06 - Atividade Financeira do Estado (Administração Financeira e Orçamentária - AFO)

Atividade Financeira do Estado

1) Base Normativa - CF/88, art. 163 a 169

Lei nº 4.320/64 - Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

• Esta Lei, anterior à CF/88, foi recepcionada como Lei Complementar, só podendo ser alterada por Lei Complementar. Tal recepção se dá por força de exigência constitucional, art. 163.

Lei Complementar nº 101/00 - Lei de Responsabilidade Fiscal. Uma das mais significativas inserções realizada pela LRF no ordenamento jurídico foi a limitação dos gastos públicos com pessoal, conforme seu art. 19, obedecendo a exigência constitucional insculpida no caput art. 169.

Quanto ao orçamento, a CF/88, art. 165, §9º exigiu lei geral que tratasse da matéria. O legislador brasileiro, entretanto, até o presente momento não editou referida norma. Tramita no Congresso projeto de Lei de Responsabilidade Orçamentária.

• Como se verá ao longo deste estudo, é proibida a realização de uma despesa sem a indicação da receita que a cobrirá. Olvidando, o Governo Federal enviou em 2015, para aprovação no Congresso, a LOA de 2016 deficitária em mais de R$30 bilhões. Pode ser a primeira vez que o Congresso aprova um orçamento deficitário. A ação do Governo já resultou, para o Brasil, na retirada do selo internacional de bom pagador conferido por entidades internacionais.

2) Alterações Normativas Recentes

• Emenda nº 84/14 - altera o art. 159 da Constituição Federal para aumentar a entrega de recursos pela União para o Fundo de Participação dos Municípios;

• Emenda nº 85/15 - altera e adiciona dispositivos na Constituição Federal para atualizar o tratamento das atividades de ciência, tecnologia e inovação;

• Emenda nº 86/15 - altera os arts. 165, 166 e 198 da Constituição Federal, para tornar obrigatória a execução da programação orçamentária que especifica.

3) Receita Pública

3.1) Conceito 

Em regra e em geral, os valores que ingressam o cofre público são chamados entradas, mas nem toda entrada é receita. É receita somente aquilo que entra definitivamente no erário, excluídos assim os ingressos provisórios, que são mera movimentação de recursos.

Para Régis Fernandes, é receita a entrada definitiva de bens nos cofres públicos, sem data certa para sair; para Aliomar Baleeiro, é receita a entrada que, integrando-se ao patrimônio público sem qualquer reserva, vem acrescer seu vulto como elemento novo e positivo.

Já a LRF não tem uma redação suficientemente técnica, pois chama de receita uma entrada que não é definitiva, como os empréstimos, que são na verdade mero movimento de caixa.

3.2) Classificação das Receitas

3.2.1) Quanto à Origem

a) Originárias: provém do patrimônio do Estado, o qual somente excepcionalmente explorará atividade econômica - CF/88, art. 173;

• Tais receitas são voluntárias, contratuais (ex.: royalties, dividendos das estatais, preços públicos, etc.);

• Vide MS nº 24.212, RE nº 453.025 e ADIs nºs 4917, 4918, 4920, que tratam da divisão dos royalties do petróleo.

b) Derivadas: advêm, derivam do patrimônio dos particulares. Aqui, o Estado age com poder de império, impondo sua soberania;

• Tais receitas são obrigatórias, exigidas ao comando da lei, impostas (ex.: tributos, multas, etc.);

• Auto imposição: o povo, soberano, escolhe democraticamente os impostos e suas alíquotas.

c) Transferidas: não são oriundas de patrimônio próprio, mas advêm do patrimônio do particular, tal como as derivadas. A diferença é que serão arrecadas por um ente da Federação e transferidos obrigatória ou voluntariamente para um ente menor;

• O tema também é estudado sob o título Repartição de Receitas Tributárias, ou Discriminação de Rendas (vide item 3.3 abaixo).

3.2.2) Classificação Econômica

A despesa dirá qual é a classificação econômica da receita (vide despesas correntes e de capital, item 6 abaixo). Economicamente falando, as receitas podem ser:

a) Correntes:

• Grupo de Natureza: Tri Co PAIS Trans Ou

• Tributárias: impostos, taxas, contribuições de melhoria; 

• Contribuições (ex.: sociais); 

•  Patrimoniais; 

• Agropecuárias; 

• Industriais;

• Serviços; 

• Transferências correntes; 

• Outras receitas correntes.

b) De Capital: 

• Grupo de Natureza: Al O Amor Trans Ou

• Alienações de bens;

• Operações de crédito;

• Amortizações de empréstimos;

• Transferências de capital;

• Outras receitas de capital.

3.3) Transferência Obrigatória de Receita e Atribuição de Competência Tributária

a) Atribuição de competência tributária - CF/88, arts. 153 a 156, além de outros;

• A atribuição é decorrência da descentralização do poder público, e visa conferir autonomia financeira aos Entes, garantindo o pacto federativo, o qual é cláusula pétrea;

• Na Constituição de 67, Estados e municípios não detinham autonomia financeira, e a Federação não se consumava na prática. Sem autonomia, o que se tinha era verdadeiro Estado unitário; 

• A Constituição de 88, ao entregar a competência tributária aos Entes, garantiu maior equilíbrio do pacto federativo.

b) Repartição de receitas tributárias: além dos tributos que são arrecadados pelos entes em conformidade com a CF/88, a Carta garantiu também, para confirmar a garantia do equilíbrio financeiro do pacto federativo, que Entes maiores transferissem recursos aos menores (União transfere recursos para os Estados e municípios; Estados transferem recursos aos municípios);

• Na transferência obrigatória, o Ente menor não realiza repasses ao Ente maior, o que é permitido em transferências voluntárias, desde que o Ente tenha esgotado sua competência tributária.

c) Transferências diretas: o Ente menor retém e já se apropria do recurso arrecadado (ex.: IR retido na fonte dos servidores Estaduais e municipais, cujo produto da arrecadação pertence a tais entes - CF/88, arts. 157, I e 158, I);

d) Transferências indiretas: o recurso é arrecadado por um Ente maior, compõe ou não um fundo, e em seguida sai como transferência ao Ente menor (ex.: CF/88, art. 159, I).

• Atualização dos critérios do FPE previstos no ADCT - vide ADI 875. O STF declarou inconstitucional a omissão do Congresso, o que foi parcialmente sanado pela LC nº 143/2013, que alterou a LC nº 69/89;

• No RE nº 572.762/SC, que tratou da concessão de benefícios fiscais pelo Estado que acaba prejudicando os municípios que receberiam os recursos que foram renunciados pelo Ente transferidor, com repercussão geral reconhecida, o STF assim se pronunciou:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. PRODEC. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA. RETENÇÃO, PELO ESTADO, DE PARTE DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE DESPROVIDO. I - A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios. II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. III - Limitação que configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. IV - Recurso extraordinário desprovido. (RE 572762, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-167 DIVULG 04-09-2008 PUBLIC 05-09-2008 EMENT VOL-02331-04 PP-00737)

3.4) Vedação de Retenção das Receitas Atribuídas - CF/88, art. 160

É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos. Exceções:

• Falta de aplicação do mínimo constitucionalmente previsto para investimentos em saúde (a falta de aplicação de recursos em educação não gera direito à retenção, mas pode resultar em intervenção);

• Falta de pagamento de dívida com o ente transferidor. Alguns autores dizem ser possível a compensação, isto é, o ente transferidor retém o montante devido pelo ente beneficiado e repassa a diferença, o que pode evitar a retenção do montante total dos recursos.

3.5) Transferência Voluntária de Receitas

Em regra, é requerida pelo Ente menor ao maior, e concretizada via convênio, geralmente para investimentos em saúde, segurança, etc. Vide LRF, art. 25 + art. 11, Parágrafo único.

• Nada impede que um Ente menor voluntariamente transfira recursos a um Ente maior, ou até mesmo a Ente de mesmo nível, vedado o empréstimo - LRF, art. 35;

• Trata-se de liberalidade do transferidor;

• Podem ser condicionadas, aliás, devem ser, conforme constar do convênio, o qual mencionará as despesas justificadoras (ex.: União transfere recursos a município atingido por enchentes).

Para receber transferências voluntárias, o Ente beneficiário deve exaurir sua competência tributária - LTF, art. 11;

• O Parágrafo único do dispositivo fala não em tributos, mas em impostos, sob pena de não poder receber transferências voluntárias. Ou seja, o ente não fica obrigado a cobrar todas as espécies tributárias para receber transferência (ex.: município que não institui a COSIP pode receber transferências; não poderia se não instituísse o ISS);

• O STF já afastou a interpretação segundo a qual a instituição de um tributo seria obrigatória pelo Ente (ou seja, o exercício da competência tributária não é um dever, mas um poder). Deve, entretanto, o Ente, suportar as consequências de sua opção em não instituir todos os impostos que a Constituição lhe tocou (ex.: a União não pode receber transferências, pois não instituiu o IGF - art. 153, VII). O objetivo claramente é o de moralizar a administração, pois não se mostra razoável que um Ente abra mão de um tributo seu para receber do produto da arrecadação de outro Ente.

• Na ADI 2238 foi questionada a LRF, cujo texto base era da Nova Zelândia, um país unitário e de sistema parlamentarista. Ali, entretanto, houve uma certa confusão do proponente, que confundiu transferências voluntárias com transferências obrigatórias.

3.6) Renúncia de Receitas

Segundo Ricardo Lobo Torres, trata-se de privilégio financeiro concedido na vertente da receita. O Ente que renuncia abre mão de arrecadar (nos EUA o instituto é chamado de gasto tributário). Produz o mesmo resultado econômico da despesa, isto é, diminui a quantidade de recursos disponíveis para o governante.

• Na obra "Os Donos do Poder" de Raymundo Faoro é falado sobre os amigos dos donos do poder que se beneficiam de dinheiro público pela forma da dispensa legalmente prevista. Livro importante.

3.6.1) Requisitos Constitucionais da Renúncia - art. 150, §6º e art. 165, §6º: 

a) Necessidade de lei específica, um requisito ligado aos princípios do equilíbrio e da transparência - art. 150, §6º;

• Justifica-se em razão de frequentemente os parlamentares aprovarem as leis sem saber do que se trata. Se não sabem, eventualmente contariam com tal receita por ocasião da votação do orçamento. A lei específica visa destacar que parte daquela receita está sendo renunciada;

• Os subsídios não podem ser confundidos com renúncia de receita, pois são na verdade despesa, isto é, é dinheiro que adentrou ao cofre público definitivamente e saiu em seguida. O subsídio está citado no §6º não para ser confundido com renúncia, mas porque depende dos mesmos requisitos, devendo observar lei específica;

• Renúncia: isenções, deduções, remissões, anistias (obs.: a moratória não é renúncia, viu? É dilatação de prazo); 

• Subsídios: demandam contrapartida - LRF, art. 14; subvenções - LRF, art. 26, Lei 4.320/64; restituições a título de incentivo.

b) Estimativa de impacto orçamentário-financeiro -  art. 165, §6º

• Deve observar a LDO; 

• Deve ser demonstrada pelo proponente que a renúncia foi prevista na LOA - LRF, art. 14, I; ou apresentar a medida de compensação - art. 14, II.

3.7)  Caracterização dos Empréstimos Compulsórios como Receita

O empréstimo compulsório tem natureza tributária, sendo uma das 5 espécies (ao lado de impostos, taxas, contribuições de melhoria e contribuições especiais).

• É caracterizado pela afetação, isto é, a vinculação aos motivos que justificam sua cobrança;

• Atendida a despesa, o dinheiro é devolvido ao contribuinte,  no prazo em que a lei que o instituiu informar, sob pena de caber a repetição do indébito tributário;

• Não se trata de operação de crédito, pois é compulsório, bastando que ocorra o fato gerador descrito na hipótese de incidência (a Súmula nº 418-STF foi cancelada);

• Assim, o empréstimo compulsório é receita pública. Por ocasião de sua devolução, figurará como despesa. 

3.8) Fases da Receita

Na fase de planejamento da receita, é feita sua previsão, estimativa de quanto se espera arrecadar no exercício financeiro. Nessa fase de planejamento, são fixadas também as despesas.

Nos demais estágios, cuida-se da execução da receita (e não do planejamento dela):

• Lançamento: CTN, art. 142. (...) procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Pode ser de ofício, por homologação e misto; 

• Arrecadação: o contribuinte liquida sua obrigação junto aos agentes arrecadadores (bancos). Pertencem ao exercício as receitas nele arrecadadas - CTN, art. 6º, Parágrafo único (regime de caixa);

• Recolhimento: os bancos transferem o montante arrecadado para a conta única do Tesouro no Banco Central - Lei nº 4.320/64, art. 56. É o estágio da receita que encerra a etapa de execução da receita.

Após a fase de planejamento e execução, passa-se à fase de controle da receita: com a publicação da LOA, no prazo de 30 dias o Chefe do Executivo deverá desdobrar as receitas em metas bimestrais.

4) Orçamento Público

É o ato pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza ao Poder Executivo, por certo período e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em lei (Aliomar Baleeiro).

• O Poder Executivo não pode gastar nem um centavo que não tenha passado pelo crivo do Legislativo;

• Tríade legal do orçamento: PPA, LDO e LOA - CF/88, art. 174;

• O orçamento é o planejamento das finanças públicas; programá-las é elaborar o orçamento.

4.1) Características das Tríade Legal

• Trata-se, formalmente, de três leis, mas materialmente é apenas uma, não gerando direitos a terceiros;

• Todos os entes da Federação devem elaborá-las, sempre por iniciativa do Executivo;

• A CF/88, art. 165, §9º, prevê a necessidade de Lei Complementar para elaboração e organização do orçamento. Para tanto são a LRF e a Lei nº 4.320/64 (recepcionada). Entretanto, o PPA, a LDO e a LOA são leis ordinárias, conforme se pode ver das publicações seguintes: 

• PPA Federal de 2012 a 2015; 

• LDO Federal de 2015; 

• LOA Federal de 2015.

4.2) Prazos

• PPA - Plano Plurianual: tem vigência de 4 anos, devendo seu projeto ser encaminhado pelo governante ao Legislativo nos primeiros 8 meses do primeiro exercício, e o Legislativo deve aprová-lo até dezembro, para começar a viger de janeiro do 2º exercício até o final do 1º ano do mandato seguinte;

• LDO - Lei de Diretrizes Orçamentárias: deve ser encaminhada anualmente pelo Executivo, até abril (ou seja, nos primeiros 4 meses) do exercício corrente, para vigência anual;

• LOA - Lei Orçamentária Anual: deve ser encaminhado até agosto, para vigência anual.

4.3) Dinâmica do Orçamento - CF/88, art. 165, §§1º, 2º e 5º

• PPA: é a peça que vigerá pelo maior período, sendo considerado planejamento de longo prazo por ausência de outro instrumento que abranja um período maior (na verdade, os 4 anos do PPA é médio prazo);

• LDO: define as prioridades pinçadas do PPA para aquele ano, orientando a elaboração da LOA;

• LOA: tira anualmente do PPA o que será executado naquele ano, direcionado pela LDO. Sem a LOA, o PPA é letra morta.

As leis orçamentárias vinculam os Poderes. Antes, o orçamento era mera peça contábil. Com o advento da LRF, passou a ser planejamento impositivo. Assim, se antes já havia planejamento, não era obrigatório. Sua observância, por via de consequência, também acabava não sendo compulsória. Portanto, era peça de ficção.

O planejamento é oferecido pelo candidato e depositado no Tribunal Eleitoral competente.

• Incrementalismo: antes, o orçamento era meramente repetido, acrescido de atualizações inflacionárias. Os gastos eram arrolados, e a partir daí se estimava a receita necessária. Isso gerava uma receita irreal, uma falsa estimativa, insustentável, já que a despesa é que deve se encaixar na receita;

• Essa era a realidade que a LRF se propôs a mudar.

