09 - Administração - Organização - Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

3) Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

3.1) Conceito

São pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por Lei (dependem de registro de seus atos constitutivos nas Juntas Comerciais para aquisição da personalidade jurídica), e que prestam serviços públicos ou exploram atividade econômica em casos de imperativos de segurança nacional ou relevante interesse público. CF/88, art. 173:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

• São exemplos de empresas públicas: Caixa, BNDES, Correios, SERPRO, Embrapa, Infraero, etc.;

• São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil, Petrobrás, etc.

3.2) Características comuns entre E.P. e S.E.M.

a) Não gozam de prazos em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, já que não integram o conceito de fazenda pública (o qual abrange a administração direta, as autarquias e as fundações):

EMENTA (...) Este Tribunal possui entendimento no sentido de que o art. 173, § 2º, da Constituição não se aplica às empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Dessa afirmação, porém, não se pode inferir que a Constituição tenha garantido a estas entidades a isenção de custas processuais ou o privilégio do prazo em dobro para a interposição de recursos. (RE 596.729)

b) Não pagam suas dívidas pelo regime de precatórios, o que corresponde a dizer que seus bens podem ser penhorados, contanto que não estejam afetados a um serviço público:

Ementa: FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE VALORES POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA. Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 599.628)

c) As decisões judiciais contrárias a seus interesses não se sujeitam a reexame necessário:

PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. EMPRESA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. PRECEDENTES.
 - Embora a Caixa Econômica Federal atue por delegação da União, não cabe o reexame necessário de sentença que lhe foi desfavorável, pois ela não está elencada no rol taxativo dos artigos 475 do CPC e 10 da Lei 9.469/97.
- "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." (Súmula 83/STJ) - Recurso não conhecido. (REsp 453.950/CE, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2004, DJ 11/10/2004, p. 265)

d) Não gozam imunidade tributária. Entretanto, o STF já decidiu que a Empresa de Correios e Telégrafos tem imunidade, por prestar apenas serviços públicos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido. (RE 407.099) 

Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. 3. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade. Precedentes. 4. Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 601.392)

• Também decidiu que a Infraero goza de imunidade tributária por exercer atividade em regime de monopólio:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO. EMPRESA PÚBLICA. IMUNIDADE RECÍPROCA. ARTIGO 150, VI, "A", DA CB/88. 1. A Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, está abrangida pela imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, "a", da Constituição. 2. Não incide ISS sobre a atividade desempenhada pela INFRAERO na execução de serviços de infra-estrutura aeroportuária, atividade que lhe foi atribuída pela União [artigo 21, XII, "c", da CB/88]. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 797.034)

e) Não estão incluídos no rol das pessoas isentas de custas judiciais:

Lei nº 9.289/96

Art. 4° São isentos de pagamento de custas:

I - a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações;

II - os que provarem insuficiência de recursos e os beneficiários da assistência judiciária gratuita;

III - o Ministério Público;

IV - os autores nas ações populares, nas ações civis públicas e nas ações coletivas de que trata o Código de Defesa do Consumidor, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé.

Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora.

e) Seus agentes são denominados empregados públicos e, embora prestem concurso público - CF/88, art. 37, II, não adquirem estabilidade, pois são regidos pela CLT, muito embora sejam equiparados a funcionário público para fins penais - CP, art. 327:

Súmula 390-TST

Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-Oj nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

• Também não podem ditos empregados acumular funções - art. 37, XVII, salvo os cargos normalmente acumuláveis: 2 de professor; 1 de professor com 1 técnico ou científico; 2 de profissional de saúde regulamentado;

• Ao empregado público se aplica a vedação de recebimento simultâneo de provento aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função (salvo os acumuláveis acima citados). Isso não impede que o empregado aposentado assuma trabalho temporário (por ausência de vedação);

• A concessão de vantagens ou remuneração, criação de empregos, alteração da estrutura da carreira, admissão ou contratação dependem de prévia dotação orçamentária, dispensada a para as EP e SEM autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

f) Os empregados públicos estão sujeitos às previsões da Lei nº 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa-LIA. Também por exigência dessa lei, os empregados públicos devem prestar anualmente a relação de bens pessoais que demonstre sua evolução patrimonial, e no caso de dispensa deve ser observado o contraditório e a ampla defesa (posição majoritária) - LIA.

3.3) Diferenças entre Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

a) Capital:

• Na E.P. o capital social é inteiramente público;

• Na S.E.M. o capital é misto, parte público e parte privado, com maioria do capital sendo público, com quem fica o controle acionário, em nome da supremacia do interesse público sobre o particular.

b) Espécie societária:

• As S.E.M. são sempre S/A - Lei nº 6.404/76, art. 235 e seguintes;

• As E.P. podem adotar um dos tipos societários previstos à partir do art. 966 do Código Civil, no que com ela forem compatíveis, podendo ser uma S/A, ou uma Ltda., etc. É considerada unipessoal se for formada apenas por um Ente, e pluripessoal se formada por dois ou mais.

c) Foro competente:

• Na apreciação das causas em que seja parte as S.E.M., é competente o foro da Justiça Estadual, mesmo as federais. Por isso o Banco do Brasil (Federal) litiga na Justiça comum, salvo quando a União intervém no processo, caso em que tramitará na Justiça Federal (deslocamento em razão do interesse da União). Isso ocorre por conta da falta de previsão das S.E.M. no rol do art. 109, I, da CF/88;

• Já a  E.P. consta do rol do art. 109, I. O tema integra as seguintes Súmulas do STF:

508. Compete a justiça estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil, S.A.

517. As sociedades de economia mista só tem foro na justiça federal, quando a União intervém como assistente ou opoente. 

556. É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.

3.4) Diferenças entre Prestadoras de Serviços Públicos e Exploradoras de Atividade Econômica (E.P. e S.E.M.)

a) Prestadoras de Serviços Públicos:

• Devem licitar tanto a atividade meio quanto a atividade fim, salvo nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação;

• Firmam contratos administrativos;

• Respondem civilmente de forma objetiva - regra geral da CF/88, art. 37, §6º, e o Estado pode responder subsidiariamente;

• Os bens são considerados públicos quando afetados a (a serviço do) serviço público, justificando a aplicação dos atributos dos bens públicos como impenhorabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade, não-onerabilidade).

(...) Assim, não se aplicam às empresas públicas, às sociedades de economia mista e a outras entidades estatais ou paraestatais que explorem serviços públicos a restrição contida no art. 173, § 1º, da CF, isto é, a submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, nem a vedação do gozo de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (CF, artigo 173, § 2º).” (RE 220.906)

b) Exploradoras de Atividade Econômica

• Devem licitar para contratação de atividade meio, mas podem não realizar licitação para atividade fim, quando esta restar prejudicada pela realização de licitação;

• Não firmam contrato administrativo;

• Respondem civilmente de forma subjetiva, e o Estado não responderá subsidiariamente;

• Os bens não são considerados públicos, pois não estão afetados, não se lhes aplicando os atributos;

• Estão sujeitas a falência. A Lei nº 11.101/05 (LF), art. 2º, I, estabelece que a referida Lei não se aplica a empresas públicas e sociedades de economia mistas, mas não menciona as prestadoras de serviço públicos ou exploradoras de atividades econômicas. Para os administrativistas, o entendimento majoritário é o de que as exploradoras de atividade econômica se sujeitam à falência, já que a CF/88, art. 173, §1º, II prevê a sujeição de tais pessoas jurídicas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações comerciais.