19 - Crime contra o Patrimônio - Apropriação Indébita e Estelionato

1) Apropriação Indébita - CP, art. 168

Trata-se do crime em que o agente, estando na posse ou detenção de coisa alheia, inverte essa posse ou detenção, passando a comportar-se como proprietário.

1.1) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa, exceto o proprietário, pois a coisa é alheia.

O condômino sócio ou coerdeiro que se apropria de coisa comum e infungível pratica o crime. Se a coisa for fungível, haverá crime se ele ultrapassar a sua cota, pois do contrário não há lesão ao patrimônio alheio.

1.2) Sujeito Passivo

É a pessoa menor de 60 anos que suporta o dano patrimonial. Se a vítima dessa conduta já completou 60 anos, o crime é o do Estatuto do Idoso, art. 102.

1.3) Tipo Objetivo

A conduta é apropriar-se, que significa tomar como própria, fazer sua, a coisa de outrem. O agente, a partir de determinado momento, passa a se comportar como se fosse dono da coisa alheia de que tinha a posse (ele vende, doa, aluga, etc.).

São requisitos do crime:

a) Entrega voluntária e consciente do bem ao agente: o agente passa a ter a posse legítima da coisa. Na posse ilegítima o crime é outro (ex.: se o agente subtraiu a coisa, há furto; se a entrega foi inconsciente por fraude do agente ou erro da vítima, o crime é estelionato);

b) Posse ou detenção desvigiada da coisa: após a entrega da coisa, o agente passa a ter a posse livre de fiscalização, podendo levá-la consigo, pois está autorizado a fazê-lo (ex.: o agente aluga um DVD na locadora e pode levá-lo para casa). Se a posse é vigiada e o agente não está autorizado a levar a coisa, o crime é furto (ex.: o caixa do supermercado leva dinheiro que recebeu dos clientes; o cliente leva a roupa que recebeu para experimentar na loja; o leitor leva o livro que recebeu para ler na biblioteca. Em todos esses exemplos, o crime é de furto, pois o agente não tem posse desvigiada, não estando autorizado a levar a coisa);

• Nélson Hungria diz que se o agente recebe um cofre fechado para transportar e o arromba comete furto, pois a posse não é livre, mas restrita. No entanto, se o cofre está aberto, o crime é de associação indébita. 

c) Recebimento de boa-fé: na apropriação indébita, o agente recebe a coisa sem dolo, pretendendo devolver. O dolo de apropriação é necessariamente posterior ao recebimento da coisa. Se ao receber a coisa o agente já tem o dolo de não devolver, o crime é estelionato;

d) Modificação posterior do comportamento do agente: a partir de determinado momento, o agente resolve se apropriar e exterioriza esse dolo de apropriação através de uma de duas condutas:

• Prática de ato de disposição da coisa (apropriação indébita própria ou propriamente dita): trata-se da forma comissiva em que o agente pratica um ato próprio de dono da coisa (ex.: vende, doa, aluga, permuta, consome, altera, etc.);

• Recusa de restituição (apropriação indébita negativa de restituição): trata-se de forma omissiva, em que o agente, devendo restituir, deixa de fazê-lo. Se houver prazo para a devolução, a conduta se caracteriza pelo decurso desse prazo. Se não houver, ela ocorrerá quando a vítima solicitar a coisa e o agente deixar de atendê-la. Basta uma solicitação, não sendo necessária uma interpelação judicial ou ação de prestação de contas.

1.4) Tipo Subjetivo

É o dolo com o ânimo de apossamento definitivo (animus rem sibi habendi). Não se trata, portanto, de mero atraso na devolução. Esse dolo é subsequente à posse. 

Como se exige o ânimo definitivo, não há apropriação indébita de uso (ex.: mecânico usa carro dos clientes no fim de semana: a conduta é atípica).

1.5) Consumação

Na apropriação indébita própria, que é comissiva, a consumação ocorre quando o agente pratica o ato próprio de dono (ex.: vende ou doa). Admite-se a tentativa (ex.: ele anuncia para vender e não vende).

A apropriação indébita negativa de restituição se consuma, se houver prazo, quando este é ultrapassado. Se não houver, quando o agente deixa de atender a solicitação de restituição. Nessa forma omissiva, não se admite tentativa.

1.6) Causas de Aumento de Pena - §1º

a) Coisa recebida em depósito necessário - inciso I: este dispositivo só se refere ao chamado depósito necessário miserável do CC, art. 647, II, pois as outras formas de depósito necessário estão abrangidas pelas outras majorantes. Depósito miserável é aquele em que a coisa é recebida em razão de calamidade (naufrágio, incêndio, terremoto, etc.);

b) Coisa recebida na qualidade de tutor, curador, "síndico" (administrador judicial da falência), liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial - inciso II. Embora algumas das pessoas mencionadas sejam funcionários públicos para fins penais, seu crime será este, e não peculato, em razão desta previsão legal;

c) Coisa recebida em razão de emprego, ofício ou função - inciso III (ex.: motorista da empresa que se apropria do automóvel recebido para trabalhar). Quando o valor da coisa é pequeno e o agente é primário, aplica-se a figura privilegiada - art. 170, nos mesmos moldes do furto privilegiado do art. 155, §2º.

2) Estelionato - art. 171

Trata-se de crime patrimonial em que o agente emprega fraude para a obtenção da vantagem ilícita.

2.1) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

2.2) Sujeito Passivo

São vítimas tanto aquele que é enganado pela fraude, como aquele que sofre dano patrimonial. As vítimas devem ser pessoas determinadas. Do contrário, o crime poderá ser outro, como crime contra a economia popular, contra o consumidor, etc.

2.3) Tipo Objetivo

A conduta é obter, ou seja, conseguir um lucro indevido, enganando a vítima, que contribui para isso sem perceber que está sendo enganada. O agente induz ou mantém a vítima em erro. 

• Induzir em erro é persuadir, criar a ideia falsa (ex.: o agente comparece em estacionamento e faz o manobrista acreditar que é o dono de um veículo ali estacionado, recebendo o veículo do manobrista);

• Manter em erro é conservar um equívoco espontâneo da vítima, em que ela incorreu antes da conduta do agente (ex.: o agente faz uma compra no valor de 1 pagando com uma nota de 2 reais, e o vendedor equivocadamente pensa ter recebido uma nota de 100, devolvendo 99 de troco; o agente silencia e aceita o dinheiro);

• Erro é a falsa percepção da realidade, que vicia a vontade da vítima;

• Os meios de execução para induzir a vítima em erro podem ser o artifício, o ardil, ou outro meio:

• Artifício é a fraude material, em que o agente utiliza algum instrumento ou objeto para enganar (ex.: uso de documento falso; vestir macacão de mecânico para receber o automóvel); 

• Ardil é a fraude intelectual, consistente apenas em uma conversa enganosa (ex.: convencer a vítima a fazer uma doação para uma instituição de caridade que não existe); 

• Qualquer outro meio fraudulento é qualquer conduta, comissiva ou omissiva, que induza ou mantenha a vítima em erro (ex; no exemplo do troco, o meio fraudulento empregado foi a mera omissão, o silêncio.

Em qualquer hipótese, a fraude é anterior à obtenção da vantagem, pois é meio para ela. 

A vantagem indevida deve ter natureza econômica, pois o crime é patrimonial. Além disso, ela deve ser ilícita, indevida. Se a vantagem for devida, poderá haver crime de exercício arbitrário das próprias razões - art. 345.

A chamada "torpeza bilateral", em que também a vítima pretende uma vantagem indevida, não afasta o estelionato (ex.: vender à vítima uma máquina de falsificar dinheiro que não funciona; vender a um traficante talco em lugar de cocaína; etc. Nessas hipóteses, apesar da má-fé da vítima, o agente responde por estelionato). 

2.4) Tipo Subjetivo

É o dolo de obter vantagem ilícita para si ou para outrem. O dolo é sempre preordenado, ou seja, ele antecede a obtenção da vantagem. Do contrário, haverá ou apropriação indébita, ou mesmo mera inadimplência civil (ex.: se o agente vai a uma locadora pretendendo alugar um automóvel já com o dolo de ficar com ele para si, seu crime é estelionato; no entanto, se ele aluga o carro sem dolo, pretendendo devolvê-lo, e depois resolve ficar com ele, seu crime é apropriação indébita).

Se o sujeito toma dinheiro emprestado já pretendendo não restituir, seu crime é estelionato; no entanto, se ele toma o dinheiro emprestado pretendendo restituir, gasta o dinheiro e não consegue pagar a dívida, há aí mero ilícito civil (inadimplência), não havendo que se falar em crime.

2.5) Consumação

Trata-se de crime material, que se consuma com a obtenção da vantagem. Haverá tentativa quando, empregada a fraude, o agente não obtém a vantagem por circunstâncias alheias à sua vontade.

A reparação posterior do dano não afasta o crime, podendo configurar arrependimento posterior (causa de diminuição de pena).