4.4) PPA - CF/88, arts. 165, §1º e 167, §1º

Se estende por 4 anos, mas não coincide com o mandato. Vai do 2º ano do mandato ao 1º ano do mandato seguinte.

• No 1º ano do mandato, o Executivo tem 8 meses para elaborar o PPA. Nesse 1º ano, ele observa o PPA do governante anterior;

• O Legislativo tem o prazo de 4 meses para votar o orçamento;

• Esse planejamento obrigatório é forma de intervenção no domínio econômico;

• O PPA é elaborado à luz da programação de governo depositado no período eleitoral;

• Nenhum investimento que ultrapasse um exercício financeiro pode ser executado sem constar do PPA. Investimento não se confunde com despesa, e a despesa extraordinária poderá ser executada sem constar do PPA;

• O PPA envolve tanto as despesas de capital e outras delas decorrentes, quanto as relativas aos programas de duração continuada (despesas correntes de período superior a 2 anos - LRF, art. 17);

• A lei que institui o PPA deve estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, os objetivos e as metas (DOM) da administração pública federal para as despesas de capital e para outras delas decorrentes. Contudo, não existe um modelo legalmente instituído para organização, metodologia e conteúdo dos PPAs, em razão do veto ao art. 3º da LRF. Essa regionalização nada tem a ver com as regiões do País;

• Como uma das principais novidades do novo marco constitucional, o PPA passa a constituir a síntese dos esforços de planejamento de toda administração pública, orientando a elaboração dos demais planos e programas de governo, assim como do próprio orçamento anual;

• As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual - CF/88, art. 166, §4º;

• O elemento central do PPA são os programas de dois tipos:

• Temáticos: o PPA não cuida de programas finalísticos, mas de temas, como por exemplo educação (programa finalístico é parte da LOA, como por exemplo ampliar o Pronatec); 

• Gestão e manutenção de serviços (como ações de apoio administrativo).

• O PPA condiciona todos os demais Planos e Programas de Governo, ainda que superiores a 4 anos (como o plano decenal da educação). Ele é adotado como referência para a elaboração dos planos conferindo coerência ao planejamento condicionado. Todo plano nacional deve estar inserido no PPA.

4.4.1) PPA e Intervenção no Domínio Econômico

a) Programação: o PPA é meio de intervenção no domínio econômico no sentido de que o particular pode se projetar com base nele. A mudança abrupta do PPA pode causar dano indenizável caso seja injustificada. Por isso, o planejamento público altera a expectativa na economia e, por conseguinte, nos projetos da iniciativa privada;

• O poder público depende da iniciativa privada, já que não irá, em regra, explorar atividade econômica, salvo de forma subsidiária (ex.: se o PPA projeta o estímulo à tecnologia, obviamente está contando com a iniciativa privada para fazer consumar).

b) Fomento: é a segunda forma de intervenção no domínio econômico. O poder público fará renúncia de receita, subsidiar e conceder financiamentos para o particular executar a parte que lhe toca no PPA;

c) Relevante interesse coletivo: se, entretanto, a iniciativa privada não se interessar, aí o poder público vai passar à criação de uma estatal, por motivo de relevante interesse coletivo, para desempenhar a atividade econômica prevista no PPA - CF/88, art. 173;

• Se a iniciativa privada encampar o PPA e o governo interrompê-lo injustificadamente, aí a iniciativa privada terá ação e poderá pleitear indenização. A possibilidade coroa o princípio da segurança jurídica.

4.5) LDO - CF/88, art. 165, §2º

Trata-se de uma inovação trazida pela CF/88. Antes, o orçamento era dividido em duas fases: o orçamento plurianual de investimentos (OPI) de 3 anos e a LOA.

A lei de diretrizes orçamentárias é o elo entre o PPA e a LOA; pinça anualmente no PPA as despesas prioritárias para o período, orientando a elaboração da lei orçamentária anual.

• A LDO é frequentemente criticada por parte da doutrina em razão de ser um instrumento que mais se amolda aos países que adotam o sistema parlamentarista de governo. Tramita PEC para por fim à LDO. Nos países parlamentaristas, a LDO é elaborada pelo parlamento, aí sim fazendo sentido. Não é inteligente o sistema em que o Executivo elabora a LDO e a LOA. LDO pra quê? Caracteriza-se como perda de tempo, pois a LOA só pode ser elaborada após a LDO ser aprovada pelo Legislativo. Já houve caso em que o Executivo remeteu a LOA antes mesmo do Congresso aprovar a LDO, mostrando sua total desconsideração prática, sendo mais uma mera formalidade que emperra a dinâmica do orçamento público;

• A LDO, além de compreender as metas e prioridades da administração, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, dispõe sobre a alteração da legislação tributária, e estabelece a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento e políticas de investimento das estatais.

Acompanham a LDO uma sequência de anexos:

a) Anexo de metas fiscais: torna a LDO como um instrumento de planejamento de médio prazo (sendo o PPA considerado de longo prazo). As metas da LDO são trienais, mesmo sendo uma lei anual (ex.: a LDO de 2010 balizou as LDOs de 2011, 2012 e 2013);

b) Anexo de políticas fiscais - LRF, art, 3º (VETADO): o projeto previa um planejamento com prazo de 8 anos de duração, e que orientaria a elaboração de 2 PPAs. Este sim seria um planejamento de longo prazo, conforme a exigência da CF/88, art. 174;

c) Anexo de riscos fiscais: é instrumento que materializa a economicidade, que é a medida da eficiência. É uma reserva de contingências para suprir as imprevisibilidades, os gastos emergenciais. Esse montante pode ser proposto conforme a média das experiências passadas, evitando que recursos sejam retirados de outras áreas, afetando outras prioridades;

• Se apesar disso faltarem recursos para imprevisibilidades, nenhuma responsabilidade recairá sobre o administrador que elaborou corretamente um bom anexo de riscos fiscais;

• Se sobrarem verbas, serão naturalmente remanejadas, no final do exercício, para outras despesas prioritárias;

• A cifra referente ao superávit primário consta da LDO.

4.6) LOA - CF/88, art. 165, §5º

A lei orçamentária anual se presta a executar todo ano 1/4 do PPA, dando vida a este.

Além da LOA, os incisos do §5º do art. 165 da Constituição prevê o que se poderia denominar "suborçamentos", referentes aos Poderes (orçamento fiscal), orçamento de investimento nas estatais e orçamento da seguridade social:

§ 5º A lei orçamentária anual compreenderá:

I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;

III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.

• Essas peças fiscal, de investimento e de seguridade, não retira o caráter uno do orçamento;

• A LOA também é instrumento de planejamento (todo o orçamento o é), mas que somente fixa despesas e prevê receitas (princípio da exclusividade, excetuado por créditos suplementares e operações de crédito por antecipação de receita orçamentária);

• É função dos orçamentos fiscal e de investimento a redução das desigualdades interregionais, segundo critério populacional. Esta redução de desigualdades não é função do orçamento previdenciário (que cuida da assistência, previdência e saúde). A educação, por exemplo, faz parte do orçamento fiscal;

• A LOA tem funções estabilizadora, distributiva e alocativa (não consta a função fiscalizadora):

• Função estabilizadora: voltada a garantir o pleno emprego e manter a economia aquecida; 

• Função distributiva: redução de desigualdades; 

• Função alocativa: produção de bens e serviços pelo Estado, diante  da incapacidade do mercado. 

4.7) Princípios Constitucionais Orçamentários

O estudo do orçamento passa por uma série de princípios. Dentre os tais, os cinco primeiros a seguir são mais ligados à LOA. Os princípios da universalidade e da unidade são expressos, ao passo que os do equilíbrio e da transparência são implícitos, induzidos. O princípio do planejamento também é explícito.

• Os princípios são linhas norteadores da programação e da execução orçamentárias;

• Todos os Poderes da União deverão observar os princípios orçamentários;

• Não haverá dotação de crédito ilimitado.

a) Universalidade: nada pode escapar dos limites do orçamento, ou seja, toda receita e toda despesa devem dele constar. O orçamento é global;

b) Unidade: o orçamento deve ser único; há uma unidade de objetivos do governante na elaboração do orçamento, o qual é o planejamento de como tais objetivos serão atingidos (mesmo que hajam diversos Poderes, "suborçamentos", etc.);

c) Equilíbrio: deve haver correlação entre despesas e receitas;

• As despesas autorizadas não podem ser maiores que as receitas previstas.

d) Transparência: o orçamento participativo é uma das maiores expressões da democracia, o que demonstra será o orçamento realizado abertamente;

• Por ocasião da elaboração da LOA, o governante chama a sociedade para discuti-la. Os segmentos representativos da sociedade são conclamados para tal. Isto não quer dizer que haja direito adquirido ao orçamento participativo, pois o governante, de fato, não está vinculado às soluções propostas pelos participantes. A par disso, diz-se frequentemente que o orçamento participativo não tem efetividade prática, sendo até mesmo inviável em níveis estaduais e federal. No passado, uma tentativa de dar participação pública no orçamento da União foi considerada uma usurpação de poderes do Legislativo. Por isso, não é utilizado atualmente no âmbito do Governo Federal;

e) Planejamento: o orçamento moderno é instrumento de planejamento das ações do governante, abandonando a antiga concepção de mera peça de contabilidade;

f) Anualidade orçamentária: periodicidade das leis orçamentárias. Há quem defenda que o princípio for extirpado em razão da criação do PPA, que não é anual, mas vigora por um quadriênio. Tal posição, entretanto, é minoritária, pois a LOA e a LDO continuam sendo anuais.

• Não se confunde anualidade orçamentária com anualidade tributária. Este último foi excluído do direito brasileiro pela Emenda 1/69, e previa que um tributo só poderia ser criado se houvesse previsão orçamentária de tal receita. Atualmente, considerando a questão temporal, a criação de tributo observa a anterioridade.

A anualidade facilita o controle prévio pelo Legislativo: todo ano, o Executivo é obrigado a solicitar autorização para arrecadar receitas e realizar despesas.


g) Exclusividade - art. 165, §8º: o orçamento não pode ter dispositivo estranho às receitas e despesas, bem como não pode contar com caudas, rabos ou "rabilongos orçamentários" (Ruy Barbosa);

• O Poder Judiciário pode controlar material e formalmente as leis orçamentárias, como ocorreu na ADI 2925, em que se questionou uma alocação dos excessos de arrecadação com a CIDE-combustíveis como créditos adicionais suplementares;

• O orçamento só pode cuidar de previsão de receitas e fixação de despesas. Mas existem exceções ao princípio da exclusividade, previstos no dispositivo mencionado:

§ 8º A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei.

• Operações de crédito (dívida pública, mediante lei): a lei orçamentária pode incluir tal autorização, inclusive a título de antecipação de receita;

• Créditos adicionais: a Lei nº 4.320/64, arts. 40 a 44, prevê 3 créditos adicionais (suplementar, especial e extraordinário). Os créditos adicionais são utilizados diante de despesas não contidas na LOA ou, embora contidas, tenham dotações insuficientes. Ora, a lei que abre o adicional revoga parcialmente a LOA em nome do interesse público: 

• Adicional suplementar - CF/88, arts. 165, §8º e 167, V: são adicionais de reforço, elementos que já constavam do orçamento (ex.: havia previsto R$10 para a saúde, reforça com +R$1). Se se fala em reforço de crédito orçamentário é porque o crédito já estava previsto no orçamento, sendo incrementado (incorporado). Não se admite a retirada de recurso de outra área prioritária. O adicional suplementar depende de atividade legislativa, com alteração da LOA (e a autorização de abertura pode vir na própria LOA, para abertura via Decreto - a autorização é sempre por Lei). São obrigatórias a justificativa e a indicação da fonte de recursos. Tem vigência limitada, devendo ser utilizado dentro do exercício autorizado, independentemente de quando foi autorizado (é o único nessa situação); 

• Adicional especial: trata-se de despesa nova, isto é, que não contava com dotação orçamentária (não constava da LOA, sendo despesa nova). Não incorpora o orçamento, conservando sua especificidade. Deve ser justificado e indicado de onde sairão os recursos. Também depende de alteração da LOA (a autorização de abertura NÃO pode vir na própria LOA). Na verdade, o orçamento é cotidianamente alterado, e tais modificações distanciam significativamente o orçamento originalmente aprovado e o texto compilado em dezembro. O crédito especial autorizado nos últimos 4 meses do ano pode ser incorporado ao orçamento subsequente, no limite do saldo subsequente; 

• Adicional extraordinário: refere-se a despesa imprevista e urgentes. Difere-se do especial porque aquele não se refere a uma emergência, a uma urgência, sendo o extraordinário uma total imprevisão. Assim, até as inundações anuais ou os surtos de dengue na época das águas não podem ser consideradas imprevisibilidades, e justificam uma dotação específica no orçamento original, com base na média dos anos anteriores. Não depende de autorização legislativa (nem de recursos orçamentários disponíveis), e pode ser aberto via Medida Provisória - arts. 162 e 167, §3º, em razão de comoção interna, calamidade pública e guerra externa. Segundo o STF, esse rol é taxativo - ADI 4048 e 4049. Até o limite de 30% do orçamento, pode o Executivo abrir o crédito via Decreto, conforme já autorizado na LOA. Se o limite for superado, deverá ser observado o processo legislativo normal. Esse crédito tem vigência limitada ao exercício, salvo se autorizado nos últimos 4 meses do exercício, quando passarão ao exercício seguinte.

Fontes para os créditos adicionais:

• As que aumentam o valor global do orçamento:

• superávit financeiro no balanço patrimonial anterior; 

• excesso de arrecadação; 

• operações de crédito; 

• As que não aumentam o valor global do orçamento:

• anulação total ou  parcial de dotação; 

• reserva de contingência; 

• recursos sem despesa correspondente (como no caso de vetos).

h) Princípio da legalidade - CF/88, arts. 165 e 167, I, II e V: dividido em 2 subprincípios:

• Superlegalidade: supremacia da Constituição. Todo o orçamento deve obediência ao texto constitucional;

• Reserva de lei: somente lei formal pode cuidar do orçamento, salvo o crédito extraordinário que pode ser aberto por medida provisória;

• Deve ser observado o processo legislativo.

i) Princípio da proibição de estorno - CF/88, art. 167, VI: vedado o remanejamento de recursos de uma rubrica, comportando uma exceção:

• Exceção: estornos permitidos pela Emenda 85/15, referente à tecnologia, conforme passa a constar da CF/88, art. 167, §5º A transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra poderão ser admitidos, no âmbito das atividades de ciência, tecnologia e inovação, com o objetivo de viabilizar os resultados de projetos restritos a essas funções, mediante ato do Poder Executivo, sem necessidade da prévia autorização legislativa prevista no inciso VI deste artigo." (NR)

j) Princípio da especialidade: os orçamentos devem especificar os créditos, os órgãos a que se destinam tais créditos e o tempo em que se realizará. O princípio se refere a 3 esferas de alcance:

• Quantitativa - CF/88, art. 167, VII: fixação do montante dos gastos, que se traduz na vedação de créditos ilimitados;

• Qualitativa - Lei nº 4.320/64, arts. 5º e 15, §1º: não se pode considerar as despesas de forma conjunta, mas todas devem ser pormenorizadas  (ex. de crédito vedado: R$X para "erradicar a pobreza" de tal lugar);

• Temporal - CF/88, art. 167, §2º: vigência no período em que foram autorizados.

Excepcionalmente, os programas especiais de trabalho (como os programas de proteção às vítimas) podem ter suas informações omitidas. Os programas da ABIN são frequentemente excepcionados, pois cuida de despesas sigilosas no interesse público.

