02 - Contrato de Trabalho e Empregador

1) Relação de Emprego X Relação de Trabalho

A relação de trabalho é gênero, e engloba todas as relações jurídicas em que se tem a prestação de serviço por uma pessoa física em face de um tomador dos serviços.

Ex.: relação de trabalho autônomo, eventual, estágio, voluntário e relação de emprego.

A relação de emprego, portanto, é uma das espécies do gênero relação de trabalho, tipificada pelo fato de que o prestador de serviço reúne todas as condições para ser considerado um empregado. A relação de emprego corresponde a uma obrigação de fazer de natureza pessoal, contínua, subordinada, onerosa, ou seja, corresponde ao autêntico contrato de trabalho.

Relação de trabalho: trabalhador + tomador de mão de obra = contrato de prestação de serviço.

Relação de emprego: trabalhador + empregador = contrato de trabalho.

1.1) Elementos caracterizados das relações de emprego e da figura do empregado.

Para existir a relação de emprego, o trabalho tem que ser prestado:

a) Por pessoa física

b) Com continuidade (não-eventualidade): pode ser até que não se realize todos os dias, mas é habitual, constante. O que distingue o empregado do trabalhador eventual é que este último não trabalha para o tomador com continuidade.

c) Subordinação (dependência): o empregado se subordina ao poder de direção. A subordinação que existe na relação de emprego é jurídica e hierárquica, mas jurídica, por força do contrato (relação jurídica). O que distingue o empregado do trabalhador autônomo é que este último não presta serviço subordinado. Ele se autodetermina.

d) Onerosidade: todo empregado trabalha com a finalidade de receber salário, e é este requisito que difere o empregado do trabalhador voluntário, que é aquele contratado por uma pessoa pública ou privada que não explora atividade lucrativa, sem a finalidade de receber salário.

e) Pessoalidade: o contrato de trabalho é celebrado intuitu personae, ou seja, o prestador de serviço é pessoa certa, que não pode se fazer substituir nas suas atividades.

f) Alteridade: o contrato de trabalho é ajustado com alteridade, ou seja, os lucros e prejuízos pertencem ao empregador (trabalho por conta alheia).

Obs.: a exclusividade não é elemento que tipifica a existência de um contrato de trabalho. Trata-se de um elemento acidental, que pode ser ajustado ou não, e que se for ajustado, deve ser cumprido.

O art. 442 da CLT define contrato de trabalho (contrato de emprego) e, analisando este dispositivo, verificamos que o simples fato da prestação de serviço ocorrer com todos os elementos caracterizadores faz com que exista o contrato de trabalho, pois este se forma tácita ou expressamente, isto é, independe de forma solene.

O contrato de trabalho é um ajuste bilateral, oneroso, consensual (não é formal), sinalagmático (as obrigações ajustadas são recíprocas e equivalente), de trato sucessivo, e não imediato (as obrigações se renovam mês a mês). Como todo contrato, exige para sua validade:

1.2) Elementos essenciais de validade do contrato de trabalho

a) Agente capaz: a capacidade para se trabalhar na condição de empregado se adquire a partir dos 16 anos de idade. Com 14 anos, o menor pode trabalhar na condição de aprendiz, pois esse contrato pode ser celebrado dos 14 aos 24 anos, e se se tratar de pessoa portadora de deficiência, não existe limite máximo de idade.

O contrato de aprendizagem é solene - deve ser ajustado por escrito e por prazo máximo de 2 anos, e o empregador se compromete a proporcionar para o trabalhador uma aprendizagem metódica, que ao término do contrato outorgará ao empregado o direito de exercer uma profissão. O aprendiz é empregado e lhe foi assegurado todos os direitos trabalhistas, à exceção do FGTS que tem uma alíquota diferenciada (2%). O aprendiz não se confunde com o estagiário.

b) Trabalho lícito: o direito do trabalho distingue, quanto aos efeitos, o trabalho ilícito do trabalho proibido. O trabalho ilícito não produz nenhum efeito jurídico (ex.: "aviãozinho" que trabalha para traficante). O trabalho proibido é aquele realizado com violação de uma norma de proteção ao trabalhador (ex.: menor que faz hora extra ou trabalho noturno - situações em que, apesar da proibição, terá direito de receber). Produz efeitos jurídicos até que a nulidade seja reconhecida.