2.6) Concurso de Crimes e Distinções

a) Estelionato e curandeirismo - art. 284: se o agente acredita que pode curar, seu crime é o de curandeirismo, ainda que ele receba dinheiro na sua atividade. Se ele não acredita que pode curar e recebe vantagem para fazê-lo, seu crime é estelionato;

b) Estelionato e furto mediante fraude - art. 155, §4º, II: no furto mediante fraude, o agente subtrai a coisa, empregando a fraude como meio de afastar a vigilância da vítima (ex.: em loja de roupas, um dos agentes distraia a vendedora para que o outro efetue a subtração). No estelionato é a própria vítima que, enganada pela fraude, faz a entrega da coisa;

c) Estelionato e falso documental (ou uso de documento falso): será estudado na análise do art. 297;.

2.7) Estelionato Privilegiado - art. 717, §1º

Quando é pequeno o valor do prejuízo (segundo a jurisprudência, de até um salário mínimo), e sendo primário o agente, o Juiz pode aplicar ao estelionato o que está previsto para o furto privilegiado - art. 155, §2º (substituir a pena de reclusão pela de detenção, aplicar apenas a multa ou diminuir a pena de 1/3 e 2/3).

2.8) Fraude no Pagamento por Meio de Cheque - art. 171, §2º, IV

Trata-se de uma forma de estelionato em que o agente obtém a vantagem ilícita através de um cheque.

2.8.1) Tipo Objetivo

As condutas são duas:

a) Emitir cheque sem provisão de fundos: o próprio agente emite o cheque de sua titularidade sem fundos em poder do sacado, e sem a intenção de cobrir esses fundos;

b) Emitir cheque e depois frustrar seu pagamento: nessa modalidade do crime, o agente emite o cheque de sua titularidade, com fundos no momento da emissão. Em seguida, sem justa causa, ele frustra o pagamento do cheque (dá contra ordem, realiza saque do valor, encerra a conta, etc.).

• Se o agente utiliza cheque de terceiro, fazendo-se passar pelo titular; ou se ele emite cheque de uma conta já encerrada; ou ainda se ele havia sustado os cheques em razão de perda ou roubo e depois os encontra, vindo a emiti-los, seu crime é o do art. 171 caput.

• Questão do cheque pré-datado: a Lei nº 7.357/85 (Lei do Cheque),  define cheque como ordem de pagamento a vista. O chamado cheque pré-datado, na verdade, não tem natureza de cheque, pois constitui uma mera promessa de pagamento futuro, na qual o tomador admite a possibilidade da ausência de fundos no momento da emissão. Por isso, a jurisprudência tem afirmado que o cheque pré-datado não configura este crime. Se na data avençada para o pagamento não há fundos porque o devedor não conseguiu cobrir o cheque, há mera inadimplência. No entanto, se houve dolo pré-ordenado, ou seja, ao emitir o cheque o devedor já tinha o dolo de não honrar o pagamento, está configurado o estelionato do caput do art. 171.

• Cheque para pagamento de dívidas de jogos ou imorais: segundo a jurisprudência, nessas hipóteses o cheque sem fundos não configura crime.

2.8.2) Sujeito Ativo

É o emitente do cheque, que é o titular da conta bancária.

2.8.3) Sujeito Passivo

É o tomador do cheque, que sofre o prejuízo.

2.8.4) Elemento Subjetivo

É o dolo, que na primeira modalidade consiste na ciência da ausência de fundo, e na segunda na vontade de frustrar, sem justa causa, o pagamento. Sem fraude, não há crime, nos termos da Súmula nº 246-STF.

Não há fórmula culposa. Assim, se o agente emite o cheque supondo equivocadamente que ele tem fundos, ou se ele acredita ter justa causa para impedir o pagamento, ele incide em erro de tipo, que afasta o dolo.

2.8.5) Consumação

Segundo a jurisprudência, o crime não se consuma no local e no momento da emissão do cheque, mas sim no local e no momento em que o banco sacado recusa o pagamento, pois até aquele momento o agente poderia ter coberto o cheque, ou voltar atrás na conduta de frustrar o pagamento. Por isso, a Súmula nº 521-STF afirma que o foro competente, neste crime, é o do local em que houve a recusa do pagamento (ex.: em Brasília, o agente emite cheque sem fundos de uma agência bancária localizada em São Paulo. Será competente o foro de São Paulo).

A tentativa é possível em ambas as modalidades do crime (ex.: o agente emite cheque sem fundos, mas sua esposa, sem seu conhecimento, deposita o valor, e o tomador o recebe; o correntista tenta sustar o cheque, mas não consegue fazê-lo a tempo).

• Reparação do dano: em 1976, o STF editou a Súmula nº 554, segundo a qual neste crime a reparação do dano posterior ao recebimento da denúncia não impede o prosseguimento da ação. Por isso, a jurisprudência passou a entender que a reparação do dano anterior ao recebimento da denúncia é causa extintiva da punibilidade neste crime. Em 1984, ao reformar a parte geral do CP, a Lei nº 7.209/84 introduziu no art. 16 o arrependimento posterior consistente na reparação do dano anterior ao recebimento da denúncia ou queixa como mera causa de diminuição de pena. Por isso, uma corrente passou a sustentar que a nova lei afastava o entendimento anterior. Apesar disso, ainda hoje é majoritário o entendimento no sentido da extinção da punibilidade. 

14 - Direito Civil 2 - Obrigações - Contratos - Compra e Venda

Contrato de Compra e Venda

1) Conceito

É o contrato pelo qual o vendedor assume a obrigação de transferir a propriedade de um bem corpóreo mediante pagamento em dinheiro. No Brasil, adota-se o sistema romano ou alemão: o simples contrato, ainda que haja pagamento, não transfere a propriedade; esta só é transmitida com a tradição. 

• Tradição de bens móveis: é a entrega com a intenção de aliená-lo;

• Tradição de bens imóveis: é o registro no cartório de registro de imóveis (tradição solene).

Ainda que não haja pagamento, se houver tradição, o comprador adquire a propriedade. Se o sujeito vende o imóvel para duas pessoas, será proprietário aquele que registrou primeiro, e não aquele cuja escritura pública tenha sido lavrada primeiro.

Excepcionalmente, há dois contratos que por si só transferem a propriedade, mesmo sem tradição:

• Alienação fiduciária em garantia - CC, art. 1.361;

• Compra e venda de títulos da dívida pública - Decreto-Lei nº 3.545/41, art. 8º.

No Brasil, a presunção de verdade do registro é juris tantum, isto é, relativa, pois cabe ação judicial para anular o registro (ex.: erro, dolo, coação, nulidades, etc.). Excepcionalmente, o Registro Torrens - Lei nº 6.015/73, art. 277 gera presunção absoluta, não admitindo prova em contrário. Somente imóveis rurais podem sofrer o registro torrens, o qual deve ser requerido ao Juiz-Corregedor, que o autorizará por sentença.

2) Natureza Jurídica

É um contrato bilateral, oneroso, em regra comutativo, mas por acordo entre as partes poderá ser acidentalmente aleatório. É um contrato translativo do domínio, pois gera a obrigação de transferir a propriedade.

É um contrato de forma livre quando recair sobre bem móvel, pois pode ser verbal. Exceções: compra e venda com reserva de domínio exige forma escrita, e a compra e venda de navio ou aeronave exige escritura pública, admitindo hipoteca, e autorização do cônjuge do vendedor - nesses dois exemplos, o contrato é solene.

A venda de bem imóvel sempre é contrato solene, não havendo exceção a esta regra. Se o imóvel for no valor de até 30 salários mínimos, pode ser por escritura particular. Acima desse valor, exige-se escritura pública, salvo aquisição de casa própria para fins de moradia financiada pelo SFH, caso em que admite-se a escritura particular - Lei nº 4.380/64, art. 61, §5º. 

• A escritura pública pode ser dispensada em vendas judiciais homologadas pelo Juiz (ex.: acorda na ação de divórcio em que o marido venda a sua metade do bem para a mulher; arrematação de bem em hasta pública). A solenidade se dá pela sentença.

• O registro de imóveis, antes de registrar qualquer título, ainda que sejam judiciais, faz a qualificação, isto é, o exame do título. Caso apresente alguma imperfeição (ex.: violação do princípio da continuidade do registro), o registro é indeferido.

3) Elementos

São os seus requisitos de existência. São a coisa (rem), o preço e o consentimento - art. 482. Se houver acordo sobre a coisa e o preço, a compra e venda já existe e é obrigatória. A forma prescrita em lei é requisito de validade, e não de existência.

3.1) Coisa (rem)

É um bem corpóreo (que tem existência física). Os bens incorpóreos, isto é, os direitos, são objetos de cessão de direitos, e não de compra e venda.

A coisa deve ter uma existência no mínimo potencial, isto é, aptidão para vir a existir. É possível vender coisa que ainda não existe, isto é, coisa futura, desde que ela tenha possibilidade de existir, caso em que se a coisa não vier a existir, a venda é válida, mas ineficaz.