Somente a LOA deve seguir este princípio, pois o PPA e a LDO não descem a detalhes das despesas.

l) Princípio da não afetação, ou não vinculação de impostos a fundo, órgão ou despesa - CF/88, art. 167, IV: por sua natureza jurídica, os impostos são não vinculados:

CTN, Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

• Não se confunde vinculação com alocação. A alocação é legítima para fazer frente a despesa em geral;

• A própria Constituição prevê 8 exceções ao princípio - CF/88, art. 167, IV e §4º;

• Receita transferida obrigatória: IR, IPI e ITR; 

• Manutenção do ensino - art. 212 (União: 18%. Estados: 25%); 

• Oferecimento de garantia ou contragarantia à União para pagamento de dívidas - art. 167, IV; Emenda 3/93; 

• Complementação da saúde: Emenda 29/00; 

• Vinculação de verbas a fundos de combate e erradicação da pobreza; 

• Administração tributária - art. 37, XXII: gastos com arrecadação, fiscalização e cobrança - Emenda 42/03; 

• Verbas estaduais a programas de inclusão social - art. 204; Emenda 42/03 (0,5% da receita corrente líquida); 

• Verbas para a cultura - art. 216, §3º: 0,5% da receita corrente líquida.

Há críticas ao que seria um exagero de exceções. Entretanto, há medidas tomadas quanto à vinculação excessiva de receitas (a vinculação excessiva é impeditivo da dinâmica do orçamento, pois a ordem de receitas e despesas não é algo estático):

• O legislativo criou a desvinculação das receitas - DRU, em razão das implicações políticas de tamanha rigidez do orçamento - ADCT, art. 76: 20% das receitas da União devem estar desvinculadas (há quem diga que esta prorrogação sucessiva do dispositivo do ADCT é inconstitucional, pois seria um "cheque em branco" que o Legislativo concede ao Executivo);

• A princípio, tais receitas já são desvinculadas por natureza. O ADCT está justamente trabalhando com os exageros;

• Fundo de estabilização fiscal - Emenda 21.

m) Princípio do orçamento bruto: visa impedir a inclusão no orçamento de importâncias líquidas, isto é, a inclusão apenas do saldo positivo ou  negativo resultante do confronto entre as receitas e as despesas de determinado serviço público.

• Todas as parcelas da receita e da despesa devem figurar no orçamento em seus valores brutos, sem apresentar qualquer tipo de dedução.

n) Princípio da publicidade: o orçamento é público, sendo a publicidade uma condição de eficácia dos atos administrativos. A tríade do orçamento deve ser pública.


4.8) Tipos de Orçamento

a) Tradicional: também chamado de orçamento clássico, enfatizava os meios (objetos do gasto);

• Nele não havia um planejamento, sendo peça meramente contábil da administração burocrática, um inventário, prevalecendo o aspecto jurídico sobre o econômico;

• Na verdade, somente havia uma atualização dos gastos do ano anterior, ou simplesmente da inflação (incrementalismo).

b) Desempenho: enfatiza ações que o Estado realiza no momento, sendo uma evolução do orçamento tradicional;

• Nele também não há planejamento. Há uma desvinculação entre o planejamento e o orçamento.

c) Programa: surgido com o Decreto-Lei nº 200/67, que trouxe os princípios da administração gerencial para a Administração Pública (planejamento, controle, coordenação, delegação e descentralização);

• Enfatiza objetivos a serem alcançados (foco no resultado);

• É baseado em planejamento, sendo uma evolução do planejamento desempenho. Em sua elaboração são considerados todos os custos dos programas, inclusive os que extrapolam o exercício;

• É o orçamento moderno, tendo sido aperfeiçoado pela CF/88;

• São seus componentes essenciais os objetivos e propósitos, os programas e seus custos e as medidas de desempenho.

d) Base zero: nunca foi adotado no Brasil, sendo que a experiência desse modelo nos EUA fracassou.

• É uma metodologia orçamentária ou tipo de orçamento que exige que todas as despesas dos órgãos ou das entidades públicas, os programas ou projetos governamentais sejam detalhadamente justificados a cada ano, como se cada item de despesa se tratasse de uma nova iniciativa do governo;

• Tem como características a não existência de direito adquirido em relação aos recursos autorizados no orçamento anterior.

e) Participativo: a sociedade participa, sendo um processo educação que desperta no cidadão a capacidade de barganha;

• Existe no âmbito municipal (pode se dizer que opera em fase de testes no Brasil). Não é utilizado no âmbito dos Governos Federais e Estaduais;

• Possui caráter deliberativo, mas não tira o poder do Legislativo. A comunidade é considerada parceira do Poder Executivo no processo orçamentário.

5) Despesa Pública

5.1) Conceito

É o conjunto de dispêndios do Estado para funcionamento dos serviços públicos.

• Não se confunde com a dívida, que é uma parcela do crédito público relativo a recursos que o Estado toma (no sentido de pede) do particular. O crédito é gênero, do qual as espécies são direito tomado e dinheiro emprestado.

5.2) Classificação Econômica - Lei nº 4.320/64, arts. 11 e 12

Conforme mencionado no item 3.2.2, quanto à categoria econômica, a despesacaracteriza também a receita corrente e de capital. Esta classificação melhor se relaciona com conceitos contábeis do que jurídicos.

a) Despesas correntes: também chamados de gastos improdutivos, não aumentam o patrimônio público, sendo imprescindíveis para o funcionamento da máquina administrativa. Se subdivide em:

• Despesa de custeio: pagamento de pessoal, material de consumo, contratos de terceirização;

• Transferências correntes: subvenções sociais e econômicas, pagamento de inativos, pensionistas, juros da dívida, despesas previdenciárias.

Então, a classificação por grupo de natureza pode ser assim resumida:

• Pessoal e encargos sociais;

• Juros e encargos da dívida;

• Outras despesas correntes, como material de consumo.

b) Despesas de capital: também chamados de gastos produtivos, incrementam o patrimônio público. Se subdivide em (por grupo de natureza):

• Investimentos públicos: móveis, participações em empresas agrícolas ou industriais (gera riqueza, agrega ao PIB);

• Inversões financeiras: aquisição de imóveis, participação em empresas comerciais ou financeiras, participação em capital social de empresas (não agrega ao PIB, não gera riqueza, apenas inverte uma riqueza que já existia em outra de mesmo valor);

• Amortização da dívida (ou transferências de capital): pagamento do montante principal da dívida (ora, se reduz o débito, o reflexo é o aumento do patrimônio líquido).

5.3) Classificação à Luz da LRF - arts. 16 e 17

• O art. 15 da LTF cuida de consequências advindas da não observância dos arts. 16 e 17, que é tratada como uma presunção de lesividade do erário. Discute-se se tal presunção é absoluta ou relativa. O Prof. Diogo de Figueiredo defende ser relativa: "a presunção de lesividade não pode decorrer de simples irregularidade, ou seja, da mera insatisfação formal dos requisitos estabelecidos nos referidos arts. 16 e 17. É, pois, a combinação lesividade acrescida à irregularidade que dá causa à nulidade. É a prática da ação popular, na qual a lesividade conduz à nulidade, que ensina que não basta a irregularidade formal, exigindo-se também o prejuízo a valores definidos. Neste sentido, a jurisprudência firmou a dupla condição: irregularidade mais lesão a valores, para a caracterização da nulidade, não podendo ser consideradas isoladamente como motivo para a desconstituição de ato".

a) Criação, expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental com aumento de despesa - art. 16.

Se não houver aumento de despesa, não depende da presença dos dois seguintes requisitos, necessário caso contrário:

• Estimativa de impacto orçamentário-financeiro;

• Declaração do ordenador da despesa de que o aumento se enquadra no PPA, LDO e LOA.

Nem toda licitação devem obediência a esse art. 16, pois se a despesa for de caráter continuado, deve observar o art. 17.

b) Despesa obrigatória de caráter continuado - art. 17: 

São as despesas correntes derivadas de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios. Têm caráter corrente, envolvendo o funcionamento da máquina administrativa, não ostentando, portanto, caráter orçamentário, e exigem estimativa trienal. Devem observância aos seguintes requisitos:

• Estimativa de impacto orçamentário-financeiro;

• Devem estar acompanhadas da comprovação de que tais despesas não afetarão o anexo de metas fiscais;

• Devem ser compensadas pelos permanente aumento da receita e diminuição da despesa.

5.4) Fases da Despesa Pública - Lei nº 4.320/64, art. 58 e ss.

Tal  como a receita, a despesa também passa pelas etapas de planejamento, execução e controle.

No estágio de planejamento, é fixada a despesa, convertendo-se as estimativas em orçamento, o que se dá através da LOA.

• Antes da despesa pública, pressupõe-se a realização de licitação, a qual também conta com fases chamadas internas:

• Autorização: deflagração da licitação;

• Execução: seleção da proposta mais vantajosa segundo critérios previstos no edital;

• Adjudicação: atribuição ao vencedor do objeto da licitação.

Pois bem. Superada a fase de planejamento da despesa, passa-se à fase de sua execução:

a) Empenho - arts. 58 e 60: é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição, sendo vedada a realização de despesa sem o prévio empenho;

• É materializado por nota de empenho, a qual não gera direito adquirido, nem obrigação. O contrato é que os cria;

• O empenho se presta a controlar o orçamento. O Legislativo vai certificar que o Executivo está observando o orçamento;

• Decreto de contingenciamento - LRF, art. 4º, I, b: os gastos obrigatórios não podem sem contingenciados. Para se saber se a despesa pode ser efetivamente realizada, deve-se ter confirmado que a receita foi arrecadada. O decreto traz, assim, regra de ajuste;

• A nota de empenho, em certos casos, pode ser dispensada - art. 60, §1º. Não se trata de dispensa de empenho, mas apenas da emissão de sua nota. Não se dispensa empenho, mesmo em caso de urgências.

O empenho pode ser:

• De estimativa: é utilizado nos casos cujo montante da despesa não se possa determinar, podendo o pagamento ser efetuado uma única vez ou parceladamente (ex.: contas de água,  de energia);

• Ordinário: é o correspondente à despesa com montante é perfeitamente conhecido, cujo pagamento deva ser efetuado de uma só vez, após sua regular liquidação;

• Global: é o utilizado para atender despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento, cujo valor exato possa ser determinado (ex.: alugueis, prestação de serviços por terceiros, etc.).

b) Liquidação - art. 63, §1º: a Administração vai examinar o direito (adquirido) do credor, cruzando dados e verificando se a obrigação foi cumprida de maneira satisfatória. Caso contrário, isto é, se o contratado não cumpriu sua parte do contrato, o empenho será anulado total ou parcialmente. O pagamento só será feito após regular liquidação;

c) Pagamento - art. 65: é o momento final da despesa, que extingue a obrigação (e depois do pagamento só se fala em controle). Para tanto, a autoridade competente emitirá ordem de pagamento.O pagamento só será efetuado após regular liquidação, mesmo em casos de urgência

Após, passa-se ao controle da despesa.

5.5) Despesa com Pessoal - CF/88, art. 169

A Constituição exige que o gasto com pessoal observe os limites definidos em Lei Complementar. Tais limites estão previstos na LRF, art. 19 e 20.

• Não se confunde déficit, dívida e endividamento:

• Déficit: gastos superiores à arrecadação; 

• Dívida: volume de saldo devedor; 

• Endividamento: processo endêmico de dívida.

O art. 18 diz, em rol não exaustivo, o que são despesas com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

a) Limites de gastos: a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

• União: 50%;

• Estados: 60%;

• Municípios: 60%.

b) Distribuição dos gastos: ainda,  os percentuais acima estabelecidos devem ser gastos observando os seguintes limites:

• Na esfera federal:

• 2,5% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União;

• 6% para o Judiciário;

• 40,9% para o Executivo, destacando-se 3% (três por cento) para as despesas com pessoal do TJDFT, MPDFT, Defensoria dos Territórios, PMDF, PCDF e quadro dos antigos territórios de Roraima e Amapá; 

• d) 0,6% para o MPU.

• Na esfera estadual:

• 3% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Estado; 

• 6% para o Judiciário; 

• 49% para o Executivo; 

• 2% para o Ministério Público dos Estados;

• Na esfera municipal:

• 6% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município, quando houver; 

• 54% para o Executivo.

Há autores que defende que a LRF extrapolou limites constitucionais ao estabelecer os montantes que os Estados podem gastar por Poder ou áreas específicas. A centralização na União também é criticada.

c) Gradação dos gastos: os limites acima estabelecidos são limites máximos, ou seja, não precisam ser todos atingidos (ex.: o Executivo municipal não é obrigado a contratar pessoal para gastar os 54% da receita corrente líquida. Pelo contrário: o princípio da eficiência orienta para que se preste o melhor serviço possível com o menor gasto desejável. Assim, a LRF criou um sistema de alertas para evitar que tais limites sejam atingidos:

• Se o gasto com a rubrica chegar a 90% do limite, atinge-se o nível de alerta, sem previsão de sanção - LRF, art. 59, §1º, II;

• Se o gasto atingir 95% do limite, passa-se a impor vedações, como concessão de vantagens, aumentos, criação de cargos, empregos, etc. - LRF, art. 29, Parágrafo único (alguns denominam de limite prudencial, um princípio anglo-saxão que não vigora no Brasil, apesar de ser compatível com a moralidade);

• Se o gasto extrapolar 100% da RCL, o Ente tem o prazo de 8 meses para retornar aos limites, sendo que 1/3 da redução deve ser feita nos primeiros 4 meses. A lei prevê diversas medidas para redução das despesas com pessoal, como a extinção de cargos e funções, bem como a redução de seus vencimentos, o que é objeto de questionamento na ADI 238, em razão da irredutibilidade de salários prevista na CF/88, a qual prevê, por outro lado, até a exoneração de servidores estáveis - art. 169, §§3º e 4º;

• Se não houver êxito na redução desses gastos, o Ente fica proibido de receber transferências voluntárias, obter garantia e contratar operações de crédito com outro Ente. Mesmo que um dos Poderes extrapole os limites, todo o Ente a que pertence será atingido. Tais sanções serão imediatamente aplicadas se for o último ano de mandato do governante.

5.6) Restos a Pagar - Lei nº 4.320/64, art. 36; LRF, art. 42 

Consideram-se restos a pagar (ou resíduos passivos) as despesas empenhadas mas não pagas dentro do exercício financeiro (ou seja, até o dia 31 de dezembro) distinguindo-se em:

• Processadas: despesas empenhadas e liquidadas;

• Não processadas: despesas empenhadas, mas não liquidadas.

Tais resíduos passivos são classificados como despesas extraorçamentárias (não integram o orçamento). Apesar de não integrar o orçamento, integram a programação financeira do exercício em curso. Sempre há o empenho; sem empenho, não há despesa. As vezes empenha, mas não paga: são os restos a pagar. 

É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

• Regime de caixa: é aquele em que são consideradas receitas e despesas do exercício tudo o que for recebido ou pago durante o ano financeiro, mesmo que se trate de receitas e despesa referentes a exercícios anteriores;

• Regime de competência: as receitas e as despesas devem ser incluídas na apuração do resultado do período em que ocorrerem, sempre simultaneamente quando se correlacionarem, independentemente de recebimento ou pagamento.

Apesar de não integrar o orçamento, integram sim a programação financeira do exercício em curso. Portanto, a programação financeira inclui créditos orçamentários e extraorçamentários.


5.7) Despesas de Exercícios Anteriores - Lei nº 4.320/64, art. 37

Também chamadas despesas de exercícios encerrados: nessas, não houve empenho, ou o empenho foi cancelado. Se não houve empenho (ou foi cancelado), o empenho será feito no próximo exercício, razão pela qual as despesas de exercícios anteriores são orçamentárias (ex.: pai que não dá entrada no pedido de auxílio natalidade de filho que nasce em dezembro: se a solicitação foi feita em janeiro, a despesa é do exercício anterior, e será orçamentária).

Se a inscrição de determinada despesa em restos a pagar for cancelada, ela somente poderá ser paga, no futuro, a conta de dotação destinada a despesas de exercícios encerrados (se o empenho foi cancelado, deixa de ser conta a pagar para ser despesa de exercício anterior).

Se a despesa se refere a um ano, mas o empenho só pôde ser feito no ano seguinte, a despesa é de exercício anterior.

