03 - Direito Civil 1 - Das Pessoas - Introdução

Das Pessoas

1) Sujeitos de Direito

Titular de direitos e deveres na esfera jurídica. Modernamente temos que o sujeito de direito é gênero, sendo suas espécies:

a) Entes personalizados, dotados de personalidade jurídica, e são:

• Pessoas físicas;

• Pessoas jurídicas

b) Entes despersonalizados, que embora destituídos de personalidade jurídica, titularizam alguns direitos e deveres na esfera jurídica, e podem praticar os atos inerentes às suas finalidades, caso tenham uma, ou então aqueles atos para os quais estejam especificamente autorizados:

• Nascituros (há discussão sobre o início da personalidade jurídica);

• "Quase pessoas jurídicas": órgãos públicos e patrimônios especiais (massa falida, espólio, condomínio edilício, herança jacente e a pessoa jurídica sem registro).

1.1) Das Pessoas Físicas ou Naturais

Ser humano: ente dotado de personalidade jurídica, a qual é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair deveres na esfera jurídica.

• No que tange à pessoa física, o registro de nascimento no cartório de registro civil é meramente declaratório, enquanto que o registro das pessoas jurídicas de direito privado no órgão competente tem natureza constitutiva, pois somente são pessoas a partir deste registro;

• De acordo com o art. 1º do CC, inexiste no Brasil ser humano destituído de personalidade jurídica. Já o tivemos, no entanto, no período da escravidão.

1.1.1) Teorias

Quanto ao início da personalidade jurídica da pessoa física, temos as seguinte teorias:

a) Teoria natalista: exige para a aquisição da personalidade jurídica o nascimento com vida;

b) Teoria da concepção: defende o início da personalidade jurídica desde o momento da concepção;

c) Teoria da viabilidade: condiciona o início da personalidade jurídica à existência fisiológica de vida, ainda que o recém-nascido seja viável, ou seja, apto para a vida.

• Importa anotar que o início e o fim da personalidade jurídica da pessoa física é regido pela Lei do domicílio, conforme LINDB, art. 7º;

• Com relação à teoria adotada pelo legislador brasileiro, há polêmica na doutrina, alguns entendendo que adotamos a teoria natalista por força da primeira parte do art. 2º do CC, enquanto que outros sustentam a adoção da teoria da concepção por força da segunda parte do mesmo dispositivo;

• Tem prevalecido o entendimento de que adotamos a teoria natalista, mas lembrando que o nascituro tem personalidade jurídica formal, que é aquela atinente aos direitos da personalidade, mas só terá personalidade jurídica material quando houver o nascimento com vida; 

• Personalidade jurídica material é aquela que diz respeito aos direitos obrigacionais e patrimoniais.

1.1.2) Consequências da Adoção da Teoria Natalista

a) A lei não exige que o recém-nascido tenha formato humano;

b) Para a aquisição da personalidade jurídica, pouco importa o tempo de vida (nasceu, respirou e morreu: deve ser feito o registro de nascimento e de óbito. Se nasceu morto é feito um único registro de natimorto, no Livro C Auxiliar);

c) Para a aquisição da personalidade jurídica, basta que o recém nascido respire o ar atmosférico, sendo dispensável a sua separação completa do ventre materno;

d) Para que se reconheça a personalidade jurídica, é necessário que o recém nascido tenha nascido com vida, e a prova desse nascimento com vida dá-se por meio de perícia, como é o caso da docimásia hidrostática de Galeno (coloca-se os pulmões na água para verificação da flutuação), ou outra perícia qualquer, podendo ainda ser substituída excepcionalmente por meio de testemunhas que tenham presenciado os vagidos e os movimentos do recém-nascidos. 

1.1.3) Conteúdo da Personalidade Jurídica

Quanto ao conteúdo da personalidade jurídica, que implica na admissibilidade para a prática dos atos e negócios jurídicos em geral, temos que, com relação às pessoas físicas e as pessoas jurídicas de direito privado, ele é bastante amplo, por força do princípio da legalidade previsto na CF/88, art. 5º, II.

• Com relação às pessoas jurídicas de direito público, o conteúdo da personalidade  é bastante "apertado", pois só podem fazer aquilo que a lei expressamente determina.

