01 - Direito Civil 1 - LINDB

A Parte Geral do Código Civil de 2002 é dividida em 3 Livros:

a) Das Pessoas;

b) Dos Bens;

c) Dos Fatos Jurídicos.

Antes, porém, passa-se pelo estudo da Lei de Introdução do Direito Brasileiro e aos Princípios aplicáveis ao Direito Civil.


LINDB - Lei de Introdução ao Direito Brasileiro

1) Considerações Gerais

a) LICC - Lei de Introdução ao Código Civil - Lei nº 4.657/42: norma de sobredireito - cuida da emissão e da aplicação de todas as normas jurídicas

b) LINDB - Lei nº 12.376/10

A LICC, na realidade, não se aplica apenas ao Código Civil, mas a todas as normas jurídicas, pois este tipo de norma é denominada pela doutrina alemã como norma de sobredireito, e tem por finalidade tratar da emissão e da aplicação de todas as normas.

A nova LINDB alterou apenas a denominação LICC, que continua a tratar dos seguintes assuntos:

• Vigência e eficácia das normas jurídicas;

• Conflitos da lei no tempo e no espaço;

• Critérios de hermenêutica;

• Mecanismos de integração do ordenamento jurídico (analogia, costumes, princípios gerais de direito, equidade);

• Normas de direito internacional privado.

2) Vigência das Normas

2.1) Sistemas de Vigência

a) Prazo de vigência única / simultânea / sincrônica: a lei entra em vigor em todo o país a um só tempo (adotado no Brasil, salvo disposição em contrário) - art. 1º;

b) Prazo de vigência sucessiva / progressiva: a lei entra em vigor no país aos poucos (era o sistema adotado pela lei anterior a 1942).

2.2) Vacatio Legis

Período que decorre da publicação à vigência da lei, que pela LINDB é de 45 dias, mas a própria lei pode prever outro prazo maior ou menor - art. 1º:

• Pode ser prazo zero, se a Constituição permitir;

• Tem por finalidade fazer com que os destinatários da lei a conheçam e se preparem para cumpri-la.

A CF/88 não exige que todas as leis obrigatoriamente cumpram período de vacatio, até porque na grande maioria das vezes a lei entra em vigor na data da sua publicação. Porém, em duas hipóteses a vacatio legis é obrigatória:

• Lei que cria/aumenta tributo (CF/88, art. 150, III, c);

• Lei que cria/aumenta contribuição (CF/88, art. 195, §6º).

2.3) Cláusula de Vigência

Aquela que indica a data a partir de qual a lei entra em vigor. Na ausência dessa cláusula, a lei entra em vigor em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada.

A Lei Complementar nº 95/98, art. 8º, (alterada pela Lei Complementar nº 107/2001) diz que a lei deverá dizer o prazo de vacância expressamente. Assim, se o legislador "esquecer" de informar expressamente o prazo, aplica-se a LINDB (45 dias).

2.4) Forma de Contagem do Prazo de Vacatio Legis

Inclui-se o dia da publicação e o último dia, mesmo que seja domingo/feriado (dia subsequente ao último dia) (ex.: publicou em 1º de abril, estabelecendo prazo de 45 dias; vigora em 16 de maio).

2.5) Publicação

É feita no Diário Oficial do Poder Executivo (sancionamento).

2.6) Lei Corretiva

Lei publicada para alterar outra que contém incorreções ou erros materiais, caso em que duas hipóteses devem ser analisadas:

a) Lei com incorreção antes do vigor:

• Repete-se a publicação com texto correto;

• Período de vacatio: 2 entendimentos:

• Novo prazo para todo o texto (prevalece); 

• Novo prazo apenas para a parte corrigida (minoritário).

b) Lei com incorreção já em vigor:

• Necessária edição de nova lei (corretiva);

• Pode entrar em vigor na data da publicação, ou em caso de omissão, em 45 dias.

2.7) Repristinação - LINDB, art. 2º

Toda lei é permanente até que outra a modifique ou revogue (salvo lei temporária). A vigência de uma lei anterior revogada não se restaura pelo fim da norma revogadora, a não ser que esta expressamente restaure aquela.

