8) Consequências da Inexecução do Ajuste
São consequências da inexecução do ajuste a responsabilidade civil e administrativa, além da revisão e a rescisão do contrato. Estão previstas especialmente na
Lei nº 8.666/93.
A responsabilidade civil resolve-se com a indenização ao prejudicado e, ordinariamente, decorre de culpa em sentido amplo, abrangendo o dolo e a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia).
A responsabilidade administrativa acarreta principalmente a aplicação de sanções ao contratado, já vistas no item pertinente.
A revisão e a rescisão do contrato serão tratadas em separado, dada a sua importância.
8.1) Revisão do Contrato
O contrato deverá ser revisto se ocorrer:
- Alteração unilateral das cláusulas regulamentares ou de serviço pela Administração Pública; ou
- Causas justificadoras da inexecução do ajuste:
- Caso fortuito (evento da natureza, como inundação);
- Força maior (evento humano, como greve);
- Fato do príncipe (ato geral do Estado, como lei);
- Fato da administração (ato específico do Estado, como falta de licenciamento ambiental);
- Interferências imprevistas (situações preexistentes, como terreno arenoso).
A revisão do contrato enseja a recomposição dos preços diante da nova situação fática existente e para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.
O contratado recebe remuneração proporcional aos encargos assumidos, de forma que, alterados os encargos, há que se alterar a remuneração, para manutenção da equação econômico-financeira ou do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo deve ser mantido, impondo a revisão do contrato sempre que o equilíbrio fique comprometido em razão da alteração das cláusulas regulamentares ou de serviço pela Administração Pública ou mesmo diante da ocorrência de eventos imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, que onerem excessivamente uma das partes contratantes, ou seja, diante da ocorrência do caso fortuito, da força maior, do fato do príncipe, do fato da administração e das interferências imprevistas.
Segundo Hely Lopes Meirelles: “Não se trata, nesses casos, do reajustamento contratual do preço, mas, sim, de revisão do próprio ajuste diante de situações novas, imprevistas e imprevisíveis, e portanto não cogitadas pelas partes no momento da celebração do contrato”.
A revisão do contrato que acarreta a recomposição dos preços não deve ser confundida com o reajuste de preços. O reajustamento contratual do preço decorre da prática contratual brasileira. Em razão da inflação, tornou-se praxe a previsão da variação dos preços contratuais segundo a variação de índices, isto é, a indexação dos preços com base em índices setoriais.
A recomposição dos preços e o reajuste contratual dos preços têm o mesmo fundamento, assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, mas são figuras distintas:
- Recomposição dos preços: devolução do poder de compra da moeda (ex.: no início do contrato, um saco de cimento custava X; na medida que esse saco de cimento vai tendo seu valor majorado, a moeda vai perdendo seu poder de compra - inflação);
- Reajuste contratual: como no fato do príncipe (ex.: o Estado majorou a alíquota do ICMS sobre o cimento), ou caso fortuito (ex.: o cimento encareceu por falta do produto na praça), ou fato da Administração (ex.: o DNIT passou a exigir que a obra conte com um tipo especial de cimento).
O restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato mediante a recomposição dos preços se faz nos termos do art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei, ou seja, mediante acordo entre as partes e por aditamento contratual.
O reajuste do valor da contratação por aplicação dos índices previstos nos contratos independe de aditamento contratual. Prevendo o contrato o índice para o reajuste, desnecessário o aditamento.
8.2) Rescisão do Contrato
O contrato, uma vez celebrado, deve ser fielmente cumprido pelas partes e ser extinto pela execução de seu objeto. No entanto, nem sempre isto ocorre. A rescisão acarreta o desfazimento do contrato durante sua execução.
A rescisão se efetiva pelas seguintes formas:
- Rescisão administrativa, isto é, por ato unilateral da Administração;
- Rescisão amigável, ou seja, por acordo entre as partes;
- Por rescisão judicial, via decisão judicial;
- Por rescisão de pleno direito, que é a declaração da ocorrência de fato que acarrete o rompimento do ajuste.
8.2.1) Rescisão Administrativa
Dá-se por ato unilateral da Administração Pública, nas seguintes hipóteses:
a) Por inadimplência do contratado: estando o contratado inadimplente, além de sofrer a rescisão unilateral do contrato, ainda deverá indenizar a Administração Pública pelos prejuízos causados, podendo também ser punido. Caracteriza a inadimplência do contratado - art. 78, I a VIII:
- Descumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas, especificações, projetos ou prazos;
- Lentidão no seu cumprimento;
- Atraso no início da execução;
- Paralisação da execução do contrato;
- Subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
- Desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato;
- Cometimento reiterado de faltas na execução do contrato;
- Utilização irregular de mão de obra, conforme a idade do empregado, nos termos da CF/88, art. 7º, XXXIII - inserido pela Lei nº 9.54/99. Menores de 14 anos não podem trabalhar nem como aprendizes; menores de 16 anos podem trabalhar como aprendizes; menores de 18 anos não podem exercer trabalhos noturnos, insalubres ou perigosos.
