06 - Rigidez Constitucional e Poder Constituinte

1) Rigidez ou Estabilidade Constitucional

1.1) Mutabilidade Constitucional

a) Constituição imutável: não pode ser alterada (ex.: Constituição de 1824, art. 178);

b) Constituição rígida: tem um procedimento mais rigoroso para sua alteração (ex.: CF/88);

c) Constituição flexível: tem procedimento de alteração simples como a Lei Ordinária. Não conta com controle de constitucionalidade;

d) Constituição semirígida ou semiflexível: parte é rígida, parte é flexível (ex.: Constituição de 1824 - após o 4º ano poderia ser parcialmente alterada):

• Normas materialmente constitucionais: Constituição rígida;

• Normas formalmente constitucionais: Constituição flexíveis.

Parte da doutrina afirma que a CF/88 é super rígida, em razão das cláusulas pétreas - art. 60, §4º. Essas matérias não podem ser retiradas, mas podem ser alteradas (ex.: é possível ampliar o rol de direitos fundamentais, como ocorreu com a inclusão do inc. LXXVIII no art. 5º, fixando o Princípio da Duração Razoável do Processo). Naturalmente que a redução desse rol viola a cláusula pétrea.

• É em razão da proibição de diminuição de direitos fundamentais que se diz que a idade penal é cláusula pétrea. Os Ministros Teori, Barroso, Toffoli e Marco Aurélio já deram sinais de que a consideram reduzível, ou seja, não seria uma cláusula pétrea. A CCJ da Câmara já aprovou a alteração, reduzindo-a para 16 anos. Apesar disso, não se tem visto a defesa de um argumento jurídico forte pela redução dos direitos fundamentais; o que mais se diz é que os tempos mudam, os adolescentes de hoje amadurecem mais cedo do que antigamente, etc. Um caminho viável para afastar o argumento de superrigidez da maioridade penal é defender que o que a Constituição exige é um número, seja 18, seja 16, seja qualquer número; a cláusula pétrea seria a supressão de dispositivo que preveja idade mínima. O poder constituinte derivado é soberano para definir essa idade. Finalmente, se levado em conta o transconstitucionalismo, a idade penal pode ser reduzida com base em ordenamentos jurídicos de outros países, em especial os mais desenvolvidos.

1.2) Cláusulas Pétreas

a) Federação: união de vários Estados Federados com parcela de autonomia - art. 60, §4º, I;

b) Voto direto, secreto, universal e periódico - art. 60, §4º, II:

• Direto: o povo escolhe o representante;

• Secreto: sigiloso; 

• Universal: todos tem direito, a partir de certa idade;

• Periódico: de tempos em tempos.

A obrigatoriedade de voto (entre 18 e 70 anos - art. 14) não é cláusula pétrea, podendo ser tornado facultativo mediante Emenda Constitucional.

c) Separação dos Poderes - art. 60, §4º, III

• O CNJ não é outro Poder, mas integrante da estrutura do Judiciário (não é controle externo).

d) Direitos e garantias individuais - art. 60, §4º, IV

• Direitos: conteúdo declaratório;

• Garantias: conteúdo assecuratório (é frequentemente instrumentos dos direitos, como habeas corpus, mandado de segurança, etc.).

As cláusulas pétreas não se resumem ao que consta do art. 60, §4º, e também não se limitam nos primeiros cinco artigos da Constituição:

• Os direitos individuais vão além do art. 5º da CF/88 (ex.: anterioridade eleitoral - art. 16; anterioridade tributária - art. 150);

• Há cláusulas pétreas implícitas, como a República como forma de Governo.

PGE-RS 2015
QUESTÃO 21 – É promulgada Emenda à Constituição alterando a técnica de repartição de competências entre os entes federados, com a finalidade de instituir poderes remanescentes ou residuais à União e poderes enumerados aos Estados. Essa proposta:
GABARITO: B) É passível de controle da constitucionalidade, ao violar a forma federativa de Estado, pois concentra poderes na União.