Aquela venda poderá ser eficaz se for emptio spei (venda de coisa futura em que o comprador assumiu o risco da existência - contrato aleatório):

• Se a possibilidade de a coisa existir for fisicamente impossível, a venda é nula (ex.: máquina que ressuscita mortos); 

• Se o bem vendido perece, isto é, é totalmente destruído antes da tradição, sem culpa do vendedor, a venda será extinta sem perdas e danos;

• Se o bem já havia perecido antes do contrato e o vendedor estava de boa-fé (não sabia), a venda será inexistente por falta de objeto, mas será válida e eficaz na hipótese do art. 461, caso que será a venda poderá ser anulada como dolosa se o prejudicado provar que o outro sabia que o risco não existia (ex.: mercadoria em zona de guerra: se o vendedor não sabia que a guerra havia acabado, e vende a mercadoria, mas o comprador já sabia e se calou, o vendedor resta prejudicado; se o vendedor sabe que a mercadoria foi consumida na guerra e se calou, o comprador resta prejudicado).

A coisa deve ser determinada (individualizada) ou determinável (indicada pelo gênero e quantidade) (ex.: venda de 10 sacas de café).

• Venda de bem inalienável: é nula, salvo se houver alvará judicial. A cláusula de inalienabilidade só pode ser inserida nos casos em que a lei autoriza, basicamente em bens deixados por doação ou testamento, e bem de família do Código Civil. Quem vende não pode tornar o bem inalienável para o comprador, ainda que este concorde, pois a lei não prevê esta hipótese. 

• Venda de coisa alheia a comprador de boa-fé: não é nula, mas anulável, pois se o vendedor adquirir a propriedade, convalida-se a venda - art. 1.268, §1º. Se fosse nula, não admitiria convalidação. Se o comprador sabia que a coisa era alheia, o negócio não é compra e venda, mas promessa de fato de terceiro; logo, se o proprietário não anuir ao negócio, o vendedor terá que indenizar as perdas e danos (Sílvio Rodrigues).

• Venda de coisa litigiosa (objeto de ação judicial): se o comprador foi informado deste fato, a venda é válida. Se o vendedor silenciou sobre este fato, a venda é anulável pelo dolo por omissão.

3.2) Preço

O preço deve ser estipulado em dinheiro. O pagamento, que não é requisito nem de existência nem de validade da compra e venda, pode ser feito em cheque ou outros títulos de crédito. Não confundir a estipulação do preço com o pagamento.

• Se o preço for estipulado em serviço, trata-se de contrato inominado, e não compra e venda (ex.: dou a carcaça do Ômega pro mecânico que transferir o motor e o câmbio automático pra minha C10);

• Se o preço for estipulado em coisa, o contrato será de permuta ou escambo;

• Se uma parte do preço for estipulada em coisa e a outra em dinheiro, o negócio será compra e venda se a maior parte for em dinheiro, e permuta se a maior parte for em coisa.

O preço deve ser real, isto é, representar uma contraprestação. Se for fictício, isto é, irrisório (ex.: venda de uma casa por R$1), a venda é nula, mas pode ser convertida em doação.

• Preço injusto: é o que não corresponde ao valor do bem, isto é, desproporcional (ex.: vende por R$30 um imóvel de R$100). Em regra é válido, salvo se houver lesão, a qual exige dois requisitos: preço desproporcional e vendedor inexperiente ou em situação de necessidade econômica. Presentes estes requisitos, o negócio é anulável, ainda que o comprador estivesse de boa-fé, não soubesse da necessidade ou inexperiência.

É possível compra e venda sem fixar o preço? Em regra, é negócio inexistente, salvo se for venda habitual - art. 488 (ex.: feita por empresário). Nesse caso, entende-se que o preço é o tabelado (preço oficial); caso não haja tabelamento oficial, como ocorre nos dias de hoje, entende-se que é o preço corrente, isto é, usualmente praticado pelo vendedor.

3.3) Consentimento

É o acordo de vontades sobre a coisa e o preço. 

O vendedor casado, para alienar imóveis, precisa da autorização do cônjuge, salvo: 

• Empresário individual - art. 978: pode alienar os imóveis que integram o patrimônio da empresa (porém, para integralizar imóvel no capital social, depende da outorga uxória - art. 1.641, I);

• Regime de separação de bens;

• Regime de participação final nos aquestos, em cujo pacto antenupcial consta expressamente a dispensa da autorização do cônjuge. Nos demais regimes, esta cláusula de dispensa é nula. 

Fora dessas hipóteses, exige-se a autorização do cônjuge ainda que o imóvel pertença exclusivamente ao outro cônjuge.

4) Dívidas Sobre o Imóvel - art. 502

O vendedor responde pelas dívidas sobre o imóvel existentes antes da tradição. O comprador não responde por essas dívidas anteriores, salvo:

• Tributos e contribuições que recaiam sobre o bem (ex.: IPTU);

• Despesas de condomínio.

Nessas duas hipóteses, o vendedor e o comprador são devedores solidários, mas o comprador tem direito de regresso contra o vendedor devedor. Se o Fisco, por erro, expedir certidão negativa de débito tributário, o comprador não responderá por tributos anteriores - CTN, art. 130.

5) Venda a Descendente - art. 496

O ascendente, para vender a descendente, precisa da autorização dos demais descendentes, seja o bem móvel ou imóvel. Exige-se ainda a autorização do cônjuge do vendedor, salvo regime da separação obrigatória.

Esta autorização também é exigida no compromisso de compra e venda, dação em pagamento, permuta e cessão onerosa de direitos hereditários, pois são negócios em que há risco de se fraudar a legítima. A razão da autorização é permitir que os filhos fiscalizem e evitem uma doação mascarada de compra e venda.

• O ascendente, para doar para o descendente, não precisa da autorização dos demais descendentes. Quando o doador morrer, o descendente donatário tem a obrigação de colacionar o bem, isto é, devolver o bem ou seu valor à herança. Na venda não existe colação, razão pela qual exige a fiscalização para impedir doação disfarçada de compra e venda.

A venda sem esta autorização não é nula, mas anulável, no prazo decadencial de 2 anos, contados da venda. Está cancelada a Súmula n. 494-STF que fixava o prazo de 20 anos e considerava nulidade absoluta. 

No NCC, o art. 178 prevê o prazo de 2 anos nos casos em que a lei diz que o negócio é anulável e se omite sobre o prazo.

Para mover a ação anulatória é preciso aguardar a morte do vendedor?

• Uma primeira corrente afirma que sim, pois não se pode discutir herança de pessoa viva. É o que dizia a Súmula n. 142-STF, cancelada há muito;

• Uma segunda corrente defende que não, pois na ação anulatória não se reivindica herança, mas simplesmente a anulação de negócio para que o bem volte ao patrimônio do vendedor. Esta é majoritária e correta. Quem pode mover a ação: o cônjuge do vendedor ou o descendente cuja autorização era necessária. Depende apenas da autorização dos descendentes que sejam herdeiros imediatos. 

Na venda ao filho, não é preciso colher a autorização de netos ou bisnetos, salvo se eles forem herdeiros em razão da morte de seu genitor (herdeiros por representação). Avô, para vender a neto, não precisa da autorização dos outros netos, salvo se somente houverem herdeiros netos. Avô, para vender a neto, não precisa de autorização de filhos, salvo se o neto for herdeiro por representação.

Filho que foi reconhecido após a venda pode propor ação, pois o reconhecimento tem efeito ex tunc, retroagindo à data da concepção. O prazo da ação é de 2 anos contados da venda. Filho concebido após a venda não pode mover a ação, pois os requisitos de validade do negócio jurídico são apurados ao tempo da celebração do negócio.

Se um dos descendentes for menor ou nascituro, é preciso que o Juiz lhe nomeie um curador especial para autorizar ou não a venda.

Se um dos descendentes se recusa a autorizar, a posição dominante é que é cabível alvará judicial de suprimento de consentimento, quando a recusa for injusta. Aplica-se, por analogia, o art. 1.517, que prevê o alvará judicial para o casamento do menor quando os pais se negarem a autorizar.

6) Venda por Condômino de Bem Indivisível

Condomínio é o fato de a propriedade de um bem pertencer a mais de uma pessoa. Se o bem for indivisível (ex.: apartamento), o condômino, antes de vender seu quinhão para um terceiro, deve dar preferência aos demais condôminos, notificando-os e informando-os sobre o preço que pretende obter. 

Feita a venda sem respeitar o direito de preferência, é cabível a chamada ação de prelação ou preempção, que é uma espécie de ação reivindicatória, pois o autor da ação busca o bem para si, e não anular o negócio. Esta ação só pode ser proposta por condômino. Se houver mais de um condômino, a preferência é na seguinte ordem: 

• Condômino que fez as benfeitorias de maior valor;

• Maior condômino;

• Condômino que primeiro depositar o preço na ação. É pressuposto processual desta ação que o autor, junto com a petição inicial, deposite o valor pelo qual o bem foi adquirido, além do ITBI, despesas com a escritura pública e o valor de eventuais benfeitorias feitas pelo comprador. Se não houver este depósito, o Juiz manda o autor depositar em 10 dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito - CPC, art. 267, IV. Os réus são o condômino alienante e o terceiro comprador: trata-se de litisconsórcio passivo necessário. É preciso autorização do cônjuge do autor e do cônjuge dos réus, pois é uma ação real sobre bens imóveis. Só se dispensa essa autorização no regime da separação de bens. O prazo para propositura da ação é de 180 dias a contar da ciência da venda, e não do registro: trata-se de prazo decadencial. A sentença que julga procedente não anula a venda, mas sim atribui o quinhão ao autor da ação e libera o depósito ao terceiro comprador. 