Merece comentário mais detalhado a hipótese descrita no artigo 78, VI, da Lei, a que autoriza a rescisão unilateral do contrato em decorrência de subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.
Os contratos administrativos são intuitu personae, isto é, são contratos pessoais, embora a regra não seja absoluta, havendo que se afastar tal natureza, por exemplo, nos contratos de venda de bem inservível para a Administração, em que não importa a pessoa contratada.
No entanto, via de regra, os contratos administrativos são intuitu personae, e isso porque a escolha do contratado depende prévio procedimento licitatório, onde são analisadas as características subjetivas, na fase de habilitação dos licitantes.
A natureza intuitu personae dos contratos administrativos visa a impedir que a transferência das obrigações contratuais acarrete risco de inadimplência do avençado, além de evitar fraude à licitação (ex.: empresa vence a licitação e depois se funde a uma outra que estava declarada inidônea).
Carlos Ari Sundfeld adverte que não se deve confundir natureza personalíssima da prestação com caráter pessoal do contrato, pois o segundo nem sempre implica na primeira. A prestação é personalíssima quando só possa ser realizada por certa pessoa física, dotada de habilidade especial (ex: parecer de um jurista, o mural de certo artista gráfico). Por óbvio, se a prestação é personalíssima, o contrato também será intuitu personae. Mas nem todo contrato pessoal envolve prestação personalíssima, podendo-se citar os contratos administrativos para limpeza de prédio púbico, em que pouco importa a pessoa física executora.
Para o autor, a pessoalidade do contrato decorre, alternativamente:
- Da natureza personalíssima da prestação; ou
- Da necessidade de garantia de boa execução; ou
- Do respeito devido à ordem de classificação na licitação.
Por tais razões é que a hipótese do artigo 78 acarreta a rescisão unilateral do contrato. A rescisão unilateral por inadimplência do contratado ainda acarreta - art. 80:
- A retomada do objeto do contrato pela Administração;
- A ocupação provisória dos bens e pessoal do contratado, vinculados à execução do contrato, no caso de serviços essenciais;
- A execução da garantia para ressarcimento de multas e de outros prejuízos causados pelo contratado;
- A retenção dos créditos devidos ao contratado até o limite dos prejuízos por ele causados à Administração.
b) Por razões de interesse público: a rescisão unilateral por razões de interesse público acarreta o dever da Administração Pública indenizar o contratado pelas despesas efetuadas e pelo que deixou de lucrar, o que impõe seja realizada apenas quando a manutenção do contrato propiciar um prejuízo ainda maior ao interesse público do que a sua rescisão.
Na justa observação de MJF: “A rescisão por inconveniência da contratação provoca, de modo inevitável, um prejuízo para a Administração Pública. As despesas já efetivadas anteriormente e a indenização devida ao particular acarretarão uma perda para o patrimônio público. Logo, apenas se aplica a regra quando a continuidade da execução do contrato acarretar lesões ainda maiores. A perda da Administração deve configurar-se como um mal menor do que a continuidade da execução”.
A rescisão unilateral, por inadimplência do contratado ou por razões de interesse público, deve ser precedida de oportunidade de defesa e de contraditório ao contratado - art. 78, Parágrafo único.
MJF entende que no caso de rescisão unilateral do contrato por interesse público, não há lugar para aplicação do disposto no artigo 80, retro transcrito. Confira-se:
“Se a Administração invocou razões de conveniência administrativa - art. 78, XII, não estarão presentes os pressupostos para aplicação das providências previstas no artigo 80. Primeiramente, inexistirá inadimplemento do particular. Logo, não há risco de suspensão da prestação do serviço público ou de inexecução das prestações contratuais. Ao ver da Administração existirá uma forma mais conveniente para executar a prestação. Mas, no momento enfocado, a prestação estará sendo desenvolvida segundo as restritas regras contratuais".
Se a Administração reputar mais conveniente executar a prestação sob outra modalidade jurídica, não pode se apossar dos bens privados. A conveniência, no caso, autorizaria a desapropriação, e não a requisição dos bens particulares. A desapropriação exigiria prévia indenização em dinheiro.
Tanto é verdade que o art. 79, § 2º, aludiu ao direito do particular receber indenização pelo custo da desmobilização do aparato utilizado na execução da prestação, quando a rescisão invocar a conveniência administrativa. Pressupõe que o particular permanecerá investido na posse de seus bens. Nem se poderia cogitar de excussão de garantia (a qual, na hipótese do inc. XII, deverá ser devolvida ao particular – art. 79, § 2º, inc. I) ou de retenção pela Administração de pagamentos devidos ao particular”.