6) Crédito, Empréstimo e Dívida

6.1) Crédito Público

É a faculdade que o Estado tem em obter recursos de quem deles dispõem (facultativamente), para devolução nos prazos e condições contratados. O Estado toma (pede) dinheiro emprestado através de:

• Títulos: é a chamada dívida pública interna;

• Contratos de empréstimo: dívida pública externa.

Vantagens que o Estado agrega a seus contratos:

• Juros altos;

• Lançamento de papeis por valor inferior ao de face;

• Dação em pagamento: permissão de se quitar tributos com títulos. O STF, porém, diz que a dação de pagamento se refere a imóveis, e a quitação de tributos com títulos é compensação;

• Isenção do IR sobre os ganhos obtidos com títulos públicos: a vantagem viola a isonomia prevista na CF/88, art. 152, pois os títulos dos Estados e municípios não recebem tal isenção;

• Impenhorabilidade dos títulos;

• Garantias quanto à desvalorização da moeda.

6.2) Dívida Pública Externa - CF/88, art. 52, V

6.3) Dívida Púbica Interna - CF/88, art. 164

6.4) Contratos de Empréstimo - CF/88, art. 52, VII; LRF, art. 32

6.5) Dívida Fundada ou Consolidada - CF/88, art. 52, VI; LRF, art. 30, I

A Resolução nº 40/01 do Senado estabeleceu limites da dívida dos Estados, DF e municípios, deixando a União de fora. Os montantes constam do art. 3º.

A Resolução nº 43/01 define a dívida.

A falta de pagamento da dívida pode ocasionar a invenção dos Estados nos municípios e da União dos Estados e municípios - CF/88, art. 34, V e art. 35, I.

6.6) Extinção da Dívida

Modalidades:

• Amortização: pagamento do principal;

• Conversão / rolagem da dívida: moratória;

• Compensação: CTN, art. 170;

• Confusão: o Estado adquire seus papéis;

• Bancarrota: o Estado não paga, por falta de recursos;

• Repúdio: o Estado não paga, porque não reconhece a dívida.

7) Fiscalização e Controle da Execução Orçamentária - LRF, art. 70

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

8) Dívida Ativa - Lei nº 4.320/64, arts. 36 e 39

Direito de crédito em favor da Fazenda Pública, cujo recebimento não ocorreu no prazo legal, cujo recebimento não ocorreu no prazo legal (são reconhecidos e não pagos).

Trata-se de um fato administrativo permutativo (não altera o patrimônio líquido).

Os créditos da Fazenda Pública são escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados. Compreende o principal e os acréscimos. Aqueles exigíveis pelo transcurso do prazo (vencidos) seguem para a dívida ativa, podendo ser classificados como tributários ou não tributários.


9) Suprimento de Fundos

Trata-se de uma poupança para eventualidades que exigem pronto pagamento. Consiste na entrega de numerário a servidor para realização de despesas urgentes (basicamente despesas que não podem aguardar o procedimento licitatório).

Não é fixado como despesa, pois é uma eventualidade. Se não fosse eventual, seria certo, isto é, uma despesa. Apesar disso, precisa passar pelas fases da despesa (empenho, liquidação e pagamento).

Sua concessão ocorre por meio de cartão de pagamento do Governo, sendo vedado o fracionamento.

Ainda, é vedado ao servidor público receber 3 ou mais suprimentos de fundos simultaneamente, mesmo que desenvolva missões distintas. Ou seja, o servidor pode receber até 2 suprimento de fundos simultaneamente.

Há limite máximo para concessão de suprimento de fundos:

• Limite de concessão em conta corrente:

• Compras e serviços: R$4.000,00; 

• Obras e serviços de engenharia: R$7.500,00;

• Limite de concessão em cartão de pagamento: 

• Compras e serviços: R$8.000,00; 

• Obras e serviços de engenharia: R$15.000,00. 

• Limite de despesa por NF em conta corrente:

• Compras e serviços: R$200,00; 

• Obras e serviços de engenharia: R$375,00;

• Limite de despesa por NF em cartão de pagamento:

• Compras e serviços: R$800,00; 

• Obras e serviços de engenharia: R$1.500,00.

10) Conta Única do Tesouro - CUT

Mantida pelo BACEN, movimentada pelo Banco do Brasil.

• Pode eventualmente ser movimentada por outras agências credenciadas (mas não simplesmente por qualquer instituição autorizada a funcionar no Brasil).

Tem a finalidade de centralizar todas as disponibilidades de caixa da União voltadas às Unidades Gestoras do SIAFI.

• Lei nº 4.320/64, art. 56. O recolhimento de tôdas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio de unidade de tesouraria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais.

11) SIDOR/SIOP

Trata-se da estrutura  de processamento de dados voltada para o processo orçamentário, permitindo a elaboração da proposta orçamentária e a revisão do PPA para a formalização dos Projetos de LOA que são encaminhados ao Congresso Nacional.

É operado e gerenciado pela Secretaria de Orçamento Federal.

12) SIAFI

Trata-se de um sistema informatizado que processa e controla, por meio de terminais instalados em todo o território nacional, a execução orçamentária, financeira, patrimonial e contábil dos órgãos da Administração Pública Direta Federal, das autarquias, fundações e empresas públicas federais e sociedades de economia mista que estiverem contempladas no Orlamento Fiscal ou da Seguridade Social da União.

A ferramenta executa, acompanha e controla com eficiência e eficácia à correta utilização dos recursos da União. O Governo Federal tem uma Conta Única para gerir, de onde todas as saídas de  dinheiro ocorrem com o registro de sua aplicação e do servidor público que a efetuou.

14 - Repartição das Receitas Tributárias

Repartição das Receitas Tributárias

1) Introdução

Em razão da forma federativa adotada no Brasil, para se garantir o exercício das competências que a Constituição distribuiu aos Estados e aos municípios, indispensável que os mesmos contem com recursos materiais. Tal autonomia financeira viabiliza a efetivação dos poderes de auto-organização, normatização, autogoverno e auto administração.

Para tanto, isto é, para que o Ente federado possa realmente exercer suas competências autônomas, necessário que tenha rendas. Tais rendas, segundo previsto na CF/88, decorrem de receitas tributárias próprias e participação nas receitas tributárias de terceiros:

• Receitas tributárias próprias: também chamada discriminação por fonte, isto é, cada Ente da Federação tem sua fonte de receitas em razão dos tributos que a Constituição lhes atribuiu, assim dividido:

• São fontes de renda da União os seguintes impostos: II, IE, IR, IPI, IOF, ITR e IGF; 

• São fontes de renda dos Estados e do DF os seguintes impostos: IPVA, ICMS e ITDC; 

• São fontes de renda dos municípios e do DF os seguintes impostos: ITBI, IPTU e ISS. 

• Participação na receita tributária de terceiros: também chamada discriminação por produto, isto é, parte do produto da arrecadação de Entes da Federação será distribuída a Entes menores.

Esta participação na receita tributária de terceiros, em geral, é matéria de direito financeiro, posto que pressupõe que já ocorreu a arrecadação das rendas discriminadas por fonte, e o recurso já se encontra disponível no Erário.

A repartição das receitas tributárias definida na CF/88 é, assim, o objeto de estudo dessa participação que certos Entes da Federação terá na receita de outros Entes.

Em conformidade com o texto constitucional, somente podiam ser repartidas as espécies tributárias do tipo impostos. A partir da Emenda nº 42/03, passou a existir a possibilidade de repartição de apenas uma contribuição, a saber, a CIDE-combustíveis. Isto significa que as demais contribuições especiais, bem como as taxas, as contribuições de melhoria e os empréstimos compulsórios não podem ter seu produto distribuído.

Contudo, nem todos os impostos podem ser repartidos:

• Os impostos municipais não podem ser repartidos, pois não existe previsão para que um Ente menor destine recursos a Ente maior;

• Os impostos do DF não podem ser repartidos, pois é proibido o DF se dividir em municípios;

• Os impostos do Estado e do DF não podem ser destinados a outro Estado, tampouco a município de outro Estado;

• Os Estados e DF não repartem ITCD;

• A União não reparte II, IE, IGF ou impostos extraordinários de guerra.

Estes contornos constitucionais, naturalmente, não impede que haja entre os Entes transferências legalmente previstas, a exemplo de doações (como as transferências voluntárias, estudadas no item 3.5 do tema "Atividade Financeira do Estado"), diante da autonomia que cada um tem sobre suas receitas. 

2) Espécies de Repartição

A repartição das receitas tributárias pode se dar de forma direta ou indireta.

2.1) Repartição Direta

Ocorre quando o Ente da Federação beneficiado recebe a receita diretamente, sem qualquer intermediário ou sem que tal receita faça parte de qualquer fundo constitucional.

• A repartição direta se verifica na CF/88, arts. 153, §5º; 157 e 158;

• É o que ocorre, por exemplo, quando o município participa de metade da arrecadação do IPVA (imposto Estadual) cobrado dos proprietários de veículos licenciado naquele município.

2.2) Repartição Indireta

Decorre da participação que Estados, DF e municípios têm direito, cuja receita foi recolhida a um fundo de participação ou de compensação.

• A repartição indireta se verifica na CF/88:

• Fundos de participação: art. 159, I, a, b e c;

• Fundos de compensação: art. 159, II.

• É o que ocorre, por exemplo, quando os Estados e DF participam de 10% da arrecadação do IPI,  na proporção do valor das respectivas exportações de produtos industrializados.

3) Repartições Diretas em Espécie

3.1) IOF-Ouro - art. 153, §5º

• Competência: União;

• Destinatários: Estados, DF e municípios;

• Montantes:

• 100% da arrecadação será repartida, sendo que; 

• 30% pertence aos Estados de origem da operação; 

• 70% pertence aos municípios, conforme a origem; 

• 100% pertence ao DF. 

Portanto, se uma operação com ouro, na condição de ativo financeiro, for realizada em Goiânia, o município ficará com 70% do que foi arrecadado, e Goiás ficará com 30%.


3.2) IR-Fonte Servidores Públicos - art. 157, I; art. 158, I

• Competência: União;

• Destinatários: Estados, DF e municípios;

• Montantes: 100% do que for retido do servidor ficará com o Ente que realizou a retenção, a saber, o Ente empregador.

A regra também se aplica aos servidores de autarquias e fundações públicas. Quando a autarquia estadual remunera seu servidor, tem o dever de reter o IR, montante do qual se apropriará com base constitucional.

Tendo destinação a Estado ou a município, o servidor que quiser discutir tal tributação deverá fazê-lo perante a Justiça Comum - Súmula nº 447-STJ, o que não ocorre se o questionamento se der com base na declaração de ajuste anual.

3.3) Imposto Residual - art. 157, II

• Competência: União;

• Destinatários: Estados e DF;

• Montante: 20%.

Este tributo é o previsto no art. 154, I, que poderá ser instituído mediante lei complementar, devendo ser não-cumulativo e não ter fato gerador ou base de cálculo já contemplados na Constituição.

Até o presente momento, a União não exerceu tal competência.

3.4) ITR - art. 158, II

• Competência: União;

• Destinatários: DF e municípios;

• Montante:

• 50% do imposto, caso seja arrecadado pela União; 

• 100% do imposto, caso seja arrecadado pelo DF ou município, relativamente à propriedade rural localizada em seu território.  Tal participação se dará quando o DF ou município celebrar com a União convênio que viabilizar a delegação da competência para fiscalizar, lançar e arrecadar o ITR, previsto no art. 153, VI. 

Essa delegação de competência tributária relativamente ao ITR foi inserida na Constituição pela Emenda nº 42/03, e está regulada pela Lei nº 11.250/05.


3.5) IPVA - art. 158, III

• Competência: Estados e DF;

• Destinatários: municípios;

• Montante: 50% do imposto que for arrecadado será destinado ao município onde o veículo se encontra licenciado.

3.6) ICMS - art. 158, IV

• Competência: Estados e DF;

• Destinatários: municípios;

• Montante: 25% do produto da arrecadação, distribuído da seguinte forma:

• 3/4 desse montante (no mínimo) será destinado ao município onde ocorreu a adição do valor à operação (ou seja, onde ocorreu a saída da mercadoria); 

• 1/4 desse montante (no máximo) de acordo com o que dispuser lei estadual. Esse montante pode, inclusive, seguir a regra do local onde se verificou o IVA. Não se admite que algum município onde ocorreu o IVA fique fora de tal repartição, como já aconteceu em que algumas leis estaduais pretendiam excluir a capital dessa participação para compensar desigualdades regionais no interior.

Se a operação não foi realizada com base em IVA (ex.: ICMS no Simples Nacional), será aplicado o montante de 32%  da receita bruta com o imposto, distribuído conforme o município onde ocorreu a operação.

Sobre o tema, veja COÍNDICE e IPM.


3.7) CIDE-Combustíveis - art. 159, III, §4º

• Competência: União;

• Destinatários: Estados, DF e municípios;

• Montante: 29% dividido entre Estados e DF. Do montante, os Estados deverão destinar 25% aos municípios, para investimento em infra-estrutura de transporte.

A CIDE-Combustíveis, muito embora tenha sua arrecadação vinculada (destinados ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool, gás natural e derivados e petróleo e derivados, ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria de petróleo ou gás, e financiamento da infra-estrutura de transportes) tem seu produto da arrecadação repartido.

Os critérios estão previstos na Lei nº 10.336/01.



4) Repartições Indiretas em Espécie

A CF/88 prevê situações em que o montante arrecadado a ser repartido integrará primeiramente um fundo, ao invés de ser repassado diretamente ao participante.


4.1) IR e IPI - art. 159, I

• Competência: União;

• Destinatários: Estados, DF e municípios;

• Montante: 49% do produto da arrecadação (excluído o montante estudados no ponto 3.2 acima, ou seja, o IR dos servidores federais não entra no bolo), distribuídos da seguinte forma:

• 21,5% destinados ao FPE - Fundo de Participação dos Estados, dos quais: 

•  85% destinados ao N, NE e CO; 

• 15% destinados ao S e SE 

• 22,5% destinados ao FPM - Fundo de Participação dos municípios; 

• 3% destinados ao FNO, FNE e FCO (Fundos do Norte, Nordeste e Centro-Oeste); 

•  Do montante destinado ao FNE, metade vai para a região do semiárido.

• 1% destinado também ao FPM, entregue nos primeiros 10 dias de dezembro - Emenda nº 55/10. Esta destinação visou amortecer os impactos que os municípios têm no pagamento do 13º salário aos seus servidores; 

• 1% destinado ainda ao FPM, que será entregue no primeiros 10 dias de julho - Emenda nº 84/14. Esta destinação, cuja metade entrou em vigor em julho de 2015 e a outra entrará em julho de 2016, visa repor as perdas que os municípios sofrerão com as desonerações aprovadas pelo governo Dilma.

A distribuição é feita conforme previsto na Lei Complementar nº 62/89. Cabe ao TCU calcular os montantes - CF/88, art. 161, Parágrafo único. O TCU apenas calcula, pois os percentuais são os de lei.


4.2) IPI de Produtos Exportados - art. 159, II

• Competência: União;

• Destinatários: Estados, DF e municípios;

• Montante: 10% do produto da arrecadação destinada aos Estados e DF, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados, dos quais 25% serão distribuídos aos municípios.

A CF/88 adota uma política tributária em que não se permite a exportação de tributos. O IE, por exemplo, não tem função de arrecadação, mas extrafiscal (como de incentivar comportamentos). Assim, na saída de mercadorias incide ICMS, mas nas exportações, para evitar a exportação do imposto, existe uma imunidade tributária, repercutindo em perdas para o Estado.

Portanto, para minimizar os impactos dessas perdas, foi previsto um fundo, composto por 10% da arrecadação do IPI.

Os municípios também sofre tais perdas, já que 25% do ICMS arrecadado pertence à cidade onde foi realizada a saída da mercadoria. Assim, do montante de 10% do IPI, o Estado deve destinar 25% aos municípios.

Nenhum Estado pode receber mais que 20% desse montante a repartir.