Portanto, existe repristinação em nosso ordenamento jurídico; apenas não é automática (deve ser declarada por expresso comando legal).

2.8) Efeito Repristinatório (construção jurisprudencial)

Não se confunde com a repristinação. Uma norma declarada inconstitucional é considerada como nula. Logo, ela não teria condição de revogar a outra norma.

FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE E EFEITO REPRISTINATÓRIO. - A declaração de inconstitucionalidade "in abstracto", considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional. Doutrina. Precedentes (ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, "Informativo/STF" nº 224, v.g.). ADI 3148

Portanto, se uma lei é declarada inconstitucional em controle abstrato, tal declaração tem efeito ex tunc, fazendo inexistente tal norma, incapaz de revogar qualquer outra, cujo (re)vigor será garantido pelo STF.

Este efeito repristinatório é automático, inclusive na concessão da liminar.

3) Eficácia

A norma jurídica perde a sua validade em duas hipóteses:

3.1) Revogação

Cessação definitiva da vigência de uma lei em razão da edição de uma nova lei. Decorre do princípio da continuidade das leis, segundo o qual só lei revoga lei (LINDB, art. 2º). A revogação pode ser:

a) Total ou ab-rogação;

b) Parcial ou derrogação;

c) Expressa ou direta (LC 95/98, art. 9º, alterado pela LC 107/2001): ocorre quando a lei indica textualmente, expressamente, os dispositivos ou leis que ela está revogando;

d) Tácita ou indireta: ocorre quando a lei nova é incompatível com a lei anterior, contrariando-a de forma absoluta. Ademais, a revogação tácita não se presume, pois é preciso demonstrar a incompatibilidade. No art. 2º, §2º da LINDB encontra-se previsto o Princípio da Conciliação das Esferas Autônomas, que consiste na possibilidade de convivência harmônica das normas gerais com as especiais que versem sobre a mesma matéria. Referido princípio, no entanto, não é absoluto;

e) Global: inconfundível com a revogação Total, ocorre quando a lei nova disciplina inteiramente a matéria tratada na lei antiga, sendo certo que os dispositivos desta não repetidos por aquela assinala que foram revogados, ainda que compatíveis com a lei nova.

3.2) Princípio da Segurança e da Estabilidade Social

Previsto na CF/88, art. 5º, XXXVI, segundo o qual devem ser respeitadas as relações jurídicas constituídas sob o império da lei revogada.

A CF/88 não veda a retroação da lei. O que ela proíbe é que esta retroação venha a ofender o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. De acordo com o Ministro Celso de Melo, são necessários dois requisitos:

a) Cláusula expressa de retratabilidade: portanto, a retroação não se presume, e tampouco é automática;

• Exceção: Lei penal benéfica, cuja retroação é automática e atinge inclusive a coisa julgada.

b) Respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

O Ministro, portanto, elenca três situações de retroatividade da lei:

• Lei penal benéfica;

• Lei com cláusula expressa de retroatividade, desde que não viole o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

• Lei interpretativa: aquela que tem por finalidade única esclarecer o conteúdo de outra lei, tornando obrigatória uma interpretação que já era possível antes mesmo de sua edição. Trata-se de interpretação autêntica ou legislativa. Referida lei não cria situação nova, e retroage até a data da entrada em vigor da lei interpretada, sendo aplicada inclusive aos casos pendentes de julgamento, mas respeitando a coisa julgada.

3.3) Ineficácia

Ocorre quando a lei perde sua validade, deixando de ser aplicada ao caso concreto, mas ela ainda conserva sua vigência em razão de inexistir lei posterior revogadora. São as seguintes:

a) Costume contra legem / negativo: contraria a lei. O costume não revoga a lei, mas ele pode gerar a sua ineficácia, desde que não se trate de lei de ordem pública (ex.: cheque pré-datado);

b) Caducidade: ocorre pela superveniência de uma situação cronológica ou factual que torna a norma inválida sem que ela tenha sido revogada (ex.: lei temporária);

• Alguns autores sustentam que as leis temporárias são auto-revogáveis, e usam as expressões "caducidade" e "desuso" como sinônimas.

c) Desuso: ocorre pela cessação do pressuposto de aplicação da norma;

d) Decisão do STF declarando a lei inconstitucional em ADI;

e) Resolução do Senado Federal cancelando a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF;

f) Princípio da anterioridade da lei tributária, pois uma vez publicada, em regra, sua eficácia permanece suspensa até o exercício financeiro seguinte;

g) Lei que altera o processo eleitoral, que entra em vigor na data da sua publicação, mas não tem eficácia em relação a eleição que ocorra até um ano da data da sua vigência (CF/88, art. 16).