A rescisão unilateral produz efeitos “ex nunc”, isto é, a partir da rescisão.
8.2.2) Rescisão Amigável
É feita de comum acordo entre as partes. Deve ser realizada da mesma forma que a contratação, observando-se o instrumento utilizado e a competência.
A Administração somente pode celebrar a rescisão amigável se for conveniente ao interesse público.
Nos termos do art. 79, § 1º, a rescisão amigável depende de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente, gerando efeitos “ex nunc”, embora as partes possam convencionar regras com efeitos retroativos (ex: juros incidentes em parcelas atrasadas).
8.2.3) Rescisão Judicial
É a determinada por decisão judicial em decorrência de ação proposta. Normalmente é a via utilizada pelo contratado, caso não consiga obter a rescisão amigável.
A Administração também pode requerer a rescisão judicial, embora não esteja obrigada a fazê-lo porque dispõe da rescisão unilateral (decorrente da
autotutela e autoexecutoriedade).
O contratado pode pleitear a rescisão judicial nas hipóteses do artigo 78, incisos XIII a XVI da Lei, quais sejam:
a) Supressão, pela Administração, do objeto do contrato, além do limite legal;
b) Suspensão da execução do objeto do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo;
c) Atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração, nos contratos de obras, serviços ou fornecimento, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra;
d) A não-liberação, por parte da Administração, da área, local ou objeto para a execução do contrato de obra, serviço ou fornecimento (fato da Administração);
O contratado tem direito à indenização na hipótese de inadimplência da Administração, composta pelas despesas que efetuou, prejuízos sofridos e lucros cessantes. Também deverá receber de volta a garantia eventualmente prestada.
8.2.4) Rescisão de Pleno Direito
É aquela que decorre de fato extintivo do contrato, previsto na lei, regulamento ou no próprio texto do contrato ou do Edital, independentemente da vontade das partes (ex.: falência do contratado; falecimento do contratado).
O rompimento do vínculo contratual ocorre com o fato ou o ato extintivo previsto, sendo que eventual declaração posterior tem efeitos “ex tunc”.
9) Principais Contratos Administrativos
Serão analisados os principais contratos administrativos: o de obra pública, o de serviço público, o de fornecimento, o de concessão. A concessão será subdividida em: concessão de serviço público, concessão de obra pública, concessão de uso de bem público e parceria público-privada. Também será analisada a permissão de serviço público, ressalvando-se, desde logo, existir discussão quanto à sua natureza, ou seja, se configura ato administrativo unilateral ou contrato administrativo.
9.1) Contrato de Obra Pública e Contrato de Prestação de Serviços
Dispõe o inciso I, do art. 6º da Lei nº 8.666/93 que obra é toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta.
O inciso II do mesmo artigo define o serviço como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens publicidade, seguro ou trabalho técnico-profissionais.
- O elenco de obra pública é taxativo, ou seja, somente o que consta do inciso I, do artigo 6º é que poderá ser entendido como sendo obra pública;
- Já o elenco do serviço é exemplificativo.
Os serviços pretendidos pela Administração podem ser comuns ou técnico-profissionais:
- Os primeiros não exigem habilitação específica (ex: serviço de limpeza de prédio público);
- Os demais exigem habilitação específica (ex.: serviços de arquitetura).
- Dentre os serviços técnico-profissionais, destacam-se os especializados, dispostos no art. 13, quando a contratação deverá ser feita preferencialmente por licitação de modalidade concurso;
- Na hipótese da Administração pretender contratar profissional notoriamente especializado - art. 25, § 1º, a licitação é inexigível - art. 25, II;
- Existe também a modalidade de serviço artístico, que pode ser contratado sem licitação, desde que se trate, nos termos do art. 25, III, de profissional consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
A execução da obra ou do serviço pode ser feita diretamente, isto é, pelos próprios órgãos e entidades da Administração, hipótese em que não existirá o contrato. A execução indireta caracteriza-se pela contratação de terceiros para o fim de executar a obra ou o serviço - arts. 6º, VII e VIII, e 10.
9.2) Modalidades de Execução Indireta de Obra ou de Serviço
A execução indireta, ou seja, mediante a contratação de terceiro para a feitura da obra ou do serviço, pode se dar por empreitada ou por tarefa.