QUESTÃO 30 – É promulgada Emenda à Constituição abolindo a garantia do habeas data, sob o argumento de que a Lei nº 12.527/11 já estaria a proteger o direito constitucional de acesso às informações públicas. Essa Emenda é:
GABARITO: E) Inconstitucional, porque viola a cláusula pétrea atinente aos direitos e garantias individuais.

1.3) Alteração da Constituição

a) Revisão constitucional: ADCT, art. 3º - prevista para 5 anos após a promulgação. Ocorrida de fato em 1993. Características:

• Sessão unicameral (as duas Casas juntas);

• Quórum de maioria absoluta.

Não é possível uma nova Revisão, diante da regra constitucional originária (posição majoritária). Há, porém, quem defenda ser possível proceder a uma nova Revisão, mediante alteração no ADCT, o que é combatido à alegação de que isto fere a força normativa e a rigidez da Constituição.

b) Emenda Constitucional - art. 60: PEC - Proposta de Emenda Constitucional. Legitimidade para propositura:

• 1/3 dos Deputados Federais ou Senadores;

• Presidente da República;

• Mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados, por maioria simples de seus membros.

Não se admite PEC de iniciativa popular, por falta de previsão constitucional.

A Emenda Constitucional deve ter voto favorável de 3/5 de Deputados Federais e Senadores, nas duas Casas e em dois turnos. É promulgada pela mesa das duas Casas. Se há alteração em uma casa, a proposta deve ser votada novamente para aprovação dessa alteração.

A PEC (ou seu tema) rejeitada só poderá ser submetida a nova votação no ano seguinte.

2) Poder Constituinte 

A teoria do poder constituinte foi desenvolvida no século XVIII por um abade francês chamado Emmanuel Sieyès, que às vésperas da Revolução Francesa escreve o livro "O que é o Terceiro Estado?", procurando justificar o direito de o povo (burguesia) participar das decisões que digam respeito ao seu próprio destino.

Desde então, a Teoria do Poder Constituinte, identifica duas funções deste poder: a função de fazer a Constituição e a função de modificá-la formalmente; daí se falar em Poder Constituinte Originário - PCO e Poder Constituinte Derivado - PCD.

2.1) Poder Constituinte Originário - PCO

É o poder ao qual é reconhecida a capacidade de dar a identidade (o texto) do ordenamento constitucional.

A natureza do Poder Constituinte originário é, em regra, vista como um poder de fato que funda a si mesmo (característica inicial do constituinte originário - visão positivista). Para os jusnaturalistas, é o poder natural de o povo se auto-organizar.

Quanto ao momento em que o constituinte originário se manifesta, a doutrina costuma focar na "revolução", sem necessidade obrigatória de luta armada. Trata-se de mudança aguda e relevante nos pontos essenciais do sistema anterior.

A Constituição de 1891 mudou a essência da Constituição de 1824:

• Alterou o regime monárquico para a república;

• Alterou o Estado unitário para a forma federativa.

2.1.1) Características do PCO

a) Inicial: é o poder por natureza, fonte genuína capaz de editar a Constituição e de fazer cumpri-la;

b) Ilimitado quanto à matéria: na visão convencional, não há poder jurídico superior ao originário, de modo que todas as suas disposições são válidas a luz do direito. Posições minoritárias defendem que o PCO é limitado pelo direito natural, por tratados internacionais e até mesmo pelos Direitos Humanos (Fábio Comparato afirma que os direitos humanos transcendem a ordem normativa e limitam o PCO);

c) Incondicionado: não há forma pré estabelecida para a manifestação do PCO. Nas reuniões preliminares das assembleias constituintes, são comuns atividades que definem o modo de processamento dos trabalhos (no caso da Constituinte de 1988, a EC nº 26/85, que a convocou, estabeleceu maioria absoluta em dois turnos de votação).