4) Antinomias (ou lacunas de conflito das normas jurídicas)

É a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas da autoridade competente, sem que possa dizer qual delas merecerá aplicação. Para o estudo das antinomias, três metacritérios devem ser considerados:

a) Metacritério cronológico: norma posterior prevalece sobre a anterior. É o mais mitigado deles;

b) Metacritério da especialidade: norma especial prevalece sobre a geral. Trata-se de um meta critério intermediário e que tem base constitucional, no art. 5º, que trata do Princípio da Isonomia ou igualdade lato sensu;

c) Metacritério hierárquico: norma superior prevalece sobre a inferior. É o mais incisivo deles, tendo em vista a importância do texto constitucional.


4.1) Classificação das Antinomias

a) Quanto aos metacritérios envolvidos, podem ser:

• Antinomia de 1º grau: é a situação de conflito que envolve apenas um dos metacritérios mencionados;

• Antinomia de 2º grau: é a situação de conflito que envolve dois dos metacritérios mencionados.

b) Quanto à possibilidade de solução (ou não) do conflito:

• Antinomia aparente: é a situação em que há, dentre os metacritérios mencionados, um que solucione o conflito;

• Antinomia real: é a situação em que não há, dentre os metacritérios mencionados, um que solucione o conflito.

4.2) Casos Práticos

Feitas essas considerações, são os seguintes os casos práticos em que os conflitos poderão estar presentes.

a) Conflito entre norma posterior e anterior: prevalece a posterior em razão do metacritério cronológico, e trata-se de antinomia de 1º grau aparente;

b) Conflito entre norma especial e geral: prevalece a especial em razão do metacritério da especialidade, e trata-se de antinomia de 1º grau aparente;

c) Conflito entre norma superior e inferior: prevalece a superior em razão do metacritério hierárquico, e trata-se de antinomia de 1º grau aparente;

d) Conflito entre norma especial anterior e geral posterior: prevalece a norma especial anterior em razão do metacritério da especialidade, e trata-se de antinomia de 2º grau aparente;

e) Conflito entre norma superior anterior e norma inferior posterior: prevalece a norma superior anterior em razão do metacritério hierárquico, e trata-se de antinomia de 2º grau aparente;

f) Conflito entre norma geral superior e especial inferior:  nesta hipótese, dois são os entendimentos:

• De acordo com Bobbio, o metacritério hierárquico sempre vai prevalecer, e estaremos diante de uma antinomia de 2º grau aparente;

• De acordo com Maria Helena Diniz, estaremos diante de antinomia de 2º grau real. A solução passaria por dois caminhos: 

• O Legislativo deveria editar uma 3ª lei para resolver; 

• O Judiciário deve adotar o princípio máximo de justiça, segundo o qual cabe ao Juiz, de acordo com sua convicção, aplicar aquela das leis que melhor solucione o caso concreto - LINDB, art. 5º.

5) Mecanismos de Integração do Ordenamento Jurídico

Em decorrência do Princípio da Indeclinabilidade da Jurisdição, o Juiz é obrigado a decidir, ainda que não haja lei disciplinando o caso concreto - LINDB, art. 4º.

Nesta hipótese, ele deve se socorrer da analogia, dos costumes, dos princípios gerais do direito e da equidade, nesta ordem.

• O CTN oferece em seu art. 108 a seguinte ordem para aplicação da legislação tributária: analogia, princípios gerais de direito tributário, princípios gerais de direito público e equidade.

A equidade está prevista de forma implícita na LINDB, pois ela decorre do mencionado princípio estampado no art. 4º. 