- A modalidade da Administração contratada ou Administração interessada foi vetada pelo Presidente da República, não constando do rol da Lei 8.666/93. Por tal modalidade, a Administração contratava um particular para gerenciar a execução da obra ou do serviço, fixando-se a remuneração em percentual do custo total do objeto do contrato.
a) Empreitada: caracteriza a empreitada a execução, pelo particular, da obra ou do serviço, por sua conta e risco, mediante remuneração preestabelecida. A empreitada pode ser de lavor ou de materiais:
- De lavor: o empreiteiro executa a obra ou o serviço, sem fornecer o material;
- De material: o empreiteiro executa a obra ou o serviço e fornece o material.
Além destas espécies, a Lei prevê outra classificação de acordo com a forma de pagamento: empreitada por preço global e empreitada por preço unitário:
- Por preço global: o pagamento é feito pelo valor total da obra ou do serviço;
- Por preço unitário: o pagamento é feito com base na unidade contratada, como, por exemplo, por quilômetro.
A Lei 8.666/93 inovou ao estabelecer a empreitada integral. É caracterizada pela contratação de um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação - art. 6º, VIII, “e”. A empreitada integral, para MJF, é espécie de empreitada global, mas nem toda empreitada global é empreitada integral.
A empreitada é global porque a forma de pagamento é feita com base no valor total da obra ou do serviço. Assim, na hipótese de ser realizada contratação para a instalação da parte elétrica de uma determinada obra, pode se avençar a empreitada global, mas não será integral porque o contratado apenas executou parte do empreendimento (elétrica), não a integralidade dele.
b) Tarefa: ocorre quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos, por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais - art. 6º, VIII, “d”. Tem lugar para contratos de pequenos valores, com dispensa de licitação, em que o documento escrito de contratação é a ordem de execução de serviço ou a nota de empenho de despesa (ex.: colocação de película de controle solar insulfilm nos vidros do prédio da Administração).
9.3) Contrato de Fornecimento
É o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios etc.) necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços.
Os contratos de fornecimento podem ser classificados em três modalidades:
- Fornecimento integral: o fornecimento é feito de uma só vez; é a que mais se aproxima da compra e venda do Direito Privado;
- Fornecimento parcelado: o fornecimento se faz em parcelas e se exaure com a entrega final da quantidade avençada;
- Fornecimento contínuo: entrega se estende no tempo pelo período avençado no contrato.
As compras, sempre que possível, deverão ser realizadas pelo sistema do registro de preços - art. 15, II.
As compras realizadas pela Administração Pública, com exceção das realizadas com dispensa de licitação quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, deverão ser divulgadas mensalmente em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público - art. 16.
9.4) Contrato de Concessão
O contrato de concessão é contrato administrativo típico, ou seja, a presença das cláusulas exorbitantes e derrogatórias de Direito Comum existe de maneira acentuada.
Para MSZP, a concessão é “contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais”.
É possível, então, destacar três espécies de contratos de concessão, que serão tratadas separadamente: contrato de concessão de serviço público, contrato de concessão de obra pública e contrato de concessão de uso de bem público.
10) Contrato de Concessão de Serviço Público
10.1) Legislação
A
Constituição Federal dispõe, no art. 175, que a lei deverá estabelecer regras sobre a concessão (e também a permissão) de serviço público. A União tem competência para dispor a respeito de normas gerais sobre licitação e contratação, nos termos do artigo 22, XXVII, o que inclui a concessão de serviço público.
A
Lei nº 8.987/95 foi editada com a finalidade de dar cumprimento aos artigos supra citados da CF/88, admitindo-se a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93.
Há ainda a
Lei nº 9.074/95 que “estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviço público”.
Todas as pessoas políticas têm competência para editar normas específicas sobre a matéria, desde que não contrariem as normas gerais de competência da União (ex: Lei Paulista nº 7.835/92).
10.2) Conceito
Antes de discorrer sobre o contrato de concessão de serviço público, breves noções a respeito do serviço público devem ser feitas.
A definição do que deve ser entendido como serviço público decorre da opção feita pelo legislador. Em primeiro lugar, o legislador constituinte é quem elenca certas atividades como sendo “serviços públicos”. Além do legislador constituinte, o legislador infraconstitucional poderá descrever outras atividades como serviços públicos, desde que não invada o campo das atividades econômicas, deixado pela Constituição, à livre iniciativa dos particulares. Assim, por exemplo, os Municípios, em suas leis orgânicas, costumam tratar o serviço funerário como serviço público, exatamente porque esta atividade não invade o campo das atividades econômicas, a cargo dos particulares.
A CF/88 aponta alguns serviços como públicos, citando-se, por exemplo, os artigos 21 e 23.
Os serviços públicos são, portanto, de titularidade do Estado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).