O TST, na súmula 363 deixa certo que o contrato de trabalho firmado com a administração pública após a CF/88 sem concurso público viola a carta política, e o trabalhador só tem o direito de receber salário e FGTS.

c) Forma: em regra, vigora a liberdade de forma, salvo nas hipóteses que a lei expressamente exigir. A prova da existência da relação de emprego pode ser feita pelas anotações da CTPS (que possui presunção relativa de veracidade) e suprida por todos os meios de prova admitidos em direito.

1.3) Prazo

O contrato de trabalho, em regra, é celebrado por prazo indeterminado. Porém, a CLT, art. 442 e 443, admite a contratação por prazo determinado quando se tratar:

- serviços transitórios, passageiros;

- atividade empresarial de caráter transitório;

- contrato de experiência.

O contrato por prazo determinado pode ser ajustado pelo prazo máximo de 2 anos, e se for experiência, 90 dais. Respeitado este limite, só pode haver uma prorrogação. Presume-se por prazo indeterminado a contratação por prazo determinado que suceder a outra dentro de 6 meses, salvo se se tratar de serviços especializados. Havendo prazo estipulado, se o empregador rescindir antecipadamente e sem motivo o contrato, terá que pagar ao empregado a metade dos salários que ele receberia até o final. Também é devido a multa de 40% do FGTS. Se a iniciativa da rescisão antecipada for do empregado, este terá que indenizar o empregador os prejuízos que deste fato resultarem; no entanto, o valor da indenização não será superior àquele que ele receberia em idênticas condições. Em regra, nos contratos por prazo determinado, não há aviso prévio, salvo se o ajuste tiver cláusula que permite a rescisão antecipada.

1.4) Contrato de Trabalho Temporário

Trabalhador temporário é aquele que é contratado por uma empresa de trabalho temporário para prestar serviços a uma empresa tomadora da mão-de-obra ou cliente. O trabalho temporário é regido pela Lei nº 6.019/74, que deixa certo de que a contratação sob esta modalidade só será lícita quando se tratarem de prestação de serviços destinada a atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviço.

O trabalho temporário deve observar ainda as seguintes peculiaridades:

a) O trabalhador é subordinado e remunerado pela empresa de trabalho temporário;

b) O prazo da contratação para trabalhar para a mesma tomadora ou cliente não pode ser superior a 3 meses, salvo autorização do Ministério do Trabalho;

c) A tomadora responde solidariamente com a empresa de trabalho temporário em caso de falência desta última. A jurisprudência tem reconhecido a responsabilidade subsidiária nos demais casos;

d) A empresa de trabalho temporário tem que ser pessoa física ou jurídica urbana (o temporário rural é tratado como contrato de safra).

1.5) Contrato de Safra

Trata-se do contrato por prazo determinado celebrado no âmbito rural, ou seja, é aquele que tem a duração dependente de variação das atividades agrárias, assim compreendidas as tarefas normalmente executadas no período do preparo do solo para o cultivo da produção e da colheita.

1.6) Contrato Terceirizado

A lei não cuida da terceirização, mas a expressão "terceirizar" significa o ato de repassar para terceiros a realização de serviços e atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Somente as atividades-meio, portanto, podem ser terceirizadas. O TST, na Súmula nº 331, deixa certo o entendimento jurisprudencial trabalhista em relação ao referido instituto, nos seguintes termos:

Súmula 331-TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974) 

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Confira-se decisão proferida pelo STF sobre a matéria, afirmando ser dever da Administração acompanhar a situação de passivo fiscal das empresas terceirizadas com quem celebra contratos:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. ADC Nº 16. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO NOS CASOS DE CULPA “IN ELIGENDO” E DE CULPA “IN VIGILANDO”. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

2. As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Precedente: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013.