1.1.4) Fim da Personalidade Jurídica

A existência da pessoa natural termina com a morte (CC, art. 6º), que pode ser:

a) Morte Real: é aquela que pressupõe a existência do cadáver, sendo atestada pelo médico e, caso não haja médico, por duas pessoas que tenham presenciado ou verificado o fato (Lei nº 6.015/73, art. 77). Com base no atestado de óbito, registra-se o óbito no cartório de registro civil competente, no livro próprio, e posteriormente expede-se a certidão de óbito;

• Modernamente, prevalece o entendimento de que a verdadeira morte é a cerebral do tipo encefálica, que se verifica pela ausência de impulsos cerebrais. Isto porque a morte clínica revelada pela cessação das funções circulatória e respiratória ser insuficiente para a declaração da morte.

b) Morte Presumida: ocorre quando, embora o cadáver não tenha sido encontrado, há um juízo de probabilidade muito forte acerca da ocorrência da morte, apurada por meio de silogismo lógico.

• Referida morte pode se verificar em duas hipóteses, previstas no art. 7º do Código Civil:

• Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. A lei exige, portanto, apenas dois requisitos: o perigo de vida e a probabilidade da morte. A lei de registros públicos, no art. 88, contém regra semelhante, mas exige que o desaparecimento da pessoa tenha se dado em situação de catástrofe;

• Se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Antes desse prazo, a morte não pode ser declarada. A doutrina tem dado à expressão "guerra" interpretação ampla - a interna e a interestadual.

• Nos casos de morte presumida, a medida judicial cabível é a Ação de Justificação de Óbito, que tramita pela Vara de Registro Públicos (onde houver). Nesta ação, o Juiz proferirá sentença declarando o sujeito morto, fixando inclusive a data do óbito e, com base nesta sentença, lavra-se o óbito no cartório competente e posteriormente haverá a expedição da Certidão de Óbito.

• Outro caso de morte presumida é a prevista na Lei nº 9.140/95, referente às pessoas desaparecidas no período de 02 de setembro de 1961 a 05 de outubro de 1988, acusadas de participação em atividades políticas. Referida Lei contem anexo com rol de nomes de pessoas que ela considera mortas, independente de sentença judicial. O legislador, portanto, considera referidas pessoas mortas.

• Quanto aos militantes políticos desaparecidos, cujos nomes a lei não menciona, o interessado deverá propor Ação Declaratória de Morte Presumida, com base na Lei nº 6.683/79, que adota o rito sumário. É certo, no entanto, que a Lei nº 10.875/04, que alterou a 9.145/95, dispõe que se o anexo da lei não mencionar o nome de uma pessoa, a Comissão Especial, mediante requerimento do interessado, poderá reconhecer a condição de anistiado do desaparecido.

c) Morte Ficta (Ausência Civil): é a que se verifica com a Sentença definitiva de ausência, proferida em Ação Declaratória de Ausência. Aqui, diferentemente do que ocorre na morte presumida, temos apenas uma vaga suspeita de morte, e não propriamente uma probabilidade.

• A morte civil, que consiste na perda da personalidade jurídica pela pessoa física viva, não encontra guarida em nosso ordenamento. A doutrina, no entanto, traz como resquício (que não se confunde com exceção) de morte civil a situação do herdeiro excluído por indignidade, e também a do militar declarado indigno do oficialato.

• Comoriência: é a presunção legal de morte simultânea de duas ou mais pessoas ligadas pelo vínculo sucessório, ou seja, são herdeiras entre si. A comoriência trás como efeito o fato dos comorientes não herdarem entre si, ou seja, não há transmissão de bens entre os comorientes.

1.2) Dos Entes Despersonalizados

1.2.1) Nascituro

• Considerar a polêmica sobre qual das teorias, natalista ou da concepção, teria sido adotada pelo legislador brasileiro.

De acordo com a doutrina tradicional, o nascituro é uma "pessoa condicional", pois sujeito a uma condição suspensiva, qual seja, o nascer com vida. O nascituro, à exceção do direito de nascer, não tem direito adquirido, mas apenas expectativa de direito. Uma doutrina mais moderna sustenta que o nascituro possui personalidade jurídica formal, que diz respeito aos direitos da personalidade, sendo certo que somente terá personalidade jurídica material, que é aquela atinente aos direitos obrigacionais e patrimoniais, quando houver o nascimento com vida. De qualquer forma, o nascituro pode figurar em algumas relações jurídicas, como por exemplo doação (CC, art. 542), testamento (CC, art. 1.798), e ainda pode ser reconhecido pelos pais (CC, art. 1.609, Parágrafo único).