A prestação do serviço público, por sua vez, pode ser feita pelo próprio Estado, isto é, pelas próprias pessoas políticas, ainda que por meio de seus órgãos; como pode ser feita por pessoas jurídicas diversas das pessoas políticas. Nesta hipótese, o Estado pode criar pessoa jurídica para prestação do serviço público, conferindo-lhe personalidade jurídica de direito público ou privado, como também pode transferir o exercício da atividade para particulares alheios ao aparelhamento estatal, mediante concessão ou permissão.
Interessa, por ora, a concessão de serviço público.
Para CABM “concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”.
10.3) Características do Contrato de Concessão de Serviço Público
Para caracterização do contrato de concessão de serviço público é necessário que a remuneração do concessionário seja decorrente da exploração do serviço concedido.
De regra, a remuneração provém das tarifas cobradas dos usuários. Como exceção à regra, a exploração do serviço público pode provir de outras fontes de receita, como acontece nas concessões de rádio e televisão (radiodifusão sonora e de sons e imagens) em que a remuneração advém da divulgação de publicidade de anunciantes.
Acrescente-se que para favorecer a modicidade das tarifas, o poder concedente pode subsidiar parcialmente o concessionário, como também podem ser previstas fontes de receitas alternativas em seu favor.
Confere-se ao concessionário apenas o exercício de um certo serviço público, permanecendo em mãos da Administração concedente a titularidade do serviço, o que lhe atribui as prerrogativas de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares e de rescindir unilateralmente o contrato por motivo de interesse público.
Na opinião de CABM, somente os serviços públicos privativos do Poder Público é que podem ser objeto de concessão. Assim, não se sujeitam à concessão os serviços de saúde, de educação, de previdência social e de assistência social, visto que podem ser prestados pelos particulares, embora submetidos ao poder de polícia.
Depende sempre de licitação, conforme art. 175 da CF/88. Ressalvadas algumas hipóteses, a modalidade cabível é a concorrência - Lei 8.987/95, art. 2º, II.
O concessionário executa o serviço por sua conta e risco, correndo os riscos normais do empreendimento. Faz jus à remuneração, de regra, mediante tarifa. Tem direito ao equilíbrio econômico-financeiro entre encargos e remuneração.
O usuário tem direito à prestação do serviço público, além de outros direitos, conforme art. 175, Parágrafo único, II, como também o faz a Lei nº 8.987/95, 7º.
Ao usuário deve ser prestado serviço adequado, entendido como aquele que satisfaz as condições de regularidade, generalidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, cortesia na prestação e modicidade das tarifas.
O concessionário responde pelos prejuízos causados a terceiros em decorrência da execução do serviço e a responsabilidade é objetiva, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Há responsabilidade subsidiária do Poder Público na hipótese do patrimônio do concessionário não ser suficiente para compor os prejuízos causados na prestação do serviço público. Isso ocorre porque a modificação subjetiva na prestação do serviço público não pode modificar a responsabilidade em detrimento do usuário.
A rescisão unilateral da concessão antes do prazo estabelecido por motivo de interesse público recebe o nome de encampação, devendo a Administração indenizar o contratado pelas perdas e danos - Lei 8.987/85, art. 37.
A rescisão unilateral por motivo de inadimplência recebe o nome de caducidade ou decadência; a indenização circunscreverá apenas à parcela não amortizada do capital, formada pelos equipamentos necessários à prestação do serviço que reverterão ao concedente.
Em qualquer caso de extinção da concessão, os bens afetados à prestação do serviço público incorporam-se ao patrimônio da Administração concedente; é o que se denomina de reversão. O fundamento da reversão é o princípio da continuidade do serviço público. Portanto:
- Encampação: a Administração rescinde o contrato por interesse público, com indenização do concessionário;
- Caducidade: a Administração rescinde o contrato por inadimplência do concessionário, com indenização da parte não amortizada do investimento;
- Reversão: em ambos os casos acima, a Administração incorpora os bens afetados que pertenciam ao concessionário, que será indenizada total (encampação) ou parcialmente (caducidade). Ou, ainda, poderá não ser indenizada, se o concessionário tiver que indenizar a Administração, conforme a seguir.
10.4) Reversão dos Bens
É a passagem dos bens do concessionário, aplicados ao serviço público, ao poder concedente no término da concessão. Trata-se de consequência da extinção do contrato de concessão de serviço público.
A reversão dos bens pode se dar com ou sem indenização do concessionário.
Na hipótese da concessão se findar pelo término de seu prazo, é de se presumir que o tempo do contrato tenha sido avençado para que proporcionasse ao concessionário o reembolso do capital investido e mais o lucro. Neste caso, seria cabível a indenização apenas para compor parcelas não amortizadas do capital, principalmente quando foi realizado algum investimento para garantir a atualização do serviço público.
Na hipótese da concessão se findar antes do prazo previsto, seja por culpa do concessionário ou por interesse público, o concessionário tem direito a receber indenização pelas parcelas ainda não amortizadas do capital.