Há ainda esta preferência para reivindicar o bem nas seguintes hipóteses:

• Herdeiro que quer fazer cessão onerosa de seus direitos hereditários - art. 1.794;

• Na enfiteuse, o senhorio direto, antes de vender o domínio útil, tem que dar preferência ao enfiteuta, e este, antes de vender a enfiteuse, tem que dar preferência ao senhorio direto - CC 1916, art. 683 e 684, que continuam sendo aplicados às enfiteuses for força do NCC, art. 2.038. Este NCC proíbe novas enfiteuses, salvo sobre terrenos da Marinha, mas as antigas enfiteuses continuam em vigor. É o único aspecto em que ainda vigora o CC 1916.

O inquilino, em regra, não tem direito de preferência, salvo se o contrato de locação estava averbado no registro de imóveis há pelo menos 30 dias antes da venda.

7) Venda ao Cônjuge

É possível vender ao cônjuge apenas os bens excluídos da comunhão. É nula a venda que recaia sobre bens comuns, isto é, que pertença a ambos os cônjuges por força do regime de bens.

A venda ao cônjuge surtirá efeito integral, se o regime for o da separação de bens, caso em que o bem passará a pertencer exclusivamente ao cônjuge comprador. Mas não surtirá efeito integral se o regime for o da comunhão parcial ou total, pois nesses regimes aquisições onerosas se comunicam; logo, metade do bem continuará pertencendo ao cônjuge vendedor.

No regime da separação obrigatória de bens é válida a venda de bem de um cônjuge para outro?

• A primeira corrente diz que não, pois seria fraude ao regime de bens;

• A segunda diz que sim, pois o art. 499 não proíbe a venda nesse regime. É a melhor corrente.

8) Vendas Ad Corpus e Ad Mensuram

Trata-se de classificação apenas para bens imóveis.

A venda ad corpus é a que envolve um imóvel certo e determinado cujo preço não está diretamente relacionado à exata dimensão da área (ex.: venda de uma casa, apartamento, terreno murado ou cercado, fazenda em que se descreve os confrontantes, fazenda em que se descreve a área a título meramente enunciativo, isto é, exemplificativo, como mais ou menos tantos alqueires);

• Efeitos: quer a área seja maior ou menor que a prevista no contrato, nenhuma das partes poderá reclamar, pois na venda ad corpus não cabe ação para discutir a dimensão da área.

A venda ad mensuram, ou por medida de extensão, é aquela em que o preço pago pelo imóvel está diretamente relacionado à exata dimensão da área (ex.: o contrato prevê o valor do metro quadrado, do alqueire, especifica que a finalidade do negócio é para montar algo que exija uma área exata). Toda venda do CDC é ad mensuram, pois é dever do fornecedor informar corretamente a área. Efeitos:

• Se a área é menor, mas o vendedor tem área contígua, só é cabível a ação ex empto ou ex vendito, além de perdas e danos. Essa ação é a que busca o complemento da área faltante. Alguns civilistas afirma ser ação real, pois reivindica-se área;

• Se o vendedor não tem área contígua no local, é cabível, além das perdas e danos, uma das ações edilícias: redibitória (rescisão do contrato, com devolução da coisa e recebimento do dinheiro de volta), quanti minoris (pede-se o abatimento do preço). 

• Frise-se que se houver área contígua, só cabe a ação ex empto, descabendo as edilícias; logo, é errado dizer que há uma tríplice opção de ações para o comprador. O prazo para as 3 ações é de 1 ano, a contar do registro no registro de imóveis. Se, porém, houver o registro, mas a posse, por culpa do vendedor, só for transmitida depois, conta-se o prazo da imissão na posse. O prazo é decadencial; logo, não se interrompe nem se suspende. 

Se a área for maior, é cabível ação de complemento de preço movida pelo vendedor? Depende:

• Se o erro for inescusável, isto é, culposo, o vendedor não poderá mover nenhuma ação, mesmo sendo a área ad mensuram;

• Se o erro for escusável, isto é, ele tinha motivos para ignorar a exata dimensão da área, ele pode mover ação para pleitear o complemento do preço ou devolução da área excedente, sendo que o comprador terá opção de permanecer com o excesso, mediante complemento do preço.

Provado que a venda é ad corpus, qualquer que seja a diferença de área, não cabe ação nenhuma. Provada que a venda é ad mensuram, por menor que seja a diferença de área, caberá ação. Todavia, na dúvida se a venda é ad corpus ou ad mensuram, presume-se que é ad corpus se a diferença for de até 1/20 (5%); se for acima disso, presume-se que é ad mensuram - art. 500, §1.

No CDC, toda venda é ad mensuram.

9) Retrovenda ou Contrato de Retrato

É a cláusula que permite ao vendedor do imóvel desfazer a venda no prazo máximo de 3 anos, mediante devolução do mesmo preço da venda. Só é possível esta cláusula na venda de imóveis. É nula na venda de bens móveis.

• Tem natureza jurídica de contrato acessório. Nula a compra e venda, anula-se a retrovenda. Nula a retrovenda, não se anula a compra e venda. É também um contrato solene, exigindo escritura pública se o imóvel tiver valor acima de 30 salários mínimos; abaixo desse valor, exige-se escritura particular. Ainda, é um contrato personalíssimo, pois o direito de desfazer a venda não pode ser transmitido por ato intervivos, mas transmite-se a herdeiros e legatários com a morte do vendedor - art. 507. 

9.1) Ação de Resgate ou de Retrato

E a proposta pelo vendedor para desfazer a venda em caso de retrovenda.

a) Prazo: é aquele previsto na escritura, cujo máximo é de 3 anos; reputa-se não escrito o que exceder a 3 anos.

• Se o contrato prevê a retrovenda, mas não fixa o prazo, presume-se que é de 3 anos. É um prazo decadencial que se inicia com o contrato, e não com o registro. 

b) Pressupostos processuais:

• Antes de mover a ação, o vendedor deve notificar o comprador, convidando-o a desfazer a venda. Se houver acordo, lavra-se a escritura pública de retrato. Na retrovenda, não incide ITBI, pois não é venda, mas sim desfazimento da venda.

• O vendedor que move a ação tem que depositar o preço da venda atualizado, ITBI, despesas com a escritura pública e valor das benfeitorias feitas pelo comprador. Sem este depósito, o Juiz manda complementar a inicial, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. Se o depósito for insuficiente apenas quanto ao valor das benfeitorias, o Juiz julga procedente a ação, condicionando que o domínio só será restituído ao vendedor após ele complementar o depósito. É a interpretação do Parágrafo único do art. 506;

• Se o comprador vendeu o bem a terceiro, mas a cláusula de retrovenda estava averbada no registro de imóveis, é pacífico que cabe a ação de resgate contra o terceiro. Se esta cláusula não estava averbada no registro de imóveis, a corrente dominante afirma que não cabe a ação de resgate contra o terceiro, pois protege-se a boa-fé do terceiro. MHD afirma que cabe sim.

É nula a retrovenda para esconder mútuo usurário, isto é, com juros acima dos juros legais. Trata-se de negócio simulado (ex.: agiota empresta 100 para João com juros absurdos; em vez de lavrar contrato de mútuo, simulou compra e venda com retrovenda no valor de 300, isto é, para João recuperar o bem terá que depositar 300 para o agiota).

10) Venda a Contento ou Ad Gustum

É a que só se forma quando o comprador aprovar a coisa. É possível para bens móveis ou imóveis, embora seja mais comum para roupas e outros bens móveis (ex.: mulher leva pra casa diversas roupas para experimentar, e só ficará com as que aprovar). 

• É uma venda sob condição suspensiva, pois só nasce com a aprovação do comprador. Esta aprovação é ato personalíssimo, intransmissível por ato intervivos ou causa mortis; logo, se o comprador morrer antes de aprovar, a venda é ineficaz. Se morrer o vendedor, persiste o direito de o comprador aprovar perante os terceiros. 

a) Venda a contento sob condição suspensiva: é aquela em que o comprador, ao tomar posse do bem, adquire desde logo a propriedade, mas a venda será desfeita caso ele não aprove o bem.

• Na condição suspensiva, a venda só nasce quando a coisa é aprovada pelo comprador. Antes disso, ele tem a posse como mero comodatário; logo, se a coisa perecer por caso fortuito ou força maior, o dono (vendedor) sofrerá o prejuízo, por força da regra res perit domino;

• Na condição resolutiva, o comprador adquire desde logo a propriedade; logo, se a coisa perecer por caso fortuito ou força maior, ele, por ser o dono, é que sofrerá o prejuízo. 

b) Venda ad gustum sob condição resolutiva: 

• MHD diz que não é possível, pois o CC só prevê sob condição suspensiva. Fundamento: gostar ou não do bem é uma condição potestativa, pois depende exclusivamente do arbítrio de uma das partes - art. 122. 