Referidos atos, no entanto, somente produzirão efeitos se houver o nascimento com vida, pois, do contrário, caducarão.

Não é possível vender bens para o nascituro, pois a hipótese não está prevista na lei.

O nascituro é representado pelos pais. É possível a nomeação de curador ao nascituro, nos termos do CC, art. 1.779, sendo certo ainda que se a mulher (mãe do nascituro) estiver interditada, o seu curador será também curador do nascituro. É o que se denomina "curatela prorrogada". Somente há interesse na nomeação de curador ao nascituro se houver a expectativa de recebimento de alguma doação, legado ou herança.

O embrião in vitro, de acordo com a doutrina, não é sujeito de direito, mas apenas objeto de direito. Com a sua implantação no útero, e fixação, ele ganha o status de nascituro, e a partir daí seus direitos são resguardados pela lei. Portanto, a expressão "concepção" prevista no CC, art. 2º, deve ser entendida como sendo tanto a fecundação in natura, como também a implantação do embrião in vitro no útero. Prevalece o entendimento de que não é possível antecipar-lhe a personalidade jurídica para o momento da fertilização laboratorial.

03 - Drogas

Lei nº 11.343/06 - Lei de Drogas

Expressamente, ela revoga as duas anteriores (Leis nº 6.368/76 e 10.409/02). O regulamento é o Decreto nº 5.912/06, notadamente para estabelecer as atribuições do SISNAD - Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas.

A CF/88, art. 243, prevê a expropriação de glebas utilizadas para o plantio/cultivo ilegal de espécies destinadas à produção de drogas, e a Lei nº 8.257/91 cuida deste procedimento de expropriação, com destinação ao assentamento de colonos e cultivo de plantas medicinais e alimentícias.

1) Crimes definidos na Lei

Todos caracterizam normas penais em branco heterogêneas, pois dependem da complementação feita pela Portaria nº 344/98 do Ministério da Saúde. Na Lista F da Portaria está a relação completa das drogas proscritas (proibidas).

Esta Portaria também cuida de outras substâncias controladas, principalmente das chamadas precursoras, isto é, aquelas que misturadas com outras dão origem a uma droga proibida.

Resoluções da Diretoria Colegiada da ANVISA periodicamente atualizam esta Portaria.

A objetividade jurídica dos crimes desta lei é a saúde pública, isto é, aspecto específico do gênero incolumidade pública. 

O objeto material dos crimes desta lei é a "droga", atual denominação de entorpecente, tóxico, narcótico.

1.1) Consumo Pessoal - art. 28 

O art. 28 cuida de duas condutas envolvendo o consumo pessoal e ilegal de droga:

1.1.1) Caput: porte ilegal de droga - denominação para cinco condutas (verbos, núcleos) proibidas: adquirir, guardar, trazer consigo, transportar, ter em depósito;

1.1.2) §1º: cultivo de planta em pequena quantidade destinado à preparação de droga.

O elemento normativo é a falta de autorização legal. O cultivo de planta para o preparo de droga é permitido em duas situações:

• Mediante autorização da União, para fins medicinais ou científicos, em local e prazo determinado;

• Situações previstas na Convenção de Viena de 1971, promulgada pelo Decreto nº 154/91, destinadas a fim ritualístico-religioso.

Com esta lei, as duas condutas do art. 28, caput e seu §1º, são apenadas com medidas educativas:

a) advertências sobre os efeitos da droga;

b) prestação de serviços à comunidade;

c) frequência a cursos e programas.

As duas últimas terão a duração de até 5 meses, e no caso de reincidência, de até 10 meses.

Poderão ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidas as partes.

• No caso do descumprimento injustificado das penas acima, o Juiz aplicará sucessivamente: (i) admoestação verbal; (ii) multa de 40 a 100 dias-multa, no valor de 1/30 a 3 salários mínimos cada dia-multa;

• Todas as penas acima prescrevem em 2 anos (art. 30), sendo que prescreve na metade do tempo (1 ano) para o menor de 21 anos ao tempo do crime, ou para o maior que 70 ao tempo da pena - CP, art. 115.