Aliás, havendo rescisão por interesse público, o concessionário receberá, ainda, indenização por lucros não auferidos.
No caso de rescisão por inadimplência do concessionário, deverá ele indenizar a Administração pelos prejuízos a ela causados. Haverá, então, de ser feito o confronto entre o devido pela Administração em razão da reversão dos bens e o devido pelo concessionário pelos prejuízos causados ao Poder Público. O concessionário somente receberá verba indenizatória se o devido pela Administração pela reversão dos bens for superior aos prejuízos que causou.
PGFN 2012
53- Como regra, dão azo à indenização pela assunção
de propriedade dos bens reversíveis, cujos investimentos
respectivos ainda não tenham sido amortizados
ou depreciados,
a) todas as espécies de extinção da concessão ou
permissão.
b) todas as espécies de extinção da concessão
ou permissão, à exceção das que ocorrem pelo
advento do termo contratual.
c) todas as espécies de extinção da concessão ou
permissão, à exceção das que ocorrem em face
da rescisão.
d) todas as espécies de extinção da concessão
ou permissão, à exceção das que ocorrem pelo
advento do termo contratual ou pela rescisão.
e) todas as espécies de extinção da concessão
ou permissão, à exceção das que ocorrem pelo
advento do termo contratual e da caducidade.
GABARITO: A
10.5) Intervenção
É a medida disponível à administração pública para assumir o controle de concessionárias de serviço público ou signatárias de contrato de concessão administrativa, em situações de urgência, que põem em risco a continuidade dos serviços, os usuários ou o meio ambiente.
Lei nº 8.987/95
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.
Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.
§ 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.
Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
PGFN 2012
54- No que se refere à figura da intervenção prevista no
âmbito das concessões e permissões de serviços
públicos, assinale a opção correta.
a) A intervenção tem duração máxima de 180
(cento e oitenta) dias.
b) Tal instituto é espécie de extinção da concessão
ou permissão de serviço público.
c) Como medida excepcionalíssima, a intervenção
far-se-á por lei do poder concedente.
d) A intervenção não demanda a prévia observância
aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
e) A intervenção demanda a prévia indenização
pela assunção dos bens reversíveis, pelo Poder
Público.
GABARITO: D
10.6) Concessão e Permissão de Serviço Público
A concessão de serviço público, como se viu, é contrato administrativo, isto é, provém de acordo de vontades, de ato bilateral.
A permissão de serviço público sempre foi entendida como ato unilateral, discricionário e precário, mediante o qual o particular recebia o exercício de serviço público que não necessitasse de grandes dispêndios financeiros. A precariedade conferia à Administração Pública a possibilidade de revogar a permissão, sem qualquer indenização ao permissionário.
- Todas essas características revelam a natureza jurídica de contrato de adesão à permissão de serviço público.
A CF/88 tratou da concessão e da permissão no art. 175, Parágrafo único, I, conferindo a ambas a natureza de contrato. A Lei nº 8.987/95 também trata da permissão como contrato, embora o faça com impropriedade técnica porque lhe deu natureza jurídica contratual, mas estabeleceu a precariedade e a revogabilidade unilateral da permissão pelo poder concedente.
A falta de técnica jurídica contida no art. 40 da Lei 8.987/95 reside justamente em atribuir natureza contratual à permissão e, logo adiante, impor-lhe o traço de precariedade, admitindo a revogação da permissão, como se ato fora. É sabido que somente os atos unilaterais podem ser revogados; os contratos, diversamente, são rescindidos.
São traços distintivos entre a concessão e a permissão:
- A precariedade da permissão sem prazo determinado, em exceção à regra do art. 57, §3º da Lei nº 8.666/93. Caso seja instituída com prazo, praticamente desaparecerão as diferenças entre a concessão e a permissão;
- A possibilidade de outorga a pessoa física na hipótese da permissão;
- A concorrência é modalidade de licitação obrigatória para a concessão, mas a lei não estatui modalidade obrigatória alguma para a permissão, não obstante haja quem defenda que a permissão também deve ser licitada via concorrência por força da norma contida no artigo 40 da Lei nº 8.987/95.
11) Contrato de Concessão de Obra Pública
Para MSZP, “é o contrato administrativo segundo o qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidade que a obra proporciona”.
- Há quem entenda que o contrato de concessão de obra pública não existe autonomamente, mas apenas como acessório a um contrato de concessão de serviço público. Entre nós, tal tese foi defendida por Mário Masagão;
- Outros, porém, admitem a existência autônoma do contrato de concessão de obra pública, notadamente quando a remuneração do concessionário decorre da cobrança de contribuição de melhoria pela realização da obra.