5) Garantias de Repasse

As regras de repartição das receitas tributárias tem como finalidade a garantia da autonomia financeira dos Entes da Federação, sendo um dos sustentáculos do Pacto Federativo.

Por isso, o art. 160 da CF/88 prevê que é vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos aos Estados, ao DF e aos municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos.

Entretanto, o parágrafo único do dispositivo, com redação pela Emenda nº 29/00, dispõe que a vedação prevista não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos:

• Ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias;

• Ao cumprimento dos percentuais mínimos de aplicação de recursos em ações e serviços públicos de saúde.

Veja-se, assim, que é proibido, por exemplo, condicionar os repasses quando não houver aplicação dos percentuais mínimos com educação. Esta falta do município, na verdade, autoriza a intervenção do Estado - art. 35, III (é uma pegadinha frequente em provas). 

A falta do repasse das receitas tributárias na forma aqui estudadas autorizam a intervenção da União no Estado - art. 34, V, b. Essa não é uma causa de intervenção nos municípios, já que estes não repartem suas receitas. 

13 - Processo Tributário - Execução Fiscal

Execução Fiscal

1) Introdução

Os executivos fiscais incluem-se na classe das execuções por quantia certa, modalidade de que se ocupa o Código de Processo Civil.

A despeito disso, sua matriz normativa encontra-se assentada em diploma próprio, a Lei nº 6.830/80. Nos termos da lei, são dois os fatores que respondem pela definição de uma execução como fiscal.

a) Sujeito ativo: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias (ou simplesmente, a Fazenda Pública);

b) Objetivo: dívida ativa.

A execução fiscal é um processo de rito específico que objetiva a cobrança dos créditos tributários e não tributários inscritos na dívida ativa da Fazenda Pública.

Fiscal é a execução que, a um só tempo, tem por sujeito ativo entidade inserta no conceito de Fazenda Pública, e, por objeto, valor qualificado como dívida ativa. A execução fiscal pode ser proposta pela Fazenda Pública (União, Estados, DF, municípios, autarquias e fundações). A súmula nº 396/STJ afirma que pessoas de direito privado que possuem legitimidade ativa tributária promovem a cobrança judicial por ação de cobrança (CPC), não podem propor execução fiscal (ex.: cartórios extrajudiciais, confederações sindicais, etc. não podem propor execução fiscal, ainda que recebam tributo e contribuições de caráter tributário).

Embora todo crédito enquadrado no conceito de dívida ativa tenha a Fazenda Pública como titular, o contrário não é verdade: nem todo crédito da Fazenda Pública se enquadra no conceito de dívida ativa.

Possível afirmar, por conseguinte, que, embora toda execução fiscal seja necessariamente pertinente a crédito da Fazenda Pública, nem todo crédito da Fazenda Pública se põe infalivelmente submisso ao regime executivo fiscal.

Os créditos tributários não se incluem na ressalva, submetendo-se obrigatoriamente ao regime executivo fiscal.

Para definição de uma execução como fiscal, é indiferente a condição ostentada pelo respectivo sujeito passivo, não importando se solvente ou insolvente, se submetido a regime de falência, de recuperação judicial, etc.

c) Concorrência de créditos

Por isso, a competência para processar e julgar a execução da dívida ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, etc. (Lei nº 6.830/80, arts. 5º, 29 e 31):

Art. 5º - A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.

Isto não significa que a dívida tributária será recebida antes de outras previstas na ordem de preferência da Lei nº 11.101/05; trata-se de questão meramente processual.

Lei 11.101/05

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

...

Prosseguindo normalmente a execução fiscal, se houver a expropriação patrimonial do falido no processo de execução fiscal, os valores apurados serão encaminhados para o pagamento dos credores preferenciais do juízo da falência, em obediência à ordem legal de preferências, isto se já havia penhora na execução fiscal.

Uma consequência interessante é que o processo de falência não altera o status do processo de execução fiscal, podendo, neste último, ser decretada a prescrição intercorrente.

Se não havia penhora na execução fiscal, será feita uma "penhora no rosto dos autos", que na verdade é apenas uma informação no processo de falência de que existe débito tributário em processo de execução fiscal aguardando recebimento, o que deve ser observado pelo juízo coletivo. Essa averbação no rosto dos autos em nada altera a ordem de preferência dos créditos. Não obstante, nada obsta que se realize uma penhora de execução fiscal sobre bem que esteja penhorado no juízo da falência, o que terá pouca utilidade prática.

Portanto, as execuções fiscais não são atraídas pelo juízo universal da falência, mas prosseguem normalmente, e se houver produto arrecadado na execução fiscal, será repassado à massa falida para observância da ordem de preferência.

A ordem de preferência de créditos prevista no CTN é menos abrangente, e deve ser considerada a universalidade prevista na LF. Assim, o crédito tributário aparece em 3º lugar, salvo as multas tributárias, que deve ser destacada para aparecer na 7ª posição.

Mas se o devedor for solvente, a ordem é em primeiro lugar os trabalhistas e acidentes de trabalho, com o crédito tributário vindo na 2ª posição. Se for insolvente, é a ordem acima tratada (com garantia real antes do tributário), como admite o CTN:

Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)Parágrafo único. Na falência: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei     falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

Já os créditos extraconcursais, decorrentes de fato ocorrido após a quebra, podendo inclusive ser tributário, segue uma ordem diferente, prevista no art. 84 da LEF, antes do pagamento do quadro geral de credores. Aqui, o crédito tributário aparece na 5ª ordem, depois dos seguinte:

Art. 84 

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;
II – quantias fornecidas à massa pelos credores;
III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;
IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; (...)

Outrossim, as restituições têm preferência sobre os credores extraconcursais e concursais, e estão previstas no art. 85 da LEF. Aqui entra, por exemplo, as contribuições retidas pelo falido, e que deveriam ser recolhidas ao INSS. Assim, o INSS teria preferência sobre esses credores do art. 85 e 83.

Ainda antes desses credores acima, o art. 151 da LEF diz que os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.

Portanto, a ordem geral fica assim:

• Créditos trabalhistas vencidos nos 3 meses antes da decretação da falência, limitados a 5 SM por trabalhador - LEF, art. 151;

• Restituição dos valores retidos pelo falido, como INSS de seus empregados - LEF, art. 85;

• Créditos extraconcursais devidos após a quebra, como impostos gerados, remuneração do administrador judicial, custas e despesas do processo de falência - LEF, art. 84;

• Créditos trabalhistas até 150 SM + acidentes do trabalho - LEF, art. 83, I;

• Créditos com garantia real, como hipotecas, se o devedor é insolvente - LEF, art. 83, II; ou créditos tributários, se o devedor é solvente - CTN, art. 186 (caso do devedor que não está falindo);

• Créditos tributários, se o devedor é insolvente - LEF, art. 83, III;

• Demais créditos da LEF, art. 83.

A penhora realizada na execução fiscal, mas que o juízo da falência entende ser prejudicial ao seu processo, poderá ser desconstituída. 

Ainda sobre ordem de preferência, a LEF prevê o seguinte (concurso de credores fazendários - várias fazendas):

Art. 29 - A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento

Parágrafo Único - O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

I - União e suas autarquias;

II - Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata;

III - Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata.

Segundo a Súmula 563-STF, esta ordem não fere o pacto federativo:

Súmula nº 563-STF: O CONCURSO DE PREFERÊNCIA A QUE SE REFERE O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 187 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL É COMPATÍVEL COM O DISPOSTO NO ART. 9º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (de 1967).

• Curiosidade: a primeira Súmula do STF após 1988 é a de número 622. 

Para tanto, basta que haja pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem, não importando quem fez a penhora primeiro. Assim, o crédito tributário de autarquia federal tem preferência ao crédito de Fazenda Estadual, desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem - Súmula 497-STJ.

O CTN, a LF  ou a LEF não proíbem a Fazenda Pública de requerer a falência de devedor. Entretanto, é pacífico na jurisprudência do STJ que não é possível à fazenda pública pedir a falência de devedor tributário, pois esta seria uma forma indireta de cobrança de tributo ("uma chantagem"). A existência de um rito próprio para a cobrança da dívida tributária afastaria essa hipótese.

• Essa linha de entendimento parece ameaçada com a validação, pelo STJ, do protesto de CDA e inscrição do devedor em cadastro de consumidores inadimplentes, capazes de constranger o devedor a quitar o débito tributário para remover o obstáculo cadastral gerado pelo protesto ou SPC - vide item "2. g)" abaixo.

A Fazenda Pública não está sujeita a ter que habilitar seus créditos em processo de falência ou inventário - CTN, art. 187, LEF, art. 29. Essa disposição seria uma vedação ou uma prerrogativa? O STJ entendeu que estes dispositivos não são uma vedação, mas uma prerrogativa da Fazenda Pública, ou seja, ela não é obrigada como os outros credores para receber o crédito tributário. Ela até pode habilitar, mas não precisa, pois há uma ordem legal a observar. Porém, não é permitida a garantia dúplice: ou a Fazenda toca a execução fiscal, ou ela habilita o crédito;

• Resumindo: a Fazenda vai receber independentemente de habilitação do seu crédito no processo de falência (é prerrogativa). Se ela não receber porque  não habilitou, haverá violação da ordem legal.

A habilitação teria lugar, por exemplo (mas não apenas), nos casos em que o crédito tributário tem valor inferior a R$20.000,00, valor este que impede o ajuizamento da execução fiscal, por ser diminuto, mas não impede sua habilitação no inventário ou falência. Assim, decidiu o STJ sobre ser isso uma prerrogativa.

2) Processo de Execução Fiscal - Linhas Gerais

a) Petição inicial: a petição inicial dos executivos fiscais não se submete aos critérios apontados no art. 282 do CPC, devendo indicar apenas - Lei nº 6.830/80, art. 6º:

• O órgão julgador a que é dirigida;

• O correspondente pedido;

• O requerimento para a citação.

A petição inicial dos executivos fiscais será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, documento que aquela integrará, tal como se ali estivesse transcrita. Aliás, a petição inicial pode ser um único documento juntamente com a CDA, inclusive por meio eletrônico, assinado eletronicamente. 

Em execução fiscal, não só o conceito de parte deve ser diretamente sacado da Certidão de Dívida Ativa, senão também o de parte legítima. Isso porque, além de operar como elemento integrante da petição inicial, referido documento revela o objeto da lide (a dívida ativa).

b) Autor: fiscal é a execução que, a um só tempo, tem por sujeito ativo entidade inserta no conceito de Fazenda Pública, e, por objeto, valor qualificado como dívida ativa. A execução fiscal pode ser proposta pela Fazenda Pública (União, Estados, DF, municípios, autarquias e fundações);

• A Súmula nº 396/STJ afirma que pessoas de direito privado que possuem legitimidade ativa tributária promovem a cobrança judicial por ação de cobrança (CPC), não podem propor execução fiscal (ex.: cartórios extrajudiciais, confederações sindicais, etc. não podem propor execução fiscal, ainda que recebam tributo e contribuições de caráter tributário).

Descabe indeferimento da PI por falta de indicação de RG e CPF, pois estes não são requisitos essenciais da LEF. Da mesma forma, se o executado for PJ, não é motivo de indeferimento da PI a falta de CNPJ, visto se tratar de requisito não previsto na LEF.


PGFN 2012
20- Sobre a organização constitucional da Advocacia-Geral da União, é correto afirmar que
GABARITO: b) na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.

c) Réu: o sujeito apontado sob a condição de devedor no bojo da Certidão de Dívida Ativa há de ser tido não apenas como parte passiva (formalmente falando), senão como parte passiva presumivelmente legítima.

A classe dos potenciais executados em nível fiscal é constituída não só pela figura do devedor, nela se incluindo, ainda:

• O fiador;

• O espólio;

• A massa; 

• Os sucessores a qualquer título;

• O responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado.

O fiador, o espólio, a massa e os sucessores a título qualquer são investidos de legitimidade passiva (embora não submetidos ao conceito de devedor) por força do vínculo que com aquele (o devedor) manteriam.

• Não é possível a expedição de CPDEN em favor de sócio que tenha figurado como fiador em Termo de Confissão de Dívida Tributária em que o parcelamento dele decorrente não tenha sido adimplido. Aqui a responsabilidade do sócio decorre da sua condição de fiador de parcelamento não adimplido (STJ).

No campo tributário, a obrigação exequenda se opõe à figura do contribuinte (processualmente chamado de devedor), pessoa que, por presunção, se encontra juridicamente vinculada ao fato imponível.

Sem prejuízo disso, essa mesma obrigação pode ser canalizada em face de um terceiro (dito responsável), se demonstrado que, para além do fato gerador daquela obrigação (a tributária), esse sujeito (o terceiro) incorreu na prática de algum evento considerado normativamente relevante para esse fim.

• À dívida ativa da Fazenda Pública de qualquer natureza aplicam-se as normas de responsabilidade previstas na legislação tributária, civil e comercial - art. 4º, §2º. Tal dispositivo, segundo o STJ, não atrai a incidência da responsabilidade prevista no CTN à execução fiscal de crédito não tributário. Assim, não se aplicaria à execução fiscal de crédito não tributário a responsabilidade tributária prevista no CTN. Daí não é possível aplicar as regras do CTN ao FGTS, pois este não é tributo. 

PGFN 2012
22- Sobre a Dívida Ativa da União, é incorreto afirmar que:
a) seu conceito abrange qualquer valor cuja cobrança seja atribuída por determinação legal às autarquias federais.
b) à Dívida Ativa da União, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.
c) a inscrição em Dívida Ativa da União suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, pelo prazo previsto na lei, ou até a distribuição da respectiva execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
d) a Dívida Ativa da União, somente se for de natureza tributária, será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
e) a inscrição em Dívida Ativa da União, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito.
GABARITO: B


No caso de execução fiscal ajuizada em desfavor de Estado estrangeiro, vale conferir o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ESTADO ESTRANGEIRO. CONVENÇÕES DE VIENA DE 1961 E DE 1963. IPTU E TAXA DE COLETA DOMICILIAR DE LIXO. SÚMULA VINCULANTE 19 DO STF. CABIMENTO EM TESE DE COBRANÇA DA TAXA. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. POSSÍVEL RENÚNCIA. NECESSIDADE DA CIÊNCIA DA DEMANDA.
1. Encontra-se pacificado na jurisprudência do STJ o entendimento de que os Estados estrangeiros possuem imunidade tributária e de jurisdição, segundo os preceitos das Convenções de Viena de 1961 (art. 23) e de 1963 (art. 32), que concedem isenção sobre impostos e taxas, ressalvadas aquelas decorrentes da prestação de serviços individualizados e específicos que lhes sejam prestados (RO 102/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 1°/7/2010; RO 45/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 28/11/2005, p. 240); EDcl no RO 43/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.4.2008).
2. Desse modo, inadmissível o prosseguimento do processo em relação ao IPTU. Contudo, solução diversa merece ser dada à exigência da Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo, que decorre da prestação de serviço específico, conforme a hipótese de incidência descrita no art. 1° da Lei Municipal 2.687/1998.
3. Em tese, não há óbice à cobrança da exação, porquanto a Súmula Vinculante 19 do STF preconiza que "A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal".
4. Prevalece no STF a orientação de que, "salvo renúncia, é absoluta a imunidade do Estado estrangeiro à jurisdição executória" (ACO 543 AgR, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 24.11.2006). Por essa razão, como decidido pelo Ministro Gilmar Mendes, Relator da ACO 645, se a existência da demanda for comunicada ao estado estrangeiro, e este não renunciar expressamente à imunidade de jurisdição, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.
5. No presente caso, a petição inicial foi extinta de plano, antes mesmo de ter sido dada ciência ao estado estrangeiro acerca da propositura da demanda, de modo que não lhe fora oportunizada eventual renúncia à imunidade de jurisdição. Assim, devem os autos retornar à origem para que se possa consulta-lo sobre a prerrogativa em questão.
6. Recurso Ordinário parcialmente provido.
(RO 138/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 19/03/2014)

• O julgado soa como um "pague se quiser", e é isso mesmo: ao órgão internacional deve ser dada a oportunidade para  quitar o débito - é um direito.

d) Redirecionamento: fala-se em redirecionamento sempre que, proposta a execução contra o contribuinte, a respectiva pretensão é ulteriormente aparelhada contra o terceiro-responsável.