Note-se, portanto, a inexistência de pena privativa de liberdade no caso de droga para consumo pessoal, mas de acordo com o STF, tais condutas permanecem tendo natureza jurídica de crime (QO RE 430.105/RJ): "... 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107)."

Na antiga lei de tóxicos, o art. 16 cuidava do porte ilegal de droga para uso próprio com detenção e multa. Portanto, o art. 28 caracteriza novatio legis in mellius, isto é, lei posterior que beneficia o agente em relação a fato que já era típico. 

Incide o JECRIM e as medidas despenalizantes da Lei nº 9.099/95 (admite transação e rito sumaríssimo).

Esta Lei de Droga proíbe qualquer forma de prisão do agente quanto a droga para uso pessoal. Portanto, após a apreensão formal da droga e a lavratura do Termo Circunstanciado, ele deverá ser liberado.

Na classificação da conduta do agente, devem ser levados em consideração os critérios previstos nos art. 28, §2º e 52, I desta Lei de Drogas, entre os quais quantidade e natureza da droga, circunstâncias da prisão, aparatos e local onde se deu a ação criminosa, qualificação, antecedentes, etc.

1.2) Crimes Apenados com Detenção.

São quatro os crimes apenados com detenção, sendo que os dois primeiros caracterizam infrações penais de menor potencial ofensivo, sujeitos ao JECRIM e suas medidas despenalizantes.

1.2.1) Uso Compartilhado ou Tráfico Privilegiado - art. 33, §3º

Neste caso, o tipo penal incrimina o oferecimento de droga sem o fim de lucro e eventualmente, para pessoa do seu relacionamento, para juntos a consumirem. O consumo próprio sugere pequena quantidade. 

O agente também poderá responder pelo crime do art. 28.

1.2.2) Prescrição e Ministração de Droga - art. 38

É o único crime culposo desta lei. Portanto, causa de culpa em sentido restrito envolvendo as condutas de prescrever ou ministrar droga em três situações, que caracterizam esta culpa:

a) a quem não necessita da droga;

b) em doses excessivas;

c) em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Caso ocorra lesão ou morte, o agente responderá por lesão corporal ou homicídio culposos.

É uma rara hipótese de crime culposo de mera conduta, isto é, que não exige resultado material na sua caracterização.

Não admite tentativa, pois a quebra do dever de cuidado é unissubsistente, não pode ser fracionada em mais de um ato.

1.2.3) Induzimento, Instigação ou Auxílio ao Uso Indevido de Droga - art. 33, §2º

a) induzir: criar ideia que não existia na mente de alguém;

b) instigar: alimentar ideia já existente na mente de alguém;

c) auxiliar: prestar ajuda de caráter material a alguém.

Na antiga lei de tóxicos, essas condutas caracterizavam tráfico por equiparação. Portanto, ocorreu a novatio legis in mellius.

Na ADI nº 4274, o STF deu interpretação conforme ao tipo penal para excluir qualquer manifestação sobre legalização ou descriminalização do uso de drogas como criminosa. Assim, a "marcha da maconha" não caracteriza induzimento ou instigação ao uso de drogas.

EMENTA: ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE “INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO” DO § 2º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006, CRIMINALIZADOR DAS CONDUTAS DE “INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA”. 1. Cabível o pedido de “interpretação conforme à Constituição” de preceito legal portador de mais de um sentido, dando-se que ao menos um deles é contrário à Constituição Federal. 2. A utilização do § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5º da Constituição Republicana, respectivamente). 3. Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes. 4. Impossibilidade de restrição ao direito fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (art. 136, § 1º, inciso I, alínea “a”, e art. 139, inciso IV). 5. Ação direta julgada procedente para dar ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 “interpretação conforme à Constituição” e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas.

1.2.4) Condução de Aeronave ou Embarcação após o Uso de Droga - art. 39

Trata-se de crime de perigo concreto, que exige situação de perigo.

• Se a embarcação ou aeronave for de transporte coletivo de passageiros, o crime será qualificado;

• No caso de veículo terrestre, poderá haver crime do art. 306 do CTB.