A Lei nº 8.897/95, em seu artigo 1º, admite a existência autônoma do contrato de concessão de obra pública, mas adiante refere-se a contrato de concessão de serviço público, precedido de obra pública - art. 2º, inciso III, sugerindo a natureza acessória do contrato de concessão de obra pública.
A remuneração do concessionário pode se dar de duas maneiras: pelo recebimento de tarifas dos usuários ou pelo recebimento de contribuição de melhoria daqueles que experimentaram proveito em decorrência da obra.
No Brasil, é usual a concessão de obra pública mediante a remuneração por tarifas pagas pelos usuários. Exemplos deste tipo têm-se na construção de estradas pelos concessionários que se remuneram pela cobrança de pedágio dos usuários.
A concessão de obra deve ser precedida de licitação, na modalidade de concorrência, aplicando-se, quanto ao mais, as regras da concessão de serviço público.
12) Contrato de Concessão de Uso de Bem Público
Para HLM, contrato de concessão de uso de bem público “é o destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo sua destinação específica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente ao Poder Público concedente”.
Deve ser utilizada a concessão de uso de bem público preferentemente à permissão se o particular necessitar efetuar despesa considerável.
13) Contrato de Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia
Relevante acrescentar a concessão de uso especial para fins de moradia, regulada pela MP 2.220/01, que modifica em parte o Estatuto das Cidades - Lei nº. 10.257/2001. Segundo a MPV citada, quem, até 30 de junho de 2.001, haja possuído como seu, por cinco anos ininterruptos e sem oposição, imóvel público urbano de até 250 m2, utilizando-o para sua moradia, tem direito à concessão de uso especial, desde que não seja proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural. Se não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, dispõe o art. 2º da MPV que a concessão será conferida de forma coletiva. E, nesse caso, o possuidor pode acrescentar à sua posse a de seu antecessor, desde que as duas sejam contínuas, para perfazer o total de cinco anos na data de 30 de junho de 2.001.
Trata-se de alternativa aos ocupantes de imóveis públicos urbanos, já que não se admite usucapião de bem público. A limitação temporal estabelecida na Medida Provisória citada tem por finalidade impedir o incentivo a invasões de imóveis públicos urbanos e, ao mesmo tempo, regularizar a situação daqueles que já possuíam imóvel público urbano por cinco anos ininterruptos e sem oposição até 30 de junho de 2.001.
A obtenção de título à concessão de uso especial para fins de moradia é gratuita e seu reconhecimento, seja por via administrativa, seja por via judicial (sentença), servirá para efeito de registro no cartório de Registro de Imóveis. O título é transferível por ato inter vivos ou causa mortis.
Caso o concessionário der ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou sua família ou se adquirir a propriedade ou concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural, a concessão se extingue.
14) Distinção entre Concessão, Autorização e Permissão de Uso de Bem Público
Cumpre distinguir a concessão de uso de bem público da autorização e da permissão de uso de bem público.
- A concessão, como se viu, tem natureza contratual, ao passo que a autorização e a permissão são atos unilaterais:
- A autorização de uso de bem público é ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração confere ao particular a utilização de um bem público, gratuitamente ou não, com exclusividade. Por ser precária, pode ser revogada a qualquer momento, sem indenização. Confere ao particular mera faculdade de utilização do bem público, não um dever, já que é concedida para atender interesse predominante do particular. Reveste-se de maior precariedade do que a permissão. Destina-se à utilização de bens públicos por períodos transitórios. Independe de licitação e autorização legislativa (ex: uso de área municipal para instalação de circo, para formar canteiro de obra pública);
- A permissão de uso de bem público é ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração confere ao particular a utilização de um bem público, gratuitamente ou não, com exclusividade para fins de interesse coletivo. A precariedade é mais acentuada na autorização do que na permissão. A permissão é conferida no interesse do particular e do público e, portanto, obriga o permissionário ao uso do bem, sob pena de caducidade do ato. Embora não dependa de autorização legislativa e nem de licitação, parece razoável exigir esta última se houver possibilidade de competição entre interessados (ex: bancas de jornais em ruas
- Fala-se que o uso de calçadas públicas para colocação de mesas e cadeiras em frente aos restaurantes e bares depende de permissão. Não parece que isso seja do interesse coletivo, do interesse público, nem que seja obrigatório. O bar não é obrigado a colocar as mesas e as cadeiras na calçada; se deixar de colocar, não perde tal permissão. Por isso, a pretensão tem todos contornos de autorização.
15) Contrato de Parceria Público-Privada
A
Lei nº 11.079/04 institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.
Trata-se, em linhas gerais, de instrumento destinado a captar recursos privados para o desenvolvimento de atividades em que a atuação isolada do Estado se revele insuficiente.