• Uma segunda corrente diz que é possível com base na liberdade de contratar. Fundamento: a aprovação ou não do bem não depende exclusivamente da vontade, mas também de outras circunstâncias, como o preço, a ocasião, etc. Parece mais correta.

11) Venda de Ensaio, ou de Coisa Sujeita a Prova, ou de Experimentação

Tal qual a venda ad gusto,  a venda de ensaio é sob condição suspensiva, isto é, só se forma após o comprador aprovar o bem. A diferença é que na ad gusto o comprador pode rejeitar a coisa sem precisar fundamentar; o seu veto é soberano, ao passo que na venda de ensaio, o comprador só pode rejeitar o bem fundamentando que ele não reúne as qualidades prometidas pelo vendedor ou então não se presta ao fim a que se destina, sendo vedada a rejeição por outros motivos.

12) Direito de Preempção, ou Prelação, ou Preferência

É a cláusula inserida na compra e venda que assegura ao vendedor a prioridade para comprar o bem na hipótese de o comprador futuramente pretender revendê-lo. Ao decidir vender, o comprador deve notificar o antigo vendedor, informando-lhe o preço, dando-lhe assim o direito de preferência.

O prazo para exercer o direito de preferência, no silêncio, é de 3 dias para bens móveis e 60 dias para imóveis. O contrato pode prever outros prazos menores ou maiores, mas o prazo máximo é de 180 dias para bens móveis e 2 anos para imóveis. O direito de preferência é personalíssimo, isto é, intransmissível, por atos intervivos ou causa mortis.

Enquanto a retrovenda permite o desfazimento da venda pelo mesmo preço, e não incide ITBI, nem há registro (mas averbação da retrovenda), o direito de preferência enseja uma nova venda ao antigo vendedor com ITBI e novo registro.

Vendido o bem sem respeitar o direito de preferência, resta ao antigo vendedor a ação de perdas e danos, pois o direito de preferência contratual é mero direito pessoal. Não é direito real, não permitindo a reivindicação do bem, ao contrário do direito de preferência legal, isto é, do condômino de bem indivisível.


13) Retrocessão

O Poder Público que desapropria um bem e depois não lhe dá a finalidade pública deve oferecer este bem ao expropriado, para que ele tenha a oportunidade de comprar o bem pelo valor atual. Se o Poder Público não oferece o bem ao expropriado, este pode mover uma ação de retrocessão por ter sido violado seu direito de preferência.

Trata-se de uma ação pessoal, isto é, de perdas e danos, cujo prazo para propositura é de 5 anos a contar do momento que expira o prazo para o Poder Público dar ao bem a finalidade prevista no decreto de desapropriação. Não se trata de ação real, pois o expropriado não tem o direito de reaver o bem.


14) Venda sobre Documentos - art. 529

É aquela em que a tradição do bem é substituída por documento que o represente. Ao receber o documento, é como se o comprador recebesse a própria coisa, adquirindo a propriedade do bem, e não poderá se recusar a efetuar o pagamento alegando que a coisa está estragada, salvo se ele comprovar de antemão a avaria.

O pagamento deve ser feito no momento em que recebe o documento, não podendo condicionar tal pagamento à vistoria do bem. Quem responde pelos riscos do transporte do bem é o vendedor, embora ele não seja mais o dono. Esta regra é uma exceção ao res perit domino. Se, porém, houver contrato de seguro, quem responde pelos riscos do transporte é o comprador.


15) Venda com Reserva de Domínio - art. 521; CPC, art. 1.071

É aquela em que o comprador de um bem móvel infungível só adquirirá o domínio após o pagamento da última prestação. A posse é transmitida ao comprador, e ele assume a obrigação de pagar as prestações; logo, trata-se de uma venda a crédito, em prestações. Mas o comprador é mero possuidor. Ao pagar a última prestação, automaticamente, ele se torna proprietário do bem.

É uma venda sob condição suspensiva, pois a propriedade só é transmitida após a quitação. Todavia, o comprador, embora não seja o dono, responde pelos riscos, isto é, pelo perecimento da coisa por caso fortuito ou força maior. É mais uma exceção à regra res perit domino.

É uma venda solene, pois exige contrato escrito, e para valer perante terceiros precisa estar registrado no cartório de títulos e documentos do domicílio do comprador.

Enquanto não pagar todas as prestações, o comprador não poderá vender o bem, sob pena de crime de estelionato (para alguns autores seria caso de apropriação indébita).

Se houver inadimplência, o vendedor tem duas opções:

• Mover ação para reaver o bem. Trata-se da ação de busca e apreensão, mas alguns julgados admitem também a reintegração de posse, casos em que o vendedor se apropria de uma parte das prestações pagas para se compensar da desvalorização do bem, e devolve o restante ao comprador. Se o bem se desvalorizou mais que as prestações pagas, o vendedor ainda pode mover ação de perdas e danos;

• Mover ação de cobrança de todas as prestações vencidas e vincendas, caso em que o comprador, caso tenha pago mais de 40% das prestações, pode purgar a mora - CPC, art. 1.071, §2. 

Para mover uma dessas ações, o vendedor antes deve constituir em mora o comprador, através de protesto do contrato ou interpelação judicial.  Todavia, para cobrar apenas as prestações vencidas, e não as vincendas, não é preciso constituir em mora o devedor. 

A ação de busca e apreensão, caso o bem tenha sido vendido a terceiro, só poderá ser movida contra o terceiro se o contrato estava registrado. 

Distinções:

• Pacto comissório: é venda sob condição resolutiva, isto é, o vendedor tem o poder de desfazer a venda se houver inadimplência. Pode recair sobre bens móveis ou imóveis. Reserva de domínio: é venda sob condição suspensiva, isto é, o comprador só adquire a propriedade após o pagamento. Só pode recair sobre bens móveis infungíveis. Condição resolutiva extingue o negócio, e a condição suspensiva faz nascer o negócio;

• Alienação fiduciária em garantia: o devedor, em troca de um empréstimo, vende um bem que já possui ou recém adquirido, a uma instituição financeira, mantendo-se na posse do bem. É venda sob condição resolutiva, pois ao efetuar o pagamento a venda é extinta, o banco perde a propriedade do bem. Reserva de domínio: é uma venda sob condição suspensiva. A venda só nasce a partir do pagamento. O vendedor é o credor. Na alienação fiduciária, o vendedor é o devedor. Qualquer pessoa pode fazer venda com reserva de domínio, mas a alienação fiduciária de bem móvel é contrato bancário; é uma venda que só pode ser feita ao banco. Ambos são contratos solenes, dependem de forma escrita.

13 - Direito Civil 2 - Obrigações - Contratos - Suspensão, Interpretação, Estipulação e Fato de Terceiro

1) Suspensão dos Contratos

É a paralisação temporária do cumprimento das obrigações. Hipóteses:

a) Acordo entre as partes;

b) Caso fortuito ou força maior (quando impedem apenas temporariamente o cumprimento das obrigações);

c) Exceptio non Adimpleti Contractus.

2) Interpretação dos Contratos

2.1) Teorias

a) Teoria subjetiva: a interpretação busca revelar a intensão dos contratantes, podendo, para tanto, investigar inclusive fatos e documentos exteriores ao contrato;

b) Teoria objetiva ou da declaração: a interpretação busca desvendar o sentido das cláusulas contratuais, pouco importando a intenção dos contratantes;

c) Teoria intermediária ou eclética: a interpretação busca desvendar a intensão dos contratantes através da análise daquilo que está consignado no contrato, não se podendo analisar fatos ou elementos exteriores ao contrato. É a teoria adotada para o contrato e demais negócios jurídicos pelo CC, art. 112.

2.2) Princípios de Interpretação dos Contratos

a) Boa-fé subjetiva: presume-se, até prova em contrário, a boa intenção dos contratantes;

b) Preservação dos contratos: sempre que possível, deve-se buscar preservar o contrato e dar um sentido para todas as cláusulas.

2.3) Regras de Interpretação

a) Os negócios devem ser interpretados conforme os usos (costumes locais) do local da celebração - art. 113;

b) Na dúvida se o contrato é oneroso ou gratuito, presume-se oneroso (ex.: na dúvida entre locação e comodato, presume-se que é locação);

c) Cláusulas duvidosas são interpretadas em favor de quem se obriga (ex.: dúvida sobre o preço são interpretadas em favor do comprador, locatário);

d) Interpreta-se restritivamente, isto é, sem ampliar os benefícios, os contratos gratuitos, a transação, a fiança, a renúncia, os direitos autorais, e as cláusulas genéricas.

3) Estipulações em Favor de Terceiros

É o acordo entre as partes para criar uma vantagem para um terceiros (ex.: seguro para terceiro; marido na ação de divórcio promete para a mulher que vai transferir imóvel para filho, etc.).