1.3) Crimes Apenados com Reclusão

1.3.1) Tráfico Ilícito de Droga - art. 33, caput

O tipo penal prevê 18 verbos núcleos do tipo, dentre os quais, importar, exportar, remeter, preparar, etc., o que caracteriza um tipo misto alternativo (ou crime de ação múltipla, ou crime de conteúdo variado), cuja característica essencial é que a transgressão de mais de um verbo no mesmo contexto fático caracteriza crime único. 

Portanto, como regra, não é admitido o concurso de crimes. Todavia, se as condutas forem praticadas em contextos diferentes, poderá haver concurso material. Trata-se de crime que exige elemento normativo consistente na falta de autorização ou conduta em desacordo com a autorização concedida.

O crime é de mera conduta (o tipo penal não menciona um resultado material) e de perigo abstrato (a situação de perigo é presumida por lei de forma absoluta juris et de juri). Portanto, a consumação verifica-se com a prática do verbo.

A tentativa é, em tese, admitida, quando a conduta for plurisubsistente (fracionada em várias condutas).

Para o STJ, remeter significa sair da mão do remente e chegar na mão do destinatário. Portanto, quando isto não acontecer por circunstâncias alheias à vontade do agente, haverá tentativa de tráfico.

No caso de policial que estimula compra e venda de droga junto ao agente, e no momento da entrega o prende em flagrante, deve se atentar para lavrar o flagrante não pela comercialização ou entrega da droga, mas de outra das 18 condutas previstas no dispositivo. É que, dos 18 verbos, alguns caracterizam crime instantâneo, isto é, aqueles em que a consumação tem momento definido (ex.: importar, vender, entregar, etc.). Outros porém, caracterizam crimes permanentes, isto é, cuja consumação se alonga no tempo por vontade do agente, e portanto ele estará em constante situação de flagrante (ex.: guardar, ter em depósito, trazer consigo, etc.).

Portanto:

• Se o agente antes da venda e entrega da droga já praticava alguma outra conduta de caráter permanente, o flagrante é válido, e equivale ao flagrante esperado, admitido pelo STF e STJ;

• De outro lado, se o agente é retirado de uma inércia lícita e colocado numa situação criminosa que jamais poderia se consumar, o flagrante é nulo, pois caracteriza o flagrante preparado da Súmula 145-STF:

Súmula nº 145-STF: NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO.

O flagrante torna impossível a consumação em razão de que a polícia, ao revelar o flagrante, estaria também agindo antes da consumação do crime, evitando-o.

a) Sujeitos do Crime

Como regra, o crime é comum, isto é, pode ser praticado por qualquer pessoa. Somente no verbo "prescrever", que significa receitar para consumo humano, o crime é próprio, podendo ser praticado por médico, dentista ou outros profissionais.

b) Sujeito Passivo

Coletividade. Portanto, trata-se de um crime vago, cujo sujeito passivo é destituído de personalidade jurídica.

• Haverá crime do art. 243 do ECA quando o agente vender, entregar, fornecer ou ministrar a criança ou adolescente, sem justa causa, substância que possa causar dependência, ainda que por uso indevido (ex.: cigarro e tolueno (cola de sapateiro)). Todavia, de acordo com o STJ, a venda de álcool a menor de 18 anos caracteriza apenas a contravenção penal do art. 63 da LCP.

c) Figuras equiparadas ao tráfico

No art. 33, Parágrafo primeiro, a lei estabelece três situações que não caracterizam tráfico propriamente dito, mas que sofrem as mesmas consequências do tráfico:

• Condutas envolvendo insumos, substâncias ou produtos químicos destinados à preparação ilegal de droga (ex.: manter em casa 100 litros de acetona sem autorização legal);

• Cultivo de planta destinada à preparação de droga (ex.: cultivo de maconha em volume);

• Uso ou permissão de uso de local ou bem para o tráfico ilícito de droga (ex.: alugar imóvel para festa com drogas, vigia de estacionamento que tolera tráfico, dono do carro emprestado para uso ou tráfico).

No caput e no §1º do art. 33, as penas são de reclusão de 5 a 15 anos e de multa de 500 a 1500 dias-multa.

• É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais (Lei de Drogas, art. 30).

d) Causa especial de diminuição da pena

No art. 33, §4º, a Lei estabelece a diminuição da pena de 1/6 a 2/3 nos crimes acima quando reunidos quatro requisitos (cumulados):

• Primariedade;

• Bons antecedentes;

• Não envolvimento em atividades criminosas;

• Não integrar organização criminosa.