Os requisitos da CDA constam do CTN e da LEF. A ausência de um desses requisitos é causa de nulidade tanto do ato de inscrição quanto da execução judicial correspondente. Todavia, tal nulidade pode ser sanada, corrigida através de emenda ou substituição da CDA. Tal correção só pode ser promovida até a decisão de primeira instância (sentença). Havendo a correção, é devolvido o prazo para o executado se defender sobre a alteração. A emenda, finalmente, não pode alterar o sujeito passivo da execução:

SÚMULA N. 392-STJ. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

Frequentemente essa Súmula nº 392 precisa ser interpretada.

No caso de execução fiscal proposta contra devedor falecido antes do ajuizamento, o STJ entende que não se pode realizar o redirecionamento para o espólio, pois violaria a Súmula nº 392.

Se a execução foi proposta contra litisconsórcio, e um dos executados falece no curso do processo, a legislação prevê que o processo deve ser suspenso. O STJ entende que não há nulidade nos atos praticados ao invés de ficar parado, a não ser que seja provado que o andamento gerou prejuízo.

Se houver quebra ou falência de uma pessoa jurídica antes da execução fiscal, o STJ entende que é possível redirecionar a execução para a massa falida, alterando o polo passivo sem violar a Súmula nº 392 (REsp 1.192.210). A massa falida não detém personalidade jurídica, mas sim personalidade judiciária, justificando sua inclusão no polo passivo do executivo - aí não seria modificação do pólo passivo (não há modificação do sujeito passivo, aplicando a súmula regularmente).

A execução fiscal promovida em face de homônimo deve ser extinta. A inclusão equivocada do CPF geraria, a princípio, mera retificação. Entretanto, tal  erro resulta na indicação da pessoa diversa como devedora.

Se o nome do responsável tributário já consta da CDA, não há que se falar em redirecionamento, mas deve o mesmo ser citado. Se o nome do responsável não consta da CDA, a Fazenda pode pedir o redirecionamento, trazendo aos autos prova da responsabilidade. A situação é comum em caso de redirecionamento da execução a sócio-gerente, a administrador da sociedade executada. A dissolução irregular da sociedade é frequentemente uma prova cabal para o redirecionamento - Súmula 435-STJ.
A mera certidão do oficial de justiça informando não ter encontrando a empresa costuma deflagrar o redirecionamento, mas o sócio pode provar que não cometeu tal ato. O mero inadimplemento da empresa não gera a responsabilidade do sócio, devendo haver o ato ilícito - Súmula 430-STJ. A inclusão de sócio na CDA, gerando sua presunção de devedor, é questão que segue não resolvida, e a Fazenda costuma fazer a inclusão direta (ilegítima) desse sócio para inverter o ônus da prova;

• Se a dissolução da sociedade ocorrer em um processo de falência, realmente não houve ato ilícito, mas o STJ diz que este não é o único ato ilícito capaz de incluir o sócio na execução. Se o nome do sócio constar da CDA, ele deve provar que não praticou nenhum outro ato ilícito;

• O redirecionamento da execução fiscal não afasta a responsabilidade do executado principal. O STJ diz que ambos, devedores primários e redirecionados, permanecem devedores (persiste a responsabilidade da pessoa jurídica). É litisconsórcio, cada qual respondendo pela dívida por uma razão (inadimplemento da obrigação tributária para a PJ e ato ilícito para a PF).

O prazo do redirecionamento da execução fiscal, em antigo entendimento do STJ, era de 5 anos a partir da interrupção da prescrição para o contribuinte devedor. Antes da LC nº 118/05, a interrupção era da citação; após, passou a ser a partir do despacho citatório. Ocorre que o entendimento tem sido alterado em razão de uma tese invocada pela Fazenda, denominada teoria da actio nata, isto é, a pretensão só surge a partir de um fato que tenha lesado o direito. Daí, o prazo para redirecionamento deveria ser contado a partir do ato ilícito praticado pelo sócio-gerente. Mais do que isso, a Fazenda já tem defendido que o prazo deve ser contado a partir de sua ciência do ato ilícito. A questão está sendo julgada em sede de repetitivo no STJ - REsp nº 1.201.993/SP. Assim, se a Fazenda não estaria autorizada a pedir o redirecionamento antes do ato ilícito, não poderia ela ser prejudicada pelo decurso do prazo que está a depender de um fato deflagratório - teoria da actio nata.

Se a execução está garantida com bens da empresa e for posteriormente redirecionada, essa garantia pode ser aproveitada para que a pessoa física dos sócios-gerentes ofereçam seus embargos. Não se exige, assim, que a penhora seja feita sobre o patrimônio dos sócios, se a garantia já está validamente oferecida nos autos.

A sociedade empresária (empresa) executada não tem legitimidade para defender os sócios, seja embargando, seja recorrendo, relativamente ao redirecionamento de execução fiscal. Os sócios devem se defender por si mesmos (ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio).

• O redirecionamento do executivo fiscal não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração tem um efeito de redirecionar a execução fiscal, mas o contrário não é verdade. Se se tratar de uma questão cível, por exemplo, para que haja desconsideração da personalidade jurídica, deve existir prova do abuso de personalidade (desvio de finalidade ou confusão patrimonial) e o estado de insolvência - CC, art. 50.

"O encerramento das atividades ou dissolução da sociedade, ainda que irregulares, não é causa, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código Civil." STJ. 2ª Seção. EREsp 1.306.553-SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 10/12/2014

e) Ministério Público: sob o regime jurídico do Decreto-lei nº 7.661/45 (“antiga lei de falências”), o Ministério Público intervinha, como custos legis, em todas as ações propostas por ou contra a massa falida (inclusive os executivos fiscais). Com o advento da Lei nº 11.101/2005, mencionada intervenção deixou de se impor.

Súmula nº 189-STJ: É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais.

f) Certidão de Dívida Ativa: o Termo de Inscrição é o resultado prático do procedimento administrativo de controle de legalidade, procedimento esse que:

• Pressupõe a prévia constituição do crédito exequendo por meio de um outro instrumento; e

• Consiste na apuração da liquidez e da certeza do crédito precedentemente constituído.

Os créditos de que é titular a União são apurados e inscritos em dívida ativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional, órgão que a representa judicialmente nas respectivas execuções fiscais.

Como todo título executivo, também a Certidão de Dívida Ativa recebe do ordenamento especial presunção, qual seja, de espelhar a existência de uma obrigação com foros de plena exigibilidade.

A exigibilidade outorgada pela Certidão de Dívida Ativa à obrigação tributária é do tipo forte, não se confundindo com a exigibilidade fraca, típica do ato de constituição do crédito.

Como dito, até a decisão de primeira instância proferida nos Embargos, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurado ao executado a devolução do prazo para embargar.

Se antes da decisão de primeira instância a inscrição de Divida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes - LEF, art. 26.

• Veja-se que há um limite temporal. Isto poderia fazer com que a Fazenda cancelasse a CDA tão logo recebesse os embargos, em que o Procurador constatasse que o contribuinte estava com razão. Por isso, o STJ editou a seguinte súmula (lembrando que os Embargos é uma ação diversa, não se confundindo com "contestação" em execução):

Súmula nº 173-STJ: A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência. 

• Na verdade, mesmo que o executado ofereça exceção de pré-executividade, se precisou de advogado, em respeito ao princípio da causalidade (a Fazenda deu causa a uma despesa ao contribuinte), é cabível a condenação em honorários.

Assim, a desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos Embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência. O mesmo cabe dizer para os casos em que o executado já tenha sido citado ou oferecido exceção de pré-executividade.

g) Dívida Ativa: o título executivo extrajudicial da execução fiscal é a CDA, a qual decorre da inscrição do crédito na Dívida Ativa da Fazenda Pública respectiva, relevando 3 aspectos importantes do ato de inscrição:

• É um ato de controle de legalidade: o agente que inscreve tem o dever de rever os passos do processo que culminaram na situação de inadimplemento, inscrevendo somente aquilo que estiver hígido, que estiver sido constituído em uma relação baseada na legislação em vigor. Havendo erro, deve o agente determinar a anulação do ato viciado e o retorno do processo ao ponto em que foi cometida a ilegalidade para correção do vício. Esta teoria nem sempre é observada na prática, pois frenquentemente o crédito é inscrito de modo eletrônico, automatizado. Uma vez inscrito, tal crédito passa a gozar de presunção relativa de liquidez e certeza;

• É um registro da contabilidade pública: o crédito inscrito é lançado na contabilidade pública como receita corrente - outras receitas correntes. Este registro é necessário para fins de controle e dimensionamento do passivo a cobrar;

• É um ato necessário para a constituição do título executivo da execução fiscal, a CDA: sem a inscrição, não se pode falar em validade da certidão positiva, sendo, na verdade, certidão negativa de débitos.

Segundo o STJ, é lícita a inscrição dos nomes de consumidores em cadastros de proteção de crédito por conta da existência de débitos discutidos judicialmente em processos de execução fiscal. O Superior disse que o processo judicial, em regra, é público, inclusive o de execução fiscal, desde que não protegida por sigilo fiscal ou judicial (REsp 1.148.179):

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INCLUSÃO DO NOME DE CONSUMIDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENTE. DISCUSSÃO JUDICIAL DO DÉBITO. POSSIBILIDADE. 1. Discussão acerca da possibilidade jurídica do pedido na ação civil pública haja vista o interesse individual homogêneo a ser tutelado pelo MP e da possibilidade de inclusão nos cadastros de devedores do nome de consumidores que litiguem em ações judiciais relativas ao seu respectivo débito. 2. Ausente a ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos. 3. A ausência de decisão sobre os dispositivos legais supostamente violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ 4. Na hipótese, em que se visa à tutela de um determinado número de pessoas ligadas por uma circunstância de fato, qual seja, a inclusão de seu nome nos cadastros de inadimplentes mantidos pelas recorrentes, em decorrência da existência de ações judiciais que discutem os débitos, fica clara a natureza individual homogênea do interesse tutelado. 5. Além de não se vislumbrar a impossibilidade jurídica dos pedidos condenatórios feitos pelo Ministério Público, sua legitimidade para a propositura da presente demanda, que visa à tutela de direitos individuais homogêneos, é clara. 6. Sendo verdadeiros e objetivos, os dados públicos, decorrentes de processos judiciais relativos a débitos dos consumidores, não podem ser omitidos dos cadastros mantidos pelos órgãos de proteção ao crédito, porquanto essa supressão equivaleria à eliminação da notícia da distribuição dos referidos processos, no distribuidor forense, algo que não pode ser admitido, sob pena de se afastar a própria verdade e objetividade dos bancos de dados. 7. A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstaculizar ou remover a negativação do devedor nos bancos de dados, a qual depende da presença concomitante dos seguintes requisitos: a) ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) efetiva demonstração de que a pretensão se funda na aparência do bom direito; e c) depósito ou prestação de caução idônea do valor referente à parcela incontroversa, para o caso de a contestação ser apenas de parte do débito. 8. Recursos especiais providos

Quanto ao protesto da CDA em cartório extrajudicial, antigamente o STJ dizia que não era possível, ao argumento de que a legislação já prevê o instrumento próprio e específico para cobrança dos créditos da fazenda, que é a LEF (seria uma forma indireta de cobrar tributo). Recentemente, entretanto, firmou-se uma jurisprudência afirmando a possibilidade de protesto da CDA:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O "II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO". SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei 6.830/1980.

2. Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas "entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas".

3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão.

4. No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer "títulos ou documentos de dívida". Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais.

5. Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado.

6. Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.

7. Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e da imparcialidade.

8. São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito.

9. A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial.

10. A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o "Auto de Lançamento", esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo.

11. A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.).

12. O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve "surpresa" ou "abuso de poder" na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio.

13. A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto.

14. A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o "II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo", definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a "revisão da legislação referente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo".

15. Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares.

16. A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade, outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo, com a incorporação - naturalmente adaptada às peculiaridades existentes - de conceitos e institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços).

17. Recurso Especial provido, com superação da jurisprudência do STJ.

(REsp 1126515/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 03/12/2013)

Suma do novo posicionamento:

• O protesto de CDA foi incluído no ordenamento jurídico por lei, e o protesto deixa de ser apenas para títulos cambiariformes;

• Assim, passou-se a admitir inclusive o protesto de sentenças judiciais;

• A LEF cuida da cobrança judicial, e a Fazenda pode buscar meios extrajudiciais para o recebimento;

• Viola-se a separação de poderes quando o Judiciário substitui-se ao Executivo na escolha da forma de recebimento de seus créditos;

• Etc.

Ocorre que a CDA é o único título executivo extrajudicial que é constituído sem a participação do devedor. 

h) Honorários: não é possível a inscrição em dívida ativa de valores devidos à Fazenda Pública a título de honorários advocatícios (sucumbência). A impossibilidade se dá em razão da sentença condenatória já ser um título executivo, não sendo possível converter o judicial no extrajudicial. Ademais, o CPC já prevê a fase de cumprimento de sentença pela qual se exige os honorários. Sua inclusão em dívida ativa seria agravada pelos encargos, violando a coisa julgada.

i) Dano: não é possível inscrever em dívida ativa dano decorrente de responsabilidade civil. Deve ser  ajuizada a ação ordinária própria para condenar o causador do dano e prosseguir no cumprimento de sentença (ex.: fraude contra o INSS - o fraudador era notificado para pagar, e depois o valor era inscrito em dívida ativa).  O STJ entende que era necessário aferir o elemento culpa, bem como identificar quem realmente cometeu. Tais atribuições não podem ser feitas unilateralmente pelo credor, devendo ser levado ao Judiciário (não pode ser tratado como responsabilidade objetiva).

j) Dívida de servidor

• Lei nº 8.112/90, art. 47: O servidor em débito com o erário, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, terá o prazo de sessenta dias para quitar o débito. Parágrafo único. A não quitação do débito no prazo previsto implicará sua inscrição em dívida ativa.

l) Valores devidos ao Banco do Brasil (ex.: contratos de financiamento rural) que  foram cedidos à União: tais créditos podem ser inscritos em dívida ativa. Neste caso, o prazo prescricional segue as regras dos créditos não tributários: 5 anos (e não o prazo de 3 anos para os títulos de crédito).

m) Multa eleitoral: pode ser inscrita em dívida ativa, e a execução fiscal será processada na justiça eleitoral.

n) Multa penal: este valor é dívida de valor, estando fora do juízo da execução penal. Deve o valor ser remetido à Procuradoria para inscrição em dívida ativa e cobrada por execução fiscal.

o) Contribuições de Conselho de Classe: tais Conselhos são autarquias federais. Como autarquias, estão dentro do conceito de Fazenda Pública, e seus valores são inscritos em dívida ativa e cobrados por execução fiscal.

Lei nº 12.514/11, art. 8º Os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente. Parágrafo único. O disposto no caput não limitará a realização de medidas administrativas de cobrança, a aplicação de sanções por violação da ética ou a suspensão do exercício profissional (esse dispositivo não sei aplica às dívidas cobradas antes daquela lei).

p) Encargo legal do DL nº 1.025/69: prevê um adicional a todo crédito inscrito em DAU (União apenas). Tal encargo é legítimo e faz as vezes dos honorários da Fazenda Pública. Se o contribuinte embargar e perder, não será condenado em honorários.

q) Suspensão da prescrição pela LEF: a inscrição em DA suspende a prescrição para todos os efeitos em 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal se esta ocorrer antes daquele prazo - LEF, art. 2º, §3º;

• A prescrição é causa de extinção do crédito tributário - CTN, art. 156, V;

• As causas de suspensão da prescrição são as mesmas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário - CTN, art. 151;

• O problema é que a LEF não é lei complementar, e somente lei complementar pode regular sobre prescrição. Essa previsão da LEF cria uma causa de suspensão não prevista em lei complementar (o CTN não fala que a inscrição em DA suspende a prescrição: confira no art. 151);

• Solução: esta previsão se aplica apenas a créditos não tributários. É inconstitucional para o caso de crédito tributário.