Trata-se de um contrato entre as partes. O terceiro não é parte neste contrato, tanto é que ele pode ser absolutamente incapaz, nascituro e até prole eventual (pessoa que ainda não foi concebida).

• Pessoa casada não pode fazer estas estipulações em favor de concubino, salvo se separado judicialmente ou de fato - art. 793;

A eficácia deste contrato, e não propriamente sua validade, depende de o terceiro aceitar o benefício. Se ele não aceita, o credor deve devolver o que recebeu.

A vantagem para o terceiro pode ser um ato gratuito ou oneroso (ex.: A e B celebram um contrato em que B promete vender a C imóvel de R$500 por R$100).

Ação para cumprimento da obrigação: pode ser movida tanto pelo estipulante (que criou o benefício) quanto o terceiro. O réu é o promitente, isto é, o que prometeu o benefício.

O estipulante pode substituir o terceiro?

• Posição dominante: após o terceiro aceitar, não. Antes de o terceiro aceitar, sim, desde que o promitente concorde, pois as cláusulas contratuais não podem ser alteradas unilateralmente.

O estipulante pode revogar o benefício?

• Em regra sim. Todavia, não poderá revogar nas seguintes hipóteses:

• Após o terceiro ter aceito o benefício; 

• Se renunciou, no contrato, a este direito de revogar; 

• Se o contrato tem cláusula expressa que permite ao terceiro exigir o cumprimento da obrigação. Sem esta cláusula, o terceiro poderá exigir, mas antes de ele aceitar, poderá ser substituído.

4) Promessa de Fato de Terceiro 

É o contrato pelo qual uma das partes assume a obrigação de convencer uma pessoa a realizar certo negócio jurídico com a outra parte (ex.: sujeito se compromete a convencer um artista a dar um show em casa noturna; sujeito compromete-se a convencer fulano a vender certo bem). 

Se o contratante não conseguir convencer ao terceiro, ele responderá por perdas e danos. Trata-se de um contrato de resultado, e não um contrato de meio, isto é, não basta empenhar-se para convencer o terceiro: é preciso que efetivamente o convença. O terceiro não tem qualquer responsabilidade pelas perdas e danos.

Se o terceiro for o cônjuge do contratante, e mesmo assim não o convenceu, é cabível as perdas e danos, salvo no regime da comunhão universal de bens, pois nesse regime a obrigação de indenizar se comunica entre os cônjuges, razão pela qual o Código diz incabível a indenização.

Se o terceiro concorda e efetivamente celebra o negócio, o contrato foi cumprido. Caso este terceiro seja inadimplente no negócio (ex.: descumpre o contrato), aquele que o convenceu não tem qualquer responsabilidade, pois ele não é fiador deste terceiro.

19 - Licitações - Generalidades

Licitações

1) Conceito 

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para a celebração de contrato, assegurada a igualdade entre os participantes do certame, promovendo o desenvolvimento nacional sustentável. 

1.1) Objetivos da Licitação 

Na redação original da Lei nº 8.666/93, a licitação destinava-se ao duplo objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública e de garantir o princípio constitucional da isonomia. A partir da Lei 12.349/10, um terceiro objetivo foi acrescido à licitação, qual seja o de promover o desenvolvimento nacional sustentável. 

1.2) Pessoas Obrigadas a Licitar 

Estão obrigadas a licitar as pessoas políticas (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), as autarquias, as fundações públicas e as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 

O parágrafo único do art. 1º da Lei ainda acrescenta os fundos especiais entre os obrigados a licitar. Todavia, como bem esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello, “estes fundos estão mencionados superabundantemente, pois são órgãos da Administração direta. Se não o fossem, seriam fundações governamentais”. 

2) Disposições Legais Aplicáveis

A CF/88, art. 37, inciso XXI, estabelece que a Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, devem realizar licitação para posterior contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação. 

O art. 22, XXVII, prescreve competir à União estabelecer normas gerais a respeito de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III. 

O art. 173, § 1º, III, por sua vez, estatui que a lei disporá sobre a licitação para as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, observados os princípios da Administração Pública. 

No entanto, até que a lei referida no artigo 173, § 1º, III, seja editada, continua-se a aplicar a legislação infraconstitucional existente. 

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a lei que vier a regular o disposto no artigo em apreço somente será aplicada às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem a atividade econômica, enquanto as demais estatais, prestadoras de serviço público, continuarão a serem regidas pela Lei nº 8.666/93. 

O autor ressalva que as estatais exploradoras da atividade econômica não são obrigadas a licitar se o procedimento da licitação inviabilizar o atendimento dos fins para os quais foram criadas, já que “quem quer os fins, não pode negar os meios”. Fora dessa hipótese, a licitação é exigível.

A Lei nº 8.666/93, que sofreu inúmeras alterações por leis supervenientes, regulamenta a CF/88, art. 37, XXI, da Constituição Federal, instituindo normas gerais para licitação e contratação. 

A competência da União para instituir normas gerais acerca de licitação e contratação (art. 22, XXVII - competência privativa) não exclui a competência das demais pessoas políticas para editar normas específicas sobre a matéria. A dificuldade está, como adiante será referido, em estabelecer a diferença entre normas gerais e normas específicas. 

Existe, ainda, a Lei nº 10.520/02, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão, no âmbito de todas as pessoas políticas. 

Para as concessões e permissões de serviços públicos, a principal é a Lei nº 8.987/95, com aplicação subsidiária da Lei 8.666/93, conforme dispõe o art. 18, caput. 

Também merece destaque a Lei nº 12.232/10, que institui normas gerais sobre licitação e contratação para os serviços de publicidade, destacando-se que os tipos de licitação serão, obrigatoriamente, melhor técnica ou técnica e preço. 

Recentemente, foi editada a Lei nº 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratação - RDC, para as licitações e contratações necessárias à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da Fifa de 2013, da Copa do Mundo Fifa 2014 e das obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 Km das cidades sedes dos mundiais referidos. Embora editada para ter vigência temporária, a lei já foi alterada por outras quatro novas leis, a fim de instituir o mesmo regime para:

• Ações integrantes do Programa de Aceleração de Crescimento (PAC) - Lei nº 12.688/12;

• Realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino - Lei nº 12.722/12;

• Realização de obras e serviços de engenharia  no âmbito do SUS - Lei nº 12.745/12; e 

• Construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo - Lei nº 12.980/14.

4) Normas Gerais

São gerais, em matéria de licitação, as normas que: 

a) Definem a obrigatoriedade da licitação; 

b) Enunciam os princípios da licitação ou definem os direitos deles decorrentes;

c) Definem as modalidades de licitação.

• Fora do âmbito das normas gerais, de competência da União, todas as pessoas políticas poderão dispor sobre normas específicas a respeito de licitação e contratação. 

5) Princípios da Licitação 

O artigo 3º da Lei nº 8.666/93 enumera, de modo exemplificativo, os seguintes princípios da licitação: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. 

A doutrina acrescenta outros princípios, tais como: o procedimento formal, o sigilo na apresentação das propostas, a adjudicação compulsória ao vencedor e o princípio da ampla defesa. 

5.1) Legalidade e Procedimento Formal 

A Administração Pública deve obediência às leis que regem a licitação, a eventuais regulamentos existentes e também ao instrumento convocatório (Edital), erigido à categoria de lei interna da licitação. 

A observância da legalidade dar-se-á pela observância do procedimento formal, dispondo o artigo 4º da Lei  nº 8.666/93 que “todos quantos participem de licitação promovida por órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei”. 

Adverte Hely Lopes Meirelles que procedimento formal não deve ser confundido com formalismo, caracterizado por exigências inúteis e desnecessárias, de tal sorte que não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes”. 

5.2) Impessoalidade 

A impessoalidade está intimamente relacionada com a igualdade e com o julgamento objetivo. Significa que os licitantes devem ser tratados de maneira igualitária, sem favoritismos ou discriminações indevidas. Tanto é assim que no julgamento das propostas não é possível levar em consideração vantagem oferecida pelo licitante e não prevista expressamente na lei ou no instrumento convocatório. 

5.3) Moralidade e Probidade Administrativa 

A moralidade impõe atuação honesta, ética, de boa-fé, tanto por parte da Administração Pública quanto dos licitantes durante todo o procedimento licitatório. 

Para a Administração Pública, a observância da moralidade ainda é reiterada na menção à probidade administrativa. É sabido que a probidade administrativa foi erigida à categoria de mandamento constitucional, dispondo o artigo 37, § 4º, da CF, que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. 

5.4) Igualdade 

Pelo princípio da igualdade, veda-se à Administração tratar os licitantes de maneira diferenciada, favorecendo alguns em detrimento de outros. 

A CF/88, art. 37, XXI, assegura a igualdade entre todos os participantes da licitação, como também o faz o artigo 3º, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93. 

O caput do artigo 3º, da Lei 8.666/93, garante a observância do princípio constitucional da isonomia e ainda se refere a outros princípios, entre eles o da igualdade. 

O inciso I, do § 1º do artigo em apreço, veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos parágrafos 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248/91. 

O inciso II, do mesmo parágrafo, veda aos agentes públicos estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no artigo 3º da Lei 8.248/91. 