Os Tribunais têm utilizado alguns critérios não só na demonstração deste envolvimento, mas também para definir a quantidade da diminuição. Os principais são a quantidade, a variedade e a natureza das drogas.

De acordo com a Súmula 501-STJ esta causa de diminuição é mais benéfica, e portante retroage. Todavia, é proibida a combinação de leis, isto é, nesta retroatividade deve ser considerada a pena da lei nova, e somente se a diminuição for mais benéfica, ela incidirá. Proíbe-se, todavia, mesclar uma pena mínima de 3 a 15 anos da lei antiga, com uma minorante de (1/6 a 2/3) da lei nova, minorante esta que tem base de cálculo de maior, de 5 a 15 anos (ex.: condenado na lei antiga a pena mínima de 3 anos pode ser beneficiado com a pena mínima da lei nova 5 x 2/3 = 1 ano e 8 meses).

Súmula nº 501-STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

A Resolução nº 05/12 do Senado Federal, cancelou a parte final deste art. 33, §4º, que proibia a substituição da PPR por PRD. Aplica-se, porém, a regra geral de que as penas inferiores de 4 anos podem ser substituídas (CP, art. 33, §2º).

Discute-se ainda se a ausência desses critérios (que resulta em não diminuição da pena) poderia ser considerada também, isto é, cumulativamente, como circunstância judicial desfavorável ao acusado (para fins de fixação da pena base). No RE nº 666.334, com repercussão geral reconhecida, o STF entendeu que a cumulação é inconstitucional:

"...

Sustenta ainda a ocorrência de bis in idem, pois a quantidade e a natureza da droga apreendida teriam sido valoradas tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira fase, por ocasião da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/3.

..."

Voto do Min. Gilmar:

"...

Cumpre destacar que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.

...

Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para determinar ao Juízo da 3ª V. E. C. U. T. E. da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena, observando o entendimento firmado pelo STF.

..."

Finalmente, o conceito de organização criminosa está no §1º do art. 1º da Lei nº 12.850/2013: a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

1.3.2) Petrechos para o Tráfico - art. 34

O tipo penal incrimina condutas envolvendo maquinários, aparelhos, instrumentos, e outros objetos destinados à preparação ilegal de droga (ex.: balança de precisão, embalagens, prensa hidráulica, etc.).

A destinação desses instrumentos deve ser provada pela acusação. 

Orientação majoritária estabelece que se no momento da apreensão dos petrechos também houver droga, o crime do art. 34 será absorvido pelo do art. 33.

13.3) Associação para o Tráfico - art. 35

O tipo penal incrimina a união entre duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, crime do art. 33, ou do Parágrafo primeiro, ou do art. 34.

Esta união deve ser estável e duradoura, isto é, com divisão de tarefas, estabelecimento dos lucros, droga a ser traficada, etc.

A conduta associativa é unissubsistente, e portanto este crime não admite tentativa.

Este crime tem autonomia em relação ao tráfico propriamente dito, isto é, a sua consumação ocorre com a mera associação, independentemente da efetiva traficância pelo grupo. Portanto, caso os agente associados pratiquem tráfico, haverá concurso material de crimes, e as penas serão somadas.

O STF, em decorrência dessa autonomia, sustenta pacificamente que o crime do art. 35 não é equiparado ao hediondo.

No Parágrafo único do art. 35 está prevista uma nova espécie de associação, caracterizada pela união entre duas ou mais pessoas para o fim de reiteradamente praticar o crime do art. 36, que por sua vez cuida do crime mais grave da Lei: financiamento ou custeio do tráfico, apenado com reclusão de 8 a 20 anos e multa de 1500 a 4000 dias-multa.

De acordo com a doutrina, este financiamento é o caracterizado pelo investimento capitalista e impessoal junto ao tráfico (ex.: o agente emprega R$1 milhão no tráfico para o recebimento de R$2 milhões, independentemente da droga, do local e da forma do tráfico).

O art. 36 tacitamente derroga a causa especial de aumento de pena do art. 40, VII, cuja causa é exatamente aquela conduta.

13.4) Colaborador Informante - art. 37

Neste caso, a lei dá tratamento mais leve àquele agente