seu Espólio passa a ser o autor (e o Inventariante é o representante do Espólio);

• Os arts. 41 a 45 do CPC falam em substituição das partes, mas a rigor é Sucessão Processual.

4.2) Interesse de Agir (Interesse Processual)

É a necessidade de se socorrer da Jurisdição para a obtenção do resultado pretendido. Decorre do trinômio:

• Necessidade (da tutela jurisdicional para o alcance do bem da vida pretendido);

• Utilidade (do provimento para seus interesses);

• Adequação (do provimento solicitado em relação ao resultado).

Parte da doutrina inclui a utilidade na necessidade, dizendo que se não for necessário, certamente não será útil.

4.3) Possibilidade Jurídica do Pedido 

A pretensão deduzida não pode ser de forma alguma proibida pelo direito. Parte da doutrina sugere que esta condição seja analisada apenas com base no pedido, mas a maioria entende que deveria ser verificada quanto a todos os elementos da ação: partes, causa de pedir e pedido (ex.: pedido de mandado de segurança normativo; pedido para declaração sobre fato - a declaração é sobre relação jurídica - art. 4º, I; pedido de cobrança de dívida de jogo - CC, art. 814; pedido de prisão por dívida comum, impossíveis em razão da causa de pedir).

• A falta de qualquer das condições da ação autoriza o indeferimento da Petição Inicial, mas somente a Impossibilidade Jurídica do Pedido gera sua inépcia.

5) Verificação das Condições da Ação

Teorias:

5.1) Teoria Concretista: as condições da ação devem ser analisadas em concreto, com base em todos os elementos que constam dos Autos (Liebman, Dinamarco, Orestes Laspro);

5.2) Teoria Abstrativista ou da Asserção: as condições da ação são analisadas apenas com base nas afirmações (assertivas) contidas na petição inicial. Depois da análise exauriente, a legitimidade, o interesse e a possibilidade jurídica serão analisados como matéria de mérito, e a falta de uma delas gera a improcedência da ação (Ada Pelegrini, Bedaque, Barbosa Moreira).

Esta última é a teoria adotada em nosso sistema, como entende a maioria da doutrina. No entanto, nosso sistema também admite o reconhecimento da carência de ação em qualquer momento do processo.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO E DANO MORAL. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA. SÚMULA 7.

1. Sobre a apontada afronta ao artigo 267, VI, do CPC, nos termos da teoria da asserção, o momento de verificação das condições da ação dá-se no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial. (REsp 879.188/RS, Rei. Min.Humberto Martins, 2ª Turma, DJ: 02/06/2009). Assim, é suficiente que a causa de pedir e o pedido se dirigiram à recorrente para que esta ocupe o polo passivo da ação.

2. Acrescente-se que a verificação da efetiva responsabilidade da recorrente pelo dano demandaria a análise do Termo de Reconhecimento Recíprocos de Direitos e Obrigações, firmado entre a Companhia, o Município do Rio de Janeiro e o Estado do Rio de Janeiro, o que encontraria óbice no Enunciado Sumular n. 5 desta Corte.

3. No que tange à aludida ofensa aos artigos 2º, §2º, 3º da Lei n. 8.078/1990, 186 e 927 do Código Civil, que dizem respeito à existência da relação de consumo e à presença do dano, é inviável analisar a tese defendida no recurso especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se o Enunciado Sumular n. 7/STJ.

4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1.358.754)

6) Elementos da Ação

São os componentes que identificam as ações. Em nosso sistema são 3: partes, causa de pedir e pedido. As partes são chamadas elementos subjetivos, e a causa de pedir e o pedido são chamados elementos objetivos.

A lei exige que os elementos identificadores da ação sejam descritos na petição inicial, sob pena de ser indeferida por inépcia (CPC, art. 282; CLT, art. 840; CPP, art. 41).

A identificação dos elementos da ação é muito importante, servindo por exemplo para identificar a própria ação, para a verificação e estudo de fenômenos como coisa julgada, litispendência, conexão e continência, bem como para observar os limites e o alcance das Decisões.

Os elementos são da ação, e não do processo. Por isso, não se confundem as partes na ação com as partes do processo: 

a) Partes do processo: são todos que devem participar, como autor, réu, assistente, terceiros intervenientes e o MP, fiscal da lei, e o Juiz;

b) Parte na ação: significa quem pode e contra quem se pede, isto é, quem figura no polo ativo (autor) e no polo passivo (réu). É possível distinguir as partes na ação em:

• Partes no sentido material: são os titulares da relação de direito material discutida, os envolvidos (ex.: credor e devedor);

• Partes no sentido formal: são aqueles que figuram como autor e réu no processo. Em regra, as partes materiais e formais são as mesmas, mas excepcionalmente isso não ocorre - vide Legitimidade Extraordinária - item 4.1 acima (ex.: ação popular, em que o titular do direito material é a coletividade).

Para se identificar uma ação, é necessário identificar as partes em seu sentido material, não bastando analisar apenas quem está formalmente no processo.