Há autores que destacam nos incisos I e II do citado artigo 1º da Lei 8.666/93 outro princípio, o da competitividade. É o caso de Toshio Mukai e de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, esta quando analisa apenas o inciso I. 

5.5) Publicidade 

A publicidade impõe à Administração Pública que divulgue o procedimento licitatório para conhecimento de interessados, bem como assegura o conhecimento, a qualquer interessado, de todos os atos praticados no decorrer do procedimento. 

O artigo 3º, § 3º, da Lei nº 8.666/93, assim dispõe a respeito da publicidade: a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. 

O artigo 4º da mesma lei também assegura a publicidade ao permitir a qualquer cidadão acompanhar o desenvolvimento da licitação, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. 

• Outros dispositivos ainda garantem a observância do princípio da publicidade, são os artigos: 15, §§ 2º e 6º; 16; 21; 34, § 1º; 39; 41, § 1º; 43, § 1º; 53, § 4º; 113, § 1º. 

5.6) Vinculação ao Instrumento Convocatório 

Os instrumentos convocatórios são o Edital e a carta-convite; esta última refere-se ao convite, enquanto que a primeira diz respeito a todas as demais modalidades. 

O instrumento convocatório é “lei interna da licitação”, devendo ser observado tanto pela Administração Pública, quanto pelos interessados em participar da licitação. 

Desse princípio tratam os artigos 3º e 41, da Lei nº 8.666/93. O segundo artigo estabelece que a Administração Pública não pode descumprir as regras e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 

Marçal Justen Filho comenta a respeito: “o instrumento convocatório (seja edital, seja convite) cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos”.

5.7) Sigilo na Apresentação das Propostas 

Consagrado implicitamente pelo artigo 3º, § 3º, da Lei nº 8.666/93, que ressalva a publicidade quanto às propostas, até sua abertura, visa impedir que um licitante fique em situação de vantagem perante os demais por conhecer uma ou mais de uma proposta de seus concorrentes. 

O sigilo também se impõe para a Administração Pública, a fim de que se impeça qualquer tentativa de favorecimento a licitante. 

Caso o sigilo seja quebrado, a licitação deve ser anulada, sem prejuízo de eventuais sanções de caráter penal, civil e administrativo. 

5.8) Julgamento Objetivo 

O princípio está consagrado nos artigos 44 e 45 da Lei nº 8.666/93. 

O artigo 44, caput, assim dispõe: No julgamento das propostas, a comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. 

O artigo 45, caput, por sua vez, prescreve: O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. 

O que se pretende é reduzir ao máximo o julgamento da licitação por critério subjetivo, pautando-se a comissão de licitação pelos critérios previamente fixados no edital ou na carta-convite. 

Visando ao julgamento objetivo, o instrumento convocatório deverá dizer quais os critérios de julgamento e o tipo de licitação. São os seguintes os tipos de licitação para todas as modalidades, exceto concurso e pregão: menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance ou oferta. 

O Regime Diferenciado de Contratação possui critérios próprios de julgamento, abordados mais adiante. 

5.9) Adjudicação Compulsória 

Concluído o julgamento da licitação, seu objeto deve ser atribuído ao primeiro classificado. A isso se dá o nome de adjudicação compulsória. 

A adjudicação compulsória do objeto da licitação ao primeiro classificado no procedimento licitatório impede que a Administração Pública contrate outro que não o licitante vencedor. 

5.10) Ampla Defesa 

Princípio pouco mencionado em licitação é o da ampla defesa, ao qual poderíamos acrescentar o princípio do contraditório. 

Segundo o disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, em qualquer tipo de processo administrativo que haja litígio, devem ser observados a ampla defesa e o contraditório, com os meios e recursos a eles inerentes. 

Os princípios citados devem ser observados para a aplicação de penalidades administrativas, conforme artigo 87 da Lei nº 8.666/93. 

O § 3º do artigo 49 igualmente determina a observância do contraditório e da ampla defesa na hipótese de desfazimento da licitação em decorrência da anulação ou da revogação do procedimento. 

6) Obrigatoriedade de Licitação 

A licitação é obrigatória, segundo a Constituição Federal, para os contratos de obras, serviços, compras, alienações, concessão e permissão de serviços públicos (artigos 37, XXI e 175). 

O artigo 2º da Lei nº 8.666/93 impõe a licitação para as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações. 

A realização de licitação prévia à contratação é, portanto, a regra. 

Excepcionalmente, a licitação não será realizada, por não ser obrigatória; isso ocorre nos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação. 

6.1) Inexigibilidade de Licitação

Para diferenciar a dispensa da inexigibilidade de licitação, deve ser indagado se há ou não possibilidade de competição. 

• Há inexigibilidade de licitação sempre que há impossibilidade de competição, seja em razão da singularidade do objeto pretendido pela Administração Pública, seja em decorrência da singularidade do sujeito a ser contratado;

• Há dispensa de licitação nos casos em que, embora possível a competição entre interessados em contratar com a Administração Pública, a lei autoriza a não realização da licitação. 

Tanto na hipótese de inexigibilidade de licitação, quanto na de dispensa, a contratação feita pela Administração Pública será direta, ou seja, sem prévio procedimento licitatório. 

A licitação é inexigível se houver inviabilidade de competição. A inviabilidade de competição existe em duas hipóteses: 

a) Em razão da singularidade do objeto: só existe um objeto pretendido pela Administração Púbica, daí porque a competição é inviável (ex: um selo único; a espada que D. Pedro I proclamou a Independência; uma obra de Picasso);

b) Em razão da singularidade do sujeito: embora possam existir vários objetos pretendidos pela Administração Pública, só existe um ofertante. Nossa legislação a isso denomina produtor ou fornecedor exclusivo (ex.: detentor de patente; fornecedor exclusivo; profissional de notória especialização; artista). 

• O artigo 25 da Lei 8.666/93 enumera casos em que a licitação é inexigível, embora tal rol não seja exaustivo ou taxativo, mas simplesmente exemplificativo.

6.2) Dispensa de Licitação 

A dispensa de licitação se biparte em: licitação dispensada e licitação dispensável. 

6.2.1) Licitação Dispensada 

É aquela declarada como tal pela própria lei, está contida no artigo 17, I e II. 

O inciso I trata da alienação de bens imóveis, enquanto que o inciso II cuida da alienação de bens móveis (ex.: é dispensada a licitação para dação de bem imóvel em pagamento; é dispensada a licitação para venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública em virtude de suas finalidades). 

6.2.2) Licitação Dispensável 

É aquela que a Administração Pública pode deixar de fazer, segundo um juízo discricionário. Os casos estão enumerados no artigo 24, segundo quatro critérios: 

a) Em razão do pequeno valor; 

• Exemplo de licitação dispensável em razão do pequeno valor é o que consta do inciso I, para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo 23, com ressalvas constantes no mesmo inciso.

b) Em razão de situações excepcionais; 

• Exemplo de licitação dispensável em razão de situações excepcionais é o que consta do inciso III, nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem. 

c) Em razão do objeto; 

• Exemplo de licitação dispensável em razão do objeto é o que está no inciso XII, para compra de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos procedimentos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia. 

d) Em razão da pessoa. 

• Exemplo de licitação dispensável em razão da pessoa é o que está no inciso XXII, para contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.

18 - Controle da Administração - Improbidade Administrativa

Improbidade Administrativa

1) Introdução

Certos atos indevidos dos agentes públicos, além de se classificarem como ilícitos disciplinares, criminais e civis (de natureza indenizatória), também podem ser rotulados como atos ímprobos, acarretando sanções específicas, as quais não excluem as sanções nas demais esferas.

O ato ímprobo ou de improbidade é aquele imoral, grave, praticado pelo agente público.

Os ilícitos de improbidade se dividem em três grupos:

• Enriquecimento indevido;

• Dano patrimonial ao erário;

• Violação a princípios da administração pública.

Tais atos são marcados pela noção de desonestidade grave de um agente público, sendo majoritariamente dolosos (há a exceção dos atos danosos ao erário, que admite a forma culposa).

A punição autônoma e específica dos atos de improbidade tem previsão constitucional expressa no art. 37, §4º. A Constituição tratou de se referir à existência da improbidade, mas não a definiu, nem descreveu suas condutas; apenas dispôs quais as penalidades mínimas para tais atos e expressamente delegou à lei sua disciplina.

A Lei de Improbidade Administrativa é a Lei nº 8.429/92, que também não definiu o que é improbidade, mas elencou descrições genéricas dos atos ímprobos, definiu as formas de sanção e sua graduação, tendo inclusive estabelecido penalidades não previstas pela Constituição (entende-se que a Constituição apenas previu as penalidades mínimas). Essa lei se aplica a todos os três Poderes, e a todas as esferas federativas.


2) Sanções por Atos Ímprobos

As sanções pela improbidade são de três naturezas:

2.1) Sanção política: suspensão dos direitos políticos;


2.2) Sanções Administrativas

a) Perda da função pública;

b) Proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios fiscais ou creditícios.