Ademais, importa anotar que a lei pode ser lacunosa, omissa, mas o direito não, pois ele não se manifesta apenas por meio da lei, mas também pelos mecanismos citados. Evidentemente, o direito enquanto ciência social é lacunoso sim, pois ele não consegue acompanhar o caminhar do ser humano.

5.1) Analogia

Aplicação ao caso não previsto em lei de lei reguladora de caso semelhante. Tem por fundamente o argumento pari ratione, ou seja, da lógica dedutiva, segundo o qual para a solução do caso omisso, aplica-se o mesmo raciocínio do caso semelhante. Duas são as espécies:

a) Analogia legal: aplica-se ao caso omisso lei que regula caso semelhante;

b) Analogia jurídica: aplica-se ao caso omisso um conjunto de leis (ou normas, mais amplamente falando). A analogia jurídica, na visão de doutrina mais antiga, seria o uso dos Princípios Gerais do Direito, mas isto feriria a ordem constante no art. 4º da LINDB, em prejuízo do costume;

• Situações que não admitem o uso da analogia:

• Leis restritivas de direito, que são aquelas que proíbem determinados comportamentos; 

• Leis excepcionais, que são aquelas que regulam de maneira contrária à regra geral (ex.: a capacidade civil é presumida; em havendo situação de incapacidade, esta deve ser demonstrada, somente sendo incapaz quem a lei assim o disser, não sendo possível o uso da analogia; portanto, por falta de previsão legal, o enfermo mental com discernimento reduzido é plenamente capaz - diferente o deficiente mental - CC, art. 4º, II); 

• Leis administrativas, que são aquelas que disciplinam a atividade administrativa do Estado. No que diz respeito ao administrador público, cabe a ele apenas cumprir a lei;  

• O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei - CTN, art. 108, §1º.

5.2) Costumes

É a repetição da conduta de maneira uniforme e constante - requisito objetivo - , com a convicção da sua obrigatoriedade - requisito subjetivo (ex.: fila). Os costumes distinguem-se em:

a) Secundum legem: que é aquele que auxilia a esclarecer o conteúdo de certos elementos da lei;

b) Contra legem, ou negativo, que é aquele que contraria a lei;

c) Praeter legem, ou integrativo, que é aquele que supre a ausência ou a lacuna da lei.

• Importa anotar que são os costumes que vão nos auxiliar na análise dos denominados standard jurídico, que segundo o Prof. Limongi França "é o critério básico de avaliação de certos preceitos jurídicos indefinidos, variáveis no tempo e no espaço" (ex.: o conceito de mulher honesta e a noção de castigar imoderadamente o filho previsto no CC, art. 1.638, I).

5.3) Princípios Gerais do Direito

São as premissas éticas que inspiram a elaboração das normas jurídicas (ex.: ninguém será condenado sem ser ouvido). Dependendo da importância do princípio, ele ingressa no sistema como norma, inclusive constitucional.


5.4) Equidade

De acordo como Prof. Miguel Reale, a equidade é a justiça prudentemente aplicada ao caso concreto.

Para a perfeita compreensão do acima dito, devemos ter em mente que a equidade no mundo jurídico possui três funções:

a) Equidade na elaboração das leis: nesta função, ela é dirigida ao legislador, que ao legislar deve inspirar-se no senso de justiça, sempre atento às necessidades sociais e ao equilíbrio dos interesses;

b) Equidade na aplicação do direito: nesta função, ela é dirigida ao Juiz, e significa a norma por ele criada, como se legislador fosse, visando a solução de um dado caso concreto. O Juiz, ao agir nesta função, não fere o princípio da separação dos poderes, pois norma de equidade não se confunde com norma legal: esta é geral e obriga a todos, enquanto aquela é individual e específica para aquele caso concreto. Ao criar a norma de equidade, o Juiz faz uso de um raciocínio jurídico universal, sendo ela fruto de um trabalho científico dele;

c) Equidade na interpretação das leis: nesta função, cabe ao intérprete, diante de um texto legal de rigor excessivo, suavizá-lo, amenizá-lo visando adaptá-lo às especificidades do caso concreto, atendendo ao preceito contido no art. 5º da LINDB. "Dulcificação" da norma, segundo Reale.