15.1) Conceito
Parceria público-privada, conforme artigo 2º, é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
- Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado - § 1º;
- Concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens - § 2º.
15.2) Concessão Comum e Comparação com a PPP
Segundo o artigo 2º, § 3º, não constitui parceira público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Tradicionalmente, a concessão, seja de serviço público, seja de obra pública, tem sido entendida como contrato administrativo mediante o qual o particular recebe a incumbência de prestar um serviço público ou de realizar uma obra pública, por sua conta e risco, mas mediante remuneração preestabelecida e obtida pela exploração do serviço público ou das utilidades que a obra pública proporciona, conforme se trate de concessão de serviço público ou de obra pública.
Embora a tarifa cobrada dos usuários seja a forma mais comum de remunerar o concessionário, não descaracteriza o contrato de concessão a previsão de fontes de receitas alternativas, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, como previsto no art. 11 da Lei nº 8.987/95. Nem mesmo eventual subsídio do Poder Público ao concessionário descaracteriza a concessão. Confira-se o ensinamento de CABM: “De outro lado, quando a exploração de faça pela cobrança de tarifas dos usuários, não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário. Obviamente, também não há obstáculo a que possam ser previstas fontes alternativas de receita, complementares ou acessórias, como, aliás, o admite a lei nacional de concessões, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas”.
Não era novidade, portanto, a possibilidade de existir contraprestação do Poder Público ao concessionário e nem por isso deixava-se de falar em concessão de obra pública ou de serviço público.
A lei, então, ao prever a concessão patrocinada, apenas criou uma modalidade da concessão de serviço público ou de obra pública, qualificada pela existência de contraprestação do parceiro público (Poder Público) para o parceiro privado (o concessionário). E, assim, reservou para a concessão de serviço público ou de obra pública em que não haja a contraprestação, o nome de concessão comum.
- A concessão patrocinada é contrato administrativo de parceria público-privada. A concessão comum não. A primeira rege-se pela nova Lei das PPP, com aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/95, enquanto que a segunda continua a ser regida pela Lei 8.987/95.
No que se refere à concessão administrativa, apesar do nome, não se trata de concessão. Recordando-se os termos da lei, concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou o fornecimento e a instalação de bens.
Há, portanto, contrato administrativo em que o objeto principal é a obtenção de um serviço para ser usufruído direta ou indiretamente pela Administração. O contrato é, pois, contrato de serviços, mas podendo existir cumulação de outros objetos contratuais, como a realização de uma obra ou o fornecimento e a instalação de bens, hipótese em que se terá, adicionalmente, o contrato de obra ou o de fornecimento. Na verdade, há vários contratos em um só: de serviços com obras ou fornecimento. A isso a lei denomina de parceria público-privada na modalidade de concessão administrativa.
Aparentemente, o objetivo da lei é possibilitar a celebração de contrato de prestação de serviços em condições mais vantajosas para o contratado, como, por exemplo, com prazos maiores, até 35 anos - art. 5º, I, em comparação com os prazos previstos na Lei nº 8.666/93, que, na melhor das hipóteses para o contratado, seria de 60 meses, com prorrogação por mais doze meses e, mesmo assim, em certos casos - art. 57, II e § 4º da Lei 8.666/93. Sem falar em outros benefícios, como constam do artigo 8º da Lei, destacando-se a garantia do inciso I, a vinculação de receitas, observado o disposto no artigo 167, IV, da CF/88.
15.3) Vedações na Celebração do Contrato de PPP
O art. 2º, § 4º da lei veda a celebração de contrato de parceria público privada:
- Cujo valor seja inferior a R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
- O período de prestação do serviço inferior a 5 anos; ou
- Que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
No que se refere à vedação de que o contrato de parceria público-privada tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública, a norma é até dispensável porque, nas hipóteses, não se tem contrato de concessão, mas sim contrato de serviço, de fornecimento ou de obra pública.
PGFN 2012
55- Relativamente às parcerias público-privadas a que
se refere a Lei n. 11.079, de 2004, assinale a opção
correta.
a) Sempre devem ser precedidas de licitação, na
modalidade concorrência ou pregão.
b) Admite-se que os valores mobiliários atinentes
à sociedade de propósito específico possam ser
negociados no mercado.
c) Como regra, a sociedade de propósito específico
deverá, direta ou indiretamente, ser controlada
pela Administração Pública, que deterá a maioria
do capital social com direito a voto.
d) Antes da celebração do contrato de parceria,
poderá ser constituída sociedade de propósito
específico, que ficará responsável pela gestão
das atividades pactuadas.
e) Consoante a legislação pátria, admite-se um único
órgão gestor das parcerias público-privadas,
que contará com a participação obrigatória de
representantes de todos os estados, ao lado de
representantes da União.
GABARITO: B