2.3) Sanções Civis

a) Ressarcimento ao erário;

b) Perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente;

c) Multa civil.

• Essas penalidades são aplicadas isolada ou cumulativamente entre si, de acordo com a gravidade do fato e a extensão do dano. Também podem ser aplicadas cumulativamente as sanções das outras instâncias de responsabilidade (penal, civil e disciplinar). 

3) Sujeito Ativo

É o agente público, e também pode ser o particular:

a) Agente público lato sensu, isto é, qualquer um que exerça função pública, seja qual for a natureza do vínculo (portanto, não é apenas o servidor público, mas também o empregado público, agentes políticos, temporários, honoríficos, etc., bastando exercer ou ter exercido função pública);

b) O particular pode cometer improbidade, quando por exemplo induz o agente público ou com ele pratica o ato de improbidade, ou ainda quando ele não faz nada disso, mas se beneficia do ato direta ou indiretamente (ex.: deixa de recolher os tributos devidos porque sabe que outrem está subornando o Fiscal também a seu favor).

• O particular não comete improbidade sozinho; sempre haverá participação de um agente público.

4) Sujeito Passivo

Os atos de improbidade podem ser cometidos contra:

a) Qualquer entidade da Administração, seja direta ou indireta, e de qualquer Poder. Isto inclui os atos lesivos às empresas estatais (E.P. e S.E.M);

b) Qualquer entidade para cuja criação ou custeio o Poder Público tenha contribuído ou contribua com mais de 50% do patrimônio ou da renda anual;

c) Qualquer entidade, ainda que privada, que receba dinheiro público na forma de subvenções, benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, ou ainda entidade para cuja criação ou custeio o Poder Público tenha contribuído com menos de 50% do patrimônio ou da renda anual (neste último caso, a sanção patrimonial se limita à repercussão do ilícito sobre o dinheiro público).

• Essas entidades todas, vítimas da improbidade, terão legitimidade ativa para a propositura  da ação de improbidade administrativa concorrentemente com o MP.

5) Atos de Improbidade

A lei traz um rol apenas exemplificativo dos atos de improbidade. Seus tipos não têm descrição exaustiva, sendo tipos abertos (portanto, diferentes dos tipos penais). Porém, a lei traz elementos para se enquadrar ou não um caso concreto em alguma das três categorias de atos de improbidade.

Assim, são atos de improbidade administrativa aqueles que:

• Ocasionem enriquecimento indevido; ou

• Cause prejuízos ao erário (ainda que tal ato seja culposo); ou

• Viole princípios da Administração.

5.1) Enriquecimento Indevido

Qualquer ato que implique ganho de vantagens patrimoniais indevidas  ao agente público, percebidas em razão de sua função pública. Essas vantagens podem ser diretas ou indiretas. Isso inclui também:

a) Usar materiais ou servidores da Administração em obras ou serviços particulares;

b) A aquisição de bens incompatíveis com a renda de agente público;

c) Prestar consultoria a pessoa destinatária de sua atividade pública;

d) Apropriar-se de bem público em proveito particular (peculato de uso); etc.

5.2) Prejuízos ao Erário

Qualquer ato que implique perda patrimonial a qualquer dos sujeitos passivos da improbidade.

Esta é a única modalidade em que a lei expressamente admite a forma culposa (não havia a intenção, mas agiu com negligência, imprudência ou imperícia, causando dano ao patrimônio público). Isso inclui permitir que:

a) Particular se apodere de bens ou dinheiro públicos;

b) A Administração pague preços superfaturados;

c) A Administração aliene a preços subfaturados;

d) Se façam operações financeiras sem garantias idôneas;

e) Se façam despesas não autorizadas;

f) Bens ou servidores sejam desviados para fins particulares de terceiros;

g) Seja facilitado o enriquecimento ilícito de terceiro.

5.3) Violação a Princípios da Administração

A lei diz genericamente que é qualquer violação à honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. É a categoria de descrição mais vaga, razão pela qual entende-se que nela só cabem atos dolosos de proposital má-fé, que denotem um desvio ético explícito do agente (situações graves e evidentes). Portanto, meros atos irregulares que podem ser sanados no âmbito da Administração, não são atos ímprobos. O mesmo vale para casos de erros, pois a improbidade visa punir o desonesto, e não o inábil. 

Já houve até caso concreto em que não se considerou ímproba uma desobediência formal à lei que contemplava outros valores constitucionais (caso da permissão de uso de imóvel que foi irregular, mas garantiu o funcionamento do único abrigo de menores do município - conflito entre a estrita legalidade versus a proteção à infância).

Tem natureza de norma de reserva: quando o desvio não se enquadrar nas outras duas categorias, pode se enquadrar aqui (ex.: prefeito que cassou licença de clube e interditou ruas de acesso no carnaval em razão de que seus convidados foram "barrados" do camarote).

6) Penalidades na Improbidade

Podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente entres si, de acordo com a gravidade do fato. As graduações são as seguintes:

6.1) Suspensão dos Direitos Políticos

a) De 8 a 10 anos no enriquecimento ilícito;

b) De 5 a 8 anos no prejuízo ao erário;

c) De 3 a 5 anos na violação a princípio da Administração.

6.2) Proibição de Contratar ou Receber Benefícios do Poder Público

a) 10 anos no enriquecimento ilícito;

b) 5 anos no prejuízo ao erário;

c) 3 anos na violação a princípio.

6.3) Multa

a) Até 3 vezes o acréscimo patrimonial no enriquecimento ilícito;

b) Até 2 vezes o valor do dano no prejuízo ao erário;

c) Até 100 vezes o valor da remuneração na violação a princípio.

6.4) Perda da Função Pública

Pode ocorrer em qualquer caso. 

6.5) Perda de Bens e Ressarcimento

Cabem no enriquecimento ilícito e no prejuízo ao erário. 

• No enriquecimento pode não haver prejuízo à Administração, mas as sanções atingirão a parte acrescida ilicitamente ao patrimônio do agente;

• Na violação a princípio, essas sanções só caberão se tiver ocorrido algum dano concreto à Administração.

7) Procedimento

Qualquer cidadão pode representar um ato de improbidade à autoridade pública competente. Se houver elementos, a autoridade tem o dever de instaurar a apuração dos fatos e comunicar o MP e o TC, que podem designar representantes para acompanhar a apuração.

A representação também pode ser feita ao MP, que pode instaurar inquérito civil ou requisitar instauração de inquérito policial.

É cabível, durante a apuração, o afastamento cautelar temporário do agente (como ocorre nos processos disciplinares). Se necessário, durante a investigação, pode o MP ou a Procuradoria do Ente público ingressar com medidas cautelares como sequestro, bloqueio de bens e aplicações financeiras, etc., para evitar que o investigado dilapide o seu patrimônio. Porém, a condenação por improbidade apenas se dá mediante sentença; por isso, se apurado que houve ilícito, necessário ajuizar ação civil pública de rito ordinário.

Pode ingressar com a ação de improbidade o MP ou a própria pessoa jurídica lesada pela improbidade - sujeito passivo da improbidade. Se o MP não for o autor, será custos legis.

Quando o MP for o autor da ação, a pessoa jurídica será citada, podendo optar por aderir ao polo ativo caso isso seja útil ao interesse público.

A lei proíbe a transação, o acordo e a conciliação na ação de improbidade.

A improbidade será declarada em sentença, que fixará as penas e sua graduação. Porém, as sanções somente serão executadas após o trânsito em julgado, incluindo a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

Quanto ao foro competente, já houve discussão sobre isso, pois se tentou aplicar analogia com a competência criminal por prerrogativa de função, e até foi editada uma lei nesse sentido. O STF, entretanto, declarou tal lei inconstitucional, entendendo que a competência é a cível comum de 1º grau, não havendo foro por prerrogativa de função. Para o STF, as competências por prerrogativas estão taxativamente listadas na CF/88, não podendo ser alteradas por lei, nem tampouco por mera interpretação. Assim, o Senador pode ser julgado por improbidade por Juiz de Direito da comarca de 3ª entrância.


PGE-RS 2015
QUESTÃO 33 – A condenação por ato de improbidade administrativa:
GABARITO: A) Importará na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, inexistindo foro privilegiado.



8) Prescrição da Ação de Improbidade

O prazo varia:

a) Se o agente for titular de cargo efetivo ou de emprego público: será o mesmo prazo que a lei dispuser para demissão disciplinar (ex.: no caso Federal, 5 anos contados do conhecimento dos fatos - Lei nº 8.112/90, art. 142, I);

b) Se o agente for titular de mandato, cargo de comissão ou função de confiança: 5 anos contados do término do exercício da função.

• Porém, no tocante ao ressarcimento ao erário, não há prescrição, por expressa disposição constitucional - art. 37, §5º.

PGE-RS 2015
QUESTÃO 23 – No que se refere à ação popular e à ação civil pública, a Constituição Federal de 1988:
GABARITO: B) Ampliou o objeto da ação popular para também tutelar a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, estendendo ainda o objeto da ação civil pública para a proteção de todo e qualquer direito difuso ou coletivo.