2.1.2) Classificação do PCO

2.1.2.1) Quanto à Titularidade

a) Titularidade material: são as forças dominantes do meio social capazes de impor a essência da Constituição. Na concepção legítima, o titular é o povo (forças formadoras de opinião), embora também possa ser um grupo revolucionário e até mesmo um tirano;

• No caso do povo, o PCO material não desaparece, razão pela qual é sempre possível alterar a essência das Constituições (as gerações passadas não podem impor sua vontade às gerações futuras; inspiração da Constituição Jacobina que precedeu a Revolução Francesa). Há, entretanto, quem defenda que as cláusulas pétreas não podem ser alteradas mesmo pelas gerações futuras.

b) Titularidade formal: são as pessoas encarregadas de elaborar o texto segundo a orientação do titular material. No caso da titularidade material do povo, o titular formal é a Assembléia Constituinte, e nos demais casos é quem for indicado pelo titular material.

• O PCO formal desaparece, se dissolvendo após a conclusão de seus trabalhos.

2.1.2.2) Quanto ao Surgimento

a) PCO histórico-fundacional: faz a primeira Constituição de um país (ex.: o que fez a Constituição de 1824);

b) PCO revolucionário: faz as Constituições seguintes àquela produzida pelo PCO histórico-fundacional. É revolucionário porque rompe com o sistema anterior, haja ou não conflito bélico.

• Em regra, o PCO se manifesta produzindo toda uma nova Constituição (orgânica e escrita), mas há casos da manifestação de PCO por atos isolados, como o Decreto nº 1/1889 (que adotou a República e a forma federativa), além dos Atos Institucionais da década de 1960.

Em razão dos vários mecanismos de expressão dessa ruptura com o sistema anterior, a doutrina costuma sintetiza-los da seguinte maneira:

• Atos constituintes unilaterais: há a atuação de apenas um órgão ou autoridade, como por exemplo Assembleia Constituinte, Convenção, outorga de uma Constituição, aprovação de Constituição por Decreto Presidencial;

• O fato de a Assembléia Constituinte submeter a proposta a um referendo popular não retira o caráter de ato constituinte unilateral.

• Atos constituinte bilaterais: há a concorrência de mais de um órgão ou autoridade, como por exemplo nas Constituições do Séc. XIX, aprovados por uma constituinte e submetidas a sanção real, e a Constituição dos EUA, feita por uma convenção e submetida a deliberação dos Estados.

2.2) Poder Constituinte Derivado - PCD

Nos países federativos (não nos unitários, já que as províncias não têm Constituição), o PCD é dividido em Poder Decorrente - PCD-D (que faz a Constituição do Estado-membro) e o Poder Reformador - PCD-R (que faz as mudanças formais da Constituição da República ou do Estado-membro).

O PCD típico, clássico, é o poder de reforma da Constituição. Por isso é conhecido como Poder Constituinte Derivado Reformador - PCD-R. 

• É derivado, pois é instituído pelo PCO, também sendo conhecido como Poder Constituinte Instituído, ou de 2º Grau;

• É subordinado, pois está sujeito à ordem constitucional vigente. Por isso é considerado um poder jurídico (ao contrário do poder político do PCO, que não está subordinado a nenhuma ordem);

• É limitado, pois está sujeito aos vários tipos de limitações previstos pelo PCO, como por exemplo limitações materiais (cláusulas pétreas);

• É condicionado, pois está sujeito a condições de exercício pré-estabelecidas.

O titular deste poder também é o povo, que o exerce, via de regra, por meio do Poder Legislativo. Conforme o modelo, o titular do poder também poderá exercê-lo diretamente, por meio de referendo.

2.2.1) Titularidade

a) Titularidade material: a titularidade material do Poder Reformador e do Poder Decorrente são os mesmos do PCO (povo);

b) Titularidade formal: os titulares formais do Poder Reformador e do Poder Decorrente podem não coincidir com os do PCO, como por exemplo no caso das assembleias legislativas dos Estados, encarregadas de fazer e alterar suas respectivas Constituições estaduais.