3. A comprovação de culpa efetiva da Administração Pública não se revela cognoscível na estreita via da Reclamação Constitucional, que não se presta ao reexame de matéria fático-probatória. Precedentes: Rcl 3.342/AP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Rcl 4.272/RS, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl. 4.733/MT, Rel. Min. Cezar Peluso; Rcl. 3.375-AgR/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AG.REG. NA RECL. 13.760 SP)

1.7) Contrato de Trabalho com Empregado Doméstico

Empregado doméstico é a pessoa física que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família no âmbito residencial desta (faxineiro, motorista, babá, cuidador no hospital, etc.).

Os direitos do empregado domésticos estão elencados  no Parágrafo único do art. 7º da CF/88, que são os previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII. Conforme se verifica, existem alguns direitos que, levando em conta a peculiaridade do trabalho doméstico, não foram assegurados para estes trabalhadores, que são os previstos nos incisos 

- V - piso salarial da categoria;

- XI - participação nos lucros e resultados;

- XIV - jornada de 6 horas para turnos ininterruptos;

- XX - proteção ao mercado de trabalho da mulher;

- XXIII - insalubridade e periculosidade;

- XXVII - proteção em face da automação.

Também, por força da EC nº 72/2013, há alguns direitos que ainda dependem de regulamentação, que são os previstos nos incisos 

- I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da Lei Complementar que preverá indenização, entre outros direitos;

- II - seguro-desemprego;

- III - FGTS;

- IX - adicional noturno;

- XII - salário família;

- XXV - creche;

- XXVIII - seguro contra acidente do trabalho.

1.8) Empregado a Domicílio

O art. 6º da CLT dispõe que não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador o executado no domicílio do empregado, ou à distância, os meios telemáticos, informatizados, de comando, controle e supervisão, que se equiparam para fins de subordinação jurídica aos meios diretos e pessoais de supervisão pelo empregador.



2) Empregador

Analisando o disposto no art. 2º da CLT e de seu §1º, podemos definir o empregador como a pessoa física ou jurídica que explora ou não atividade lucrativa, que contrata trabalhador na condição de empregado.

A pessoalidade que se exige do empregado não está presente para a caracterização do empregador. É que, conforme dispõe os art. 10 e 448 da CLT, as alterações na estrutura jurídica da empresa não afetarão em nada os contratos de trabalho e em caso de sucessão de empregador, o sucessor assume todas as responsabilidades e todo o passivo trabalhista devido pelo sucedido, salvo na hipótese de fraude.

O TST, na OJ nº 92, dispõe que em caso de desmembramento de municípios, a nova unidade administrativa não responde pelas obrigações trabalhistas dos trabalhadores relativas ao período trabalhado para a antiga unidade. O fundamento é o princípio constitucional da autonomia dos entes federados, de forma que uma unidade da administração não pode gerar receita nem despesa para outra. Os entes federados são autônomos e independentes. Neste caso o empregado celebra um novo contrato de trabalho iniciando-se, inclusive, o prazo de prescrição de dois anos para reclamar eventuais haveres trabalhistas (dos últimos 5 anos).

O §2º do art. 2º trata da responsabilidade solidária do grupo econômico, e dispõe que sempre que existir um grupo econômico, todas as empresas do grupo são solidariamente responsáveis pelo passivo trabalhista. O TST cancelou a Súmula 205, que exigia a participação de todas as empresas do grupo na relação processual desde a fase de conhecimento para existir a responsabilização. Isto porque entende que o grupo econômico se caracteriza como se fosse como empregador único.

A caracterização do grupo econômico pode se dar por subordinação (quando existe uma empresa mãe, e as outras coligadas ou subordinadas) ou por coordenação (a mesma administração).

2.1) Solidariedade ativa

O TST tem entendimento sedimentado no sentido de que a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo na mesma jornada não caracteriza a existência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em sentido contrário.


2.2) Contrato de Empreitada

Trata-se de contrato de direito civil pelo qual o dono de uma obra ajusta com outra pessoa física ou jurídica a realização de uma obra. O TST, na OJ nº 191 tem entendimento firmado de que diante da falta de previsão legal ou contratual, o dono da obra não responde pelo passivo trabalhista dos empregados contratados pelo empreiteiro, salvo quando o dono da obra for uma construtora ou incorporadora. Também existe entendimento de que quando o Poder Público ajusta a execução de uma obra, ele se equipara, em regra, ao dono da obra, ficando livre da responsabilidade trabalhista.