Se a Fazenda Pública, pessoalmente intimada, não manifesta seu interesse no prosseguimento do processo no prazo de 30 dias, extingue-se o processo ex officio.

r) Isenção de custas e emolumentos - LEF, art. 39: a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática de atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito. 

Sobre este dispositivo, pende uma inconstitucionalidade que diz respeito à vedação de concessão de isenções heterônomas, visto que a União está concedendo isenção de custas (são tributos do tipo taxa) de competência dos Estados. 

Ainda sobre este dispositivo, o STJ diz que a correta interpretação do dispositivo, sem entrar na questão da inconstitucionalidade, abrange exclusivamente as custas estatais (as custas que remuneram o ato praticado pelo Poder Judiciário). Assim, outras despesas como a remuneração de perito, de leiloeiro, de depositário, a Fazenda não está isenta de tais, pois essas pessoas são particulares que atuam em auxílio ao Poder Judiciário, não fazendo parte dos quadros de servidores.

Ademais, se vencida na Execução Fiscal, extinguindo-a, a Fazenda Pública é condenada a ressarcir ao vencedor as custas que ele adiantou. Portanto, tal isenção não alcança a restituição de custas dispendidas pelo vencedor (decorrentes da sucumbência). A questão está assim decidida em sede de repetitivo - REsp 1.144.687/RS.

A despesa para deslocamento do oficial de justiça, muito embora este integre os quadros do Judiciário, deve ser paga pela Fazenda. A despesa com deslocamento não é remuneração do oficial de justiça, e este não deve pagar para se deslocar em diligências oficiais.

A certidão emitida por cartório extrajudicial (pessoa jurídica de direito privado inconfundível com o Estado), cuja despesa também é taxa, terá seu pagamento diferido, postergado para o final da lide pelo vencido. Se o contribuinte lograr êxito, a Fazenda deve pagar.

Súmula nº 190-STJ: Na execução fiscal, processada perante a Justiça Estadual, cumpre à Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de justiça. 

Súmula nº 232-STJ: A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito.

s) Fraude à execução fiscal - CTN, art. 185: presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou o seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. 

A presunção é aplicada a partir da inscrição do débito em dívida ativa - não precisa já existir o processo de execução fiscal, muito menos sua citação, como ocorria antes da LC nº 118/05. Segundo o STJ, tal presunção é absoluta, não tendo aplicação a Súmula nº 375-STJ  - REsp 1.141.990/SP repetitivo:

Súmula nº 375-STJ: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. (Não se aplica à Execução Fiscal)

Se for execução fiscal de crédito não tributário, aí terá aplicação a Súmula nº 375-STJ.

• Exemplos de dívidas não tributárias que podem ser inscritas em dívida ativa e cobradas por execução fiscal: dívidas decorrentes de decisões dos Tribunais de Contas, contratos de financiamento do Banco do Brasil, multas eleitorais, multas penais (crime), aluguéis, etc.

3) Execução Forçada

A expropriação do patrimônio do executado inadimplente, promovendo o cumprimento forçado da obrigação exequenda, é o objetivo fundamental da execução fiscal.

O rito executivo fiscal projeta-se em duas fases:

• Preparatória da expropriação;

• Propriamente expropriatória.

Os atos que integram uma e outra das fases se distinguem pela forma com que se relacionam com o direito de fundo:

• Na preparatória da expropriação, a relação é marcada por provisoriedade;

• Na expropriatória, por definitividade.

a) Atos da fase preparatória:

• Petição inicial;

• Recebimento, com a conseqüente expedição de ordem de citação;

• Citação (via postal, por regra geral). O executado é citado para, no prazo de 5 dias, pagar a dívida com juros, multa de mora e encargos indicados na CDA, ou garantir a execução (o executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 dias). A citação por edital é cabível se frustradas as demais modalidades;

• O despacho do Juiz que ordenar a citação interrompe a prescrição. Esta previsão da LEF não se aplicava às execuções fiscais de crédito tributário, pois tal interrupção somente poderia ser regulado por lei complementar. Entretanto, a LC 118 alterou a redação do inciso I do Parágrafo único do art. 174 do CTN, e então esta é uma causa legal de interrupção da prescrição. Antes da LC 118, somente a citação interrompia a prescrição, o que ainda se aplica aos processos antigos. Se o crédito for não tributário, o despacho sempre interrompeu a prescrição;

• Se o judiciário cumprisse o comando do art. 7º literalmente, muito provavelmente o fluxo de processo entre cartório/Procuradoria seria menor:

Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para:

I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º

II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia;

III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar;

IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e

V - avaliação dos bens penhorados ou arrestados. 

• Na prática, hoje, se o executado não é encontrado, o Juiz abre vistas à Procuradoria. As diligências ficam dependendo de manifestação do Procurador, mas poderia ser feito no âmbito do cartório judicial. 

• A interrupção da prescrição retroage à data da propositura da execução. Isto significa que à Fazenda o que importa é que ela promova a execução dentro do prazo prescricional. Se o ajuizamento ocorrer dentro de 5 anos, ainda que o despacho de citação seja proferido após a prescrição, ela não terá ocorrido, pois o efeito interruptivo do despacho tem efeito retroativo à data do ajuizamento. 

Súmula nº 106-STJ: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

• Intimações: em repetitivo, o STJ determinou que a regra das intimações pessoais vale inclusive para os conselhos de classe (são autarquias). Portanto, as intimações da Fazenda em execução fiscal são sempre pessoais - LEF, art. 25.

• Reunião de execuções fiscais: LEF, art. 28 - O Juiz, a requerimento das partes, poderá, por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor. Parágrafo Único - Na hipótese deste artigo, os processos serão redistribuídos ao Juízo da primeira distribuição.

• Essa reunião é uma prerrogativa do Juiz, não sendo um direito das partes. Elas só podem ser reunidas se estiverem no mesmo estágio processual - Súmula nº 515-STJ: A reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor constitui faculdade do Juiz. 

b) Citado o executado:

• O processo extinguir-se-á por sentença, caso atendida a ordem pagamento subjacente à citação;

• É possível que seu comparecimento em juízo se dê para o fim de garantir a execução;

• Se ele quedar inerte, se procederá à penhora de bens quaisquer integrantes de seu patrimônio.

Se não forem localizados bens sobre os quais possa recair a penhora, o juiz suspenderá o curso da execução pelo prazo de um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

O modo como a fase preparatória se desenrola determina o desenvolvimento da fase seguinte – a expropriatória.

c) Caso a execução tenha sido garantida:

• Por depósito: sobrevirá a reversão, em favor da Fazenda Pública, do respectivo quantum;

• Por fiança: será o terceiro que a prestou intimado para quitar, no prazo de quinze dias, o crédito pelo qual se obrigou, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos;

• Por penhora: proceder-se-á à alienação em hasta pública do quanto penhorado.

d) Garantia do juízo: entre a fase preparatória da expropriação e a propriamente expropriatória, é possível o atravessamento, pelo executado, de Embargos. Porém, aplicadas as diretrizes procedimentais estabelecidas pela Lei nº 11.382/2006 aos executivos fiscais, os embargos não são providos de automática eficácia suspensiva da execução.

• Fixe-se: tanto na execução fiscal quanto na civil, o processo expropriatório caminha havendo ou não os Embargos. A suspensão só se dá por despacho fundamentado do Juiz. A diferença é que:

• Na execução civil, os Embargos do devedor independem de penhora - CPC, art. 736; ao passo que 

• Na execução fiscal, os Embargos só podem ser oferecidos se houver penhora - LEF, art. 16, §1º.

Se não efetuado o pagamento do débito exequendo, o desenvolvimento do executivo fiscal demanda a efetivação de garantia. Penhora, depósito e fiança são as formas de garantia prescritas pelo sistema:

• Depósitos relacionados a valores de natureza tributária são legalmente equiparados a “pagamento” (chamado de “provisório”), efetivando-se por DARF, caso Federal;

• Fiança, em execução fiscal, subordina-se às condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. Nas execuções propostas pela PFN, aplicam-se as Portarias PGFN nºs 644/2009 e 1.378/2009 (que estabelecem critérios e condições para aceitação de carta de fiança bancária);

• Penhora é ato preparatório da expropriação do patrimônio do devedor, efetivado com o escopo de delimitar sua responsabilidade. Consuma-se mediante a apreensão, direta ou indireta, da parcela do patrimônio do devedor que ficará vinculada ao executivo, fixando regime de preferência em favor do credor.

A penhora é ato cuja realização depende da prévia citação do devedor, com a constatação do não-pagamento da dívida, assim como do não-uso de um dos outros meios de garantia (depósito ou fiança).

A penhora em dinheiro é prioritária. O depósito em dinheiro faz cessar a incidência de juros e atualização monetária.

O princípio da menor onerosidade não constitui, por si, argumento que afasta a prioritária incidência da penhora em dinheiro, impondo-se, para tanto, a demonstração concreta dos efeitos danosos da constrição realizada sob aquela forma.

A penhora on-line representa a própria penhora de dinheiro.

Após as modificações introduzidas pela Lei nº 11.382/2006, a penhora on-line prescinde do esgotamento das diligências para a localização de outros bens do devedor.

A penhora de faturamento, conquanto recaia sobre dinheiro, é legalmente tratada como modalidade “autônoma”.

Admite-se ainda a penhora de fiança bancária ou seguro garantia.

Ademais, há a nomeação ou indicação de bens a penhora: recairá sobre quaisquer bens ou rendas do devedor, salvo os que a lei declare impenhoráveis - CPC, art. 649. Entretanto, o inciso I não se aplica à execução fiscal, pois são inoponíveis à Fazenda cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade - CTN, art. 184.

Quanto aos bens de família, também não podem ser penhorados em execução fiscal, em regra:

• Bens de família voluntário - CC: pode ser penhorado para pagamento de tributo relativo ao imóvel;

• Bem de família legal - Lei nº 8.009/95: pode ser penhorado, dentre outra situações, para pagamento de tributo relativo ao imóvel, bem como para pagamento de contribuição social devida em razão de empregado do próprio imóvel.

Súmula nº 406-STJ: A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório.

• O precatório pode ser penhorado em execução fiscal, mas ele não se confunde com dinheiro. Se ele fosse dinheiro, ele estaria em primeiro lugar na ordem de preferência dos bens a serem penhorados. Entretanto, o STJ disse que precatório é crédito, e crédito é direito; logo, consta em último lugar da ordem de preferência do art. 11 da LEF.

Súmula nº 417-STJ: Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto.

• É possível penhorar um bem fora da ordem de preferências (como no caso de haver dinheiro, mas que estaria destinado ao pagamento de empregados). Deve ser observado o princípio da menor onerosidade ao devedor. A Fazenda pode recusar, de forma fundamentada, a nomeação de precatório, já que a Súmula nº 417 não retira a possibilidade de recusa.

Súmula nº 451-STJ: É legítima a penhora da sede do estabelecimento empresarial. 

• A penhora do estabelecimento é uma situação excepcional, tal como a penhora de faturamento.

Parcelamento: não libera a penhora, não retira a constrição do bem. Deve ficar penhorado garantindo a execução até o integral pagamento do parcelamento. O parcelamento suspende a exigibilidade do crédito, e a execução ficará suspensa aguardando a extinção do crédito tributário, sendo esta extinção que libera o bem. O tema foi julgado em sede de repetitivo.

• Não cabe a efetivação da penhora pelo sistema BacenJud após a adesão ao parcelamento tributário, ainda que o pedido de bloqueio de valores tenha sido deferido antes da referida adesão.

Não se confunde a indisponibilidade eletrônica de ativos com a penhora on-line. A indisponibilidade somente se dará após o cumprimento dos vários requisitos previstos no CTN, art. 185-A.  Já a penhora on-line, prevista no CPC, art. 655-A, aplicável às execuções fiscais, é forma ordinária de constrição de bens: uma vez constatado que o executado não ofereceu bens à penhora, já se pode realizar a penhora on-line. O sistema utilizado em ambos os casos é o mesmo BacenJud.

Não se confunde dinheiro com fiança bancária. O dinheiro é líquido e certo, ao passo que a fiança depende de liquidação, etc.

Não se equivalem as cotas de fundo de investimento com dinheiro em aplicação financeira, pois a aplicação financeira é dinheiro disponível, ao passo que as cotas são ilíquidas e incertas.

É possível o arresto de bens penhoráveis de forma on-line. Assim, o BacenJud não serve apenas para penhora on-line, mas também arresto on-line, caso o devedor não seja localizado. 

É cabível a reavaliação de bens penhorados. O processo de execução fiscal é longo, e ao final do processo o bem pode não estar mais nas mesmas condições do momento em que foi avaliado. Se houver impugnação à avaliação do oficial de justiça, antes da publicação do edital de leilão, deve ser nomeado avaliador oficial - LEF, art. 13, §1º.

A garantia deve abranger os honorários arbitrados de plano pelo Juiz e todos os encargos. 

Garantida a execução, é necessário que o devedor seja intimado da penhora.

e) Intimação da penhora: na execução fiscal, far-se-á a intimação da penhora ao executado, mediante publicação, no órgão oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora - LEF, art. 12. Esta disposição acaba sendo pouco aplicada na prática, pois o comum é que o oficial de justiça realize a penhora e já dê ciência ao executado.

Súmula nº 190-TFR: A intimação da penhora ao executado torna dispensável a publicação de que trata o art. 12 da LEF.

• Em sede de execução fiscal, é necessário que o mandado de intimação da penhora contenha expressa menção do prazo para o oferecimento de embargos à execução, de modo que o executado possa mensurar o prazo de que dispõe para constituir advogado e exercer o contraditório e a ampla defesa;

• O comparecimento espontâneo do executado aos autos da execução fiscal, após a efetivação da penhora, não supre a necessidade de sua intimação acerca do ato constritivo, com a advertência do prazo para o oferecimento da execução fiscal.

f) Foro competente para o ajuizamento da execução fiscal

CPC, art. 578, A execução fiscal (art. 585, Vl) será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado. 

Parágrafo único. Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar.

Em sede de repetitivo, o STJ decidiu pela existência de foros concorrentes (a Fazenda Pública pode escolher qualquer dos foros previstos no caput e Parágrafo único):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FORO COMPETENTE. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao apreciar o REsp 1.120.276/PA (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.2.2010), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ, confirmou o entendimento no sentido de que "a competência para a propositura da execução fiscal subsume-se aos foros concorrentes explicitados no art. 578 do CPC" , de modo que "o devedor não tem assegurado o direito de ser executado no foro de seu domicílio, salvo se nenhuma das espécies do parágrafo único se verificar" . 2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ). 3. Embargos de divergência não conhecidos. EREsp 945.903

Antes, nas comarcas do interior, a dívida ativa da União era executada na Justiça Estadual:

Lei nº 5.010/66, Art. 15. Nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes Estaduais são competentes para processar e julgar:

I - os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas;  REVOGADO EM 2014 PELA LEI Nº 13.043

Agora, a execução fiscal federal será ajuizada na Justiça Federal com competência sobre o  município do domicílio do devedor. Porém, as que já estavam ajuizadas não devem ser remetidas - art. 75.

4) Defesa do Executado

Porque relativa, a presunção de legitimidade que milita em favor da obrigação contida pela Certidão de Dívida Ativa pode ser derrubada. 

O instrumento reputado “ideal” para fins de desfazimento da aludida presunção são os embargos à execução fiscal – art. 16, caput, da Lei nº 6.830/80.


a) Embargos à execução fiscal: materialmente, os embargos à execução operam como instrumento de resistência à pretensão executiva. Processualmente, apresentam-se como peculiar forma de ação. 