• Em regra, o Poder Decorrente se manifesta após a edição de uma nova Constituição do país. O art. 11 do ADCT fixou prazo de 1 ano para que as assembleias legislativas dos Estados produzissem suas constituições;

• Já o Poder Reformador se manifesta sempre que necessário na evolução da aplicação da Constituição.

2.2.2) Características do PCD-R

Na CF/88, o Poder Constituinte Derivado Reformador se expressa da seguinte maneira:

a) Emenda Constitucional - art. 60: é o instrumento próprio de manifestação do Poder Reformador;

b) Tratados de direitos humanos - art. 5º, §3º: submetidos ao processo legislativo das Emendas, e que por isso a elas equivalem - inserido pela EC nº 45/04;

c) Revisão constitucional - ADCT, art. 3º: este dispositivo previu que passados 5 anos da promulgação da Constituição, seria feita uma revisão constitucional aprovada pelo Congresso Nacional por maioria absoluta em sessão unicameral (Câmara e Senado juntos). Não se estabeleceu a data para sua elaboração; apenas foi fixada uma limitação temporal de pelo menos 5 anos.

• A figura da sessão unicameral não se confunde com sessão conjunta: 

• Unicameral: Deputados e Senadores votam como se integrassem uma só Casa legislativa, ao passo que 

• Sessão conjunta: ambas Casas reunidas debatem, mas cada qual vota com seus pares. 

Foi prevista apenas uma revisão constitucional. Afinal, a matéria foi disciplinada nas Disposições Transitórias, e já foi realizada em 1994. Portanto, as alterações agora se dão pela Emenda e pelos Tratados.

CESPE Juiz CE 2013 - Com relação ao poder constituinte, assinale a opção correta:

D) O poder constituinte derivado reformador submete-se tanto a limitações expressas na CF quanto a limitações implícitas.

• Limitações expressas: art. 60, §4º;

• Limitações implícitas:

• A Constituição é alterada pelo titular do PCO; do contrário, "a criatura iria suprimir o próprio criador"; 

• O Congresso Nacional não pode transferir esse poder para outros órgãos, pois "recebeu procuração sem poderes para substabelecer"; 

• Adoção do procedimento da emenda constitucional, como forma do exercício do poder de reforma. Embora não possa ser reduzida a rigidez do procedimento, pois é imutável, pode ser ampliado; 

• Proibição de suspensão total ou parcial das cláusulas pétreas; 

• Regime de governo (Presidencialismo): Em razão da opção pela manutenção do presidencialismo, realizada pelo titular do PCD-R no plebiscito de 1993 (o PCD-R faz a revisão). Tendo em vista que o plebiscito não foi um treino de democracia, o seu resultado é vinculante. Entretanto, não é imutável, pois nada impede que o eleitorado seja novamente consultado através de um novo plebiscito.

2.2.3) Natureza do Poder Revisional

a) Uma posição sustentou a natureza de PCO, pois o art. 3º do ADCT não fez referência sobre a necessidade de observância das cláusulas pétreas. Não prevaleceu;

b) Uma segunda posição sustentou a natureza de PCD-R, posição que prevaleceu inclusive no STF, como se verifica na ADI nº 815. Os fundamentos desta posição são dois:

• O fato de que a previsão de um processo legislativo específico para a revisão, nos termos do art. 3º do ADCT, revela que o Poder Revisional é condicionado;

• Decorre da interpretação sistemática da Constituição, pois o art. 3º do ADCT deve ser interpretado em consonância com a CF/88, art. 60. Isto significa que se a Emenda que está sujeita a um processo legislativo bem mais rigoroso deve respeitar cláusula pétrea, mais ainda a Revisão cujo processo legislativo é bem mais simples. 

Prevaleceu, inclusive, a ideia de que a previsão da revisão constitucional não estava atrelada à previsão do plebiscito sobre formas e sistemas de governo do artigo anterior. Por isso, mesmo diante do resultado daquele plebiscito, que não alterou forma e sistema de governo, foi realizada a revisão em 1994. Portanto, não há mais a possibilidade de uma nova revisão.

EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte Originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte Derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte Originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte Originário com relação as outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido. (ADI 815)

2.2.4) Características do PCD-D

Nas Federações, há ainda um outro tipo de Poder Constituinte, que é o poder dos Estados-membros de elaboração das Constituições Estaduais. Em razão das características deste poder, a doutrina o classificou como uma modalidade de Poder Constituinte Derivado, afinal ele é instituído pela CF/88, sendo por ela limitado. Ficou conhecido como Poder Constituinte Derivado Decorrente.

No Brasil, este poder consta expressamente da CF/88, art. 25, e cada Estado teve o prazo de 1 ano, contado da promulgação da CF/88, para a promulgação das Constituições Estaduais.

A CF/88 provocou a discussão sobre a existência de um Poder Decorrente municipal. Isto porque o município foi alçado à condição de Ente da Federação, recebendo portanto a autonomia peculiar a esta condição. Por isso, o art. 29 conferiu ao município o poder de elaboração de sua própria lei orgânica municipal. A doutrina reconheceu que o conteúdo e o objetivo da lei orgânica municipal são próprios de uma Constituição, tanto que alguns autores, como Tito Costa, chegaram a apelida-la de Constituição municipal.

A jurisprudência posicionou-se no sentido da inexistência de um PCD-D municipal. Afinal, entendeu que lei orgânica municipal não tem status constitucional, de modo que sua violação não gera inconstitucionalidade, e sim ilegalidade.

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: ...

Quanto ao Distrito Federal, prevaleceu o entendimento de que seu documento organizativo, denominado Lei Orgânica do DF, foi produzido por um poder parcialmente decorrente. Isto porque, em razão das peculiaridades do DF, que não é e não pode ser dividido em municípios, sua lei orgânica trata de matérias que seriam de competência estadual e outras que seria de competência municipal. Portanto, apenas a parte desta lei orgânica que trata de matéria que seria de competência estadual, tem status constitucional.

Como o PCD-D é subordinado à CF/88, a doutrina apresenta uma classificação dos princípios da Constituição que limitam a atuação dos Estados (do Poder Decorrente). São eles:

a) Princípios constitucionais estabelecidos: são aqueles que preveem vedações diretas, expressas, como também indiretas, implícitas, aos Estados, como por exemplo CF/88, art. 19 e 21;

b) Princípios constitucionais sensíveis: são aqueles expressamente previstos no art. 34, VII, cuja violação implica intervenção federal no Estado transgressor, o que ocorrerá mediante representação interventiva oferecida pelo PGR ao STF:

• Forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

• Direitos da pessoa humana;

• Autonomia municipal;

• Prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

• Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

c) Princípios Constitucionais Extensíveis

Devem ser observados também pelos municípios, embora não haja PCD-D municipal. São normas da CF/88 que disciplinam instituições e a organização da União Federal, sem fazer referência direta aos demais entes. Entretanto, em razão da importância dessas normas para garantir a uniformidade do Federalismo brasileiro, devem essas normas ser transportadas às demais esferas da Federação, para a disciplina das instituições equivalentes (ex.: normas da Constituição sobre processo legislativo, orçamento público, eleições do chefe do Poder Executivo, organização e composição de Tribunal de Contas, dentre outros).

O nome dado ao critério de adequação dos princípios extensíveis às esferas estadual, distrital e municipal é Princípio da Simetria, ou Paralelismo de Formas.

PGFN 2012
1 - Sobre o poder constituinte, é incorreto afirmar que

a) o poder constituinte originário é inicial, ilimitado e incondicionado. 

b) o poder constituinte derivado é limitado e condicionado. 

c) o poder constituinte decorrente, típico aos Estados Nacionais unitários, é limitado, porém incondicionado. 

d) os limites do poder constituinte derivado são temporais, circunstanciais ou materiais. 

e) a soberania é atributo inerente ao poder constituinte originário.

GABARITO: C