Se diz secundário o direito de ação de embargos porque seu exercício está sob a dependência da prévia propositura de uma outra ação – a de execução. 

De ordinário, os embargos, como categoria processual, incluem-se no grupo das demandas de conhecimento, tendo por objeto a desconstituição da obrigação estampada na Certidão de Dívida Ativa. 

No contexto da Lei nº 6.830/80, a garantia da execução opera como especial pressuposto para o exercício do direito de ação de embargos. 

Nesse mesmo modelo, os embargos experimentavam automática eficácia suspensiva da ação principal – executiva. Adotada, porém, a perspectiva lançada pela Lei nº 11.382/2006, os embargos, por si, não mais provocam a paralisação do executivo. 

Nos embargos à execução fiscal, não é possível a formulação de reconvenção, nem a arguição de compensação (ressalvado o direito de o executado alegar, nos casos das dívidas tributárias, a extinção do crédito exequendo em função de anterior compensação engendrada). 

Os executivos fiscais propostos pela União, por encartarem o encargo de que trata o Decreto-lei nº 1.025/69, não autorizam, se derrotado o executado em seus embargos, a fixação de honorários advocatícios – o mesmo cabe dizer quanto aos embargos à execução fiscal de crédito pertinente a FGTS (Lei nº 8.844/94).

Toda a matéria de defesa pode ser alegada, salvo:

• Compensação: o que é vedado é pedir a compensação (ex.: dizer que não pagou porque o Fisco lhe deve), mas o STJ entende que o contribuinte pode demonstrar que já realizou uma compensação total ou parcial;

• Reconvenção: não cabe reconvenção em embargos à execução fiscal, o que não encontra exceção na jurisprudência.

As exceções procedimentais (salvo a de pré-executividade) serão processadas em apartado.


b) Prazo: o prazo para oposição dos embargos à execução é de 30 dias, contados da data da efetiva intimação da penhora (não é da juntada aos autos do mandado de intimação - o devedor não pode contar com a demora do oficial de justiça em devolver o mandado). É necessário, porém, que a penhora tenha efetivamente garantido a execução. 

• Se a Fazenda discorda da penhora efetivamente realizada, o prazo ainda não iniciou, e o Juiz decidirá. O prazo iniciará da decisão em que o Juiz afirmar que o débito está garantido;

• Se for realizada outra penhora, o prazo se iniciará da intimação dessa nova penhora;

• Se o prazo está fluindo e a Fazenda não se manifestou sobre a penhora, os embargos devem ser opostos, mesmo que a Fazenda discorde da penhora após o prazo de 30 dias ou após o oferecimento dos embargos.

c) Garantia do juízo: não é possível o oferecimento de embargos sem a efetiva garantia do juízo. 

• Desde 2006, o CPC não mais exige a garantia do juízo para oposição dos embargos - art. 736. Entretanto, o STJ já decidiu em repetitivo que aquela previsão do CPC não se aplica à execução fiscal. O CPC aplica-se à execução fiscal em caráter subsidiário, secundário, de forma supletiva. A regra são as normas da LEF. Se há lacuna, aplica-se o CPC. Nessa matéria, a LEF não é omissa, de modo que há uma regra especial a prevalecer sobre a regra geral do CPC;

• Não se conhecem os embargos à execução fiscal sem a garantia do juízo, mesmo que o devedor seja beneficiário da assistência judiciária gratuita. Ora, se o embargante não tem bens para garantir a dívida, muito menos para serem excutidos. A defesa oferece uma exceção de pré-executividade ou espera o débito prescrever;

• Se o devedor não tiver bens e quiser discutir a dívida, ele deverá propor uma ação fora daquela execução fiscal (anulatória, declaratória, etc.). Aliás, se ele perder o prazo dos embargos, pode ser proposta uma outra ação para tanto.

d) Suspensão da execução: após a alteração promovida pela Lei nº 11.382/06 no CPC, os embargos não suspendem automaticamente a execução fiscal, apenas nos casos previstos no art. 739-A do CPC;

• Portanto, não existe mais suspensão automática da execução fiscal pelos embargos à execução fiscal;

• Em repetitivo (REsp 1.272.827), o STJ firmou compreensão no sentido de ser aplicável o art. 739-A, §1º do CPC aos processos de execução fiscal, desde que presentes os seguintes requisitos:

• Requerimento do embargante; 

• Garantia do juízo; 

• Verificação pelo Juiz da relevância da fundamentação (fumus boni iuris) e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 

O ideal é que o executado ofereça, em sua peça de embargos, tópico relativo à questão, oferecendo ao Magistrado as razões pelas quais deve a execução ser suspensa até julgamento dos embargos. Pela lógica da normatividade do assunto, a mera alegação de dificuldade no desfazimento dos atos de expropriação não são, de per si, suficientes para a concessão da suspensão in limine.

e) Defesa da Fazenda nos Embargos: a Fazenda tem o prazo de 30 dias para impugnar os Embargos à execução. Esta impugnação tem natureza de contestação;

• Este prazo não se conta em quádruplo, como seria próprio das contestações da Fazenda;

• Se a Fazenda deixa de impugnar uma tese de defesa do devedor, isto não implicará preclusão, em razão da indisponibilidade do direito público e do princípio do livre convencimento. Assim, se o contribuinte disser que o débito está quitado e a Fazenda não se manifestar sobre tal alegação, o juiz poderá examinar esse tema de ofício (não considerará verdadeira a alegação pela revelia).

f) Exceção de pré-executividade: é definível como instrumento de defesa posto à disposição do executado para os casos em que a cognição da matéria articulada não demanda dilação instrutória.

A natureza do ato decisório que resolve a exceção de pré-executividade é definida em função do conteúdo daquele mesmo decisum: 

• Se de rejeição, subsiste a execução, falando-se em interlocutória (caso em que o recurso articulável será o de agravo de instrumento); 

• Se de acolhimento, supõe-se a decretação da insubsistência do título executivo, o que implica a extinção, por sentença, da execução fiscal (caso em que o recurso aparelhável será o de apelação). 

Nem toda matéria pode ser levada ao juízo pela via da exceção de pré-executividade:

Súmula nº 393-STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória.

• É admitida a discussão sobre:

• Constitucionalidade de norma; 

• Legitimidade de parte (exceto se for necessária dilação probatória, como no caso de legitimidade passiva de sócio-gerente. Para que o juiz decida se o redirecionado deve ou não constar do pólo passivo da execução, depende de dilação probatória); 

• Imunidade (ex.: IPTU cobrado do Estado, desde que não necessite de dilação probatória); 

• Bem de família; 

• Prescrição e decadência. 

Não há prazo para oferecimento de exceção de pré-executividade. Pode ser oferecida inclusive se já há garantia do juízo.

g) Prescrição intercorrente - LEF, art. 40

Súmula nº 314-STJ: Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.

É prescrição prevista na LEF, que corre no curso da execução fiscal já ajuizada. Sabe-se que a matéria de prescrição deve ser regulada em Lei Complementar, mas a tese que a sustenta é no sentido de que a prescrição já está prevista como forma de extinção do crédito tributário, sendo a modalidade intercorrente mero desdobramento daquela regular previsão.

A súmula não diz exatamente o que diz a LEF, sendo a súmula um entendimento bem consolidado no âmbito do Judiciário. O art. 40 fala em suspensão do processo se for encontrado bem, mas não for encontrado o devedor - disposição que não é aplicada na prática, pois o devedor pode ser intimado por edital - LEF, art. 12.

A decretação da prescrição intercorrente pode se dar de ofício, ainda que haja uma necessidade de intimar a Fazenda Pública antes da decretação (ex.: verificar a prática de algum ato extrajudicial, como o parcelamento). Enfim, pode ter ocorrido causa de interrupção ou suspensão da prescrição - §4º, inserido pela Lei nº 11.051/04.

Vale, entretanto, considerar o seguinte julgado repetitivo que sintetiza o entendimento do STJ sobre a matéria, no sentido de que é dispensável a oitiva da Fazenda Pública, em homenagem à previsão do CPC, art. 219, §5º, inserido pela Lei nº 11.280/06, se se tratar de prescrição que não seja a intercorrente, como aquelas ocorridas antes do oferecimento da Execução:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO.
DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE.
1. Em execução  fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação  pode ser decretada de ofício, com base no art. 219, § 5º do CPC (redação da Lei 11.051/04), independentemente da prévia ouvida da Fazenda Pública. O regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige essa providência prévia, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.
2. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 1100156/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 18/06/2009)

• Há um pequeno equívoco material nesse acórdão, pois a Lei nº 11.051/04 não altera redação do CPC. O correto seria Lei nº 11.280/06.

Se o valor foi inferior a R$20.000,00, a decretação da prescrição intercorrente independe da intimação da Fazenda - §5º. O valor consta da Portaria MF nº 75/12. A súmula nada fala da necessidade de arquivar, sendo essa formalidade irrelevante (tanto faz se o processo prescreveu no arquivo ou no cartório).

• Obs.: Súmula nº 452-STJ: A extinção das ações de pequeno valor é faculdade da Administração Federal, vedada a atuação judicial de ofício.

Se foi a própria Fazenda que requereu a suspensão do processo, há julgados dispensando sua intimação.

Pela Súmula nº 106-STJ: 

Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição

Essa súmula fica mitigada pelas regras de prescrição intercorrente inseridas pela LC nº 118/05, pois atualmente basta o despacho do juiz para interromper a prescrição, com efeito retroativo à data da propositura. 

5) Recursos

Contra a decisão que rejeita a exceção de pré-executividade, caberá agravo de instrumento.

• Não cabe agravo retido em exceção de pré-executividade.

Contra a decisão que admite a exceção de pré-executividade, caberá apelação ou embargos infringentes da LEF se houver extinção da execução fiscal (ex.: prescrição, etc.), ou agravo de instrumento, se for caso de acolhimento sem extinção do processo de execução (ex.: bem de família, ilegitimidade de sócio, pagamento parcial, etc.).

a) Embargos infringentes da LEF - art. 34: estes embargos, também chamados 'de alçada', não se confundem com os infringentes do CPC (reforma decisão ou julga rescisória por maioria), nem com os infringentes do STF ("infringentes mensaleiros").

Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.

§ 1º - Para os efeitos deste artigo considerar-se-á o valor da dívida monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data da distribuição.

§ 2º - Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada.

§ 3º - Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença.

Aplica-se o prazo em dobro para a Fazenda.

Se o valor da execução é superior a 50 ORTN, cabe apelação.

• Não mais existe essa unidade chamada ORTN. Segundo o STJ, 50 ORTN = 50 OTN = 308,50 BTN = 308,50 UFIR = R$328,27 em 2001 - Ag. 952.119/PB. Deve-se, assim, atentar-se para os valores referentes à ocasião da distribuição, pois não há fungibilidade entre embargos  infringentes e apelação.

Os embargos infringentes são julgados pelo próprio Juiz que proferiu a sentença, representando verdadeiro pedido de reconsideração, em face dos argumentos da decisão.

Contra a decisão que julga os infringentes, só cabem declaratórios e recurso extraordinário ao STF. Não cabem apelação ao Tribunal. Não cabe REsp, pois não há decisão de Tribunal.

b) Reexame necessário: 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. HIPÓTESE DE NÃO SUJEIÇÃO DE SENTENÇA A REEXAME NECESSÁRIO.

Não se sujeita ao reexame necessário, ainda que a Fazenda Pública tenha sido condenada a pagar honorários advocatícios, a sentença que extinguiu execução fiscal em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade pela qual se demonstrara o cancelamento, pelo Fisco, da inscrição em dívida ativa que lastreava a execução. Em relação à dívida ativa da Fazenda Pública, a lei somente prevê a remessa oficial em caso de sentença de procedência nos respectivos embargos do devedor (art. 475, II, do CPC). O CPC nada dispôs sobre o instituto do reexame necessário na hipótese do decisum que acolhe exceção de pré-executividade, tendo em vista tratar-se esse meio impugnativo de criação jurisprudencial. Se a matéria suscitada em exceção de pré-executividade fosse ventilada em embargos do devedor, o acolhimento do pedido, contra a argumentação fazendária, acarretaria a incidência do art. 475 do CPC. Por coerência, se a extinção da execução fiscal decorrer de acolhimento de exceção de pré-executividade, o reexame necessário somente deverá ser afastado na hipótese em que a Fazenda Pública, intimada para se manifestar sobre a referida objeção processual, a ela expressamente anuiu. Já a condenação ao pagamento dos encargos de sucumbência, por si só, não enseja a aplicação do art. 475 do CPC. A imposição do dever de pagamento dos honorários advocatícios possui natureza condenatória, mas reflete mera decorrência da derrota da parte, de modo que, se se entender que representa, por si, hipótese sujeita ao disposto no art. 475 do CPC, o procedimento da submissão ao duplo grau de jurisdição constituirá regra aplicável em qualquer hipótese, isto é, nos casos de julgamento com ou sem resolução do mérito, conclusão inadmissível. Dessa forma, somente a condenação ao pagamento dos honorários que tenha por fonte causadora a derrota da Fazenda Pública em relação ao conteúdo da exceção de pré-Executividade é que estará sujeita ao reexame necessário (aplicação, por analogia, da Súmula 325 do STJ). Caso a execução fiscal seja encerrada por força do cancelamento da CDA (art. 26 da Lei 6.830/1980), seja este motivado por reconhecimento expresso da Fazenda Pública quanto à procedência das alegações lançadas na objeção pré-executiva, seja por iniciativa de ofício do Fisco, o cabimento em si da condenação ao pagamento de verba honorária, ou a discussão quanto ao seu montante, somente poderá ser debatido por meio de recurso voluntário, não incidindo o art. 475, I, do CPC. REsp 1.415.603-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/5/2014.

Se a Fazenda concorda com uma exceção de pré-executividade, não há que se falar em remessa necessária; cabível o recurso voluntário.

c) Embargo de declaração: cabível nos mesmos casos do CPC (decisum OCO).

6) Arrematação dos Bens Penhorados

Em segundo leilão realizado no âmbito de execução fiscal de contribuições ao INSS:

• É válida a arrematação de bem imóvel por valor abaixo do da avaliação, exceto por preço vil;

• É válido, ainda, o pagamento parcelado do valor da arrematação, podendo (sim, podendo!) a primeira parcela ser inferior a 30% do valor da avaliação;

• Se as condições acima não estiverem expressamente previstas no edital do leilão,  a arrematação é nula, pois viola a publicidade dos critérios, o que diminui  a quantidade de interessados no produto da arrematação.

7) Execução Fiscal contra a Fazenda Pública 

A imunidade recíproca abrange apenas impostos. Portanto, nada impede que ela seja executada por outros tributos (taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios, etc.).

Súmula nº 279-STJ: É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública.

Cabe execução fiscal contra a fazenda pública. Tal execução, entretanto, seguirá as regras do CPC, art. 730:

Seção III
Da Execução Contra a Fazenda Pública
Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras:
I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;
II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito.

Se a Fazenda estiver discutindo o débito, isto já será o bastante para ela ter acesso à CPDEN, pois seus bens não podem ser penhorados para suspensão da exigibilidade.

PGFN 2012
23- A cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública é feita com base na Lei n. 6.830/80. Com base nesta lei, julgue os itens a seguir, para então assinalar a opção que corresponda às suas respostas.
I. Se da decisão que ordenar o arquivamento dos autos do processo de execução fiscal, seja por não ter sido encontrado o devedor, seja pela ausência de bens penhoráveis, tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
II. Na execução fiscal, como regra, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente.
III. A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados antes ou depois do respectivo leilão, e seu representante legal será intimado pessoalmente antes da realização deste.
IV. O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público.
V. Se antes da decisão de primeira instância a inscrição de Divida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.
GABARITO: TODAS AS ALTERNATIVAS ESTÃO CORRETAS (apesar que há casos em que o Juiz não precisa ouvir a Fazenda - vide letra "g" do item 4 acima).


8) Súmulas do STJ sobre Execução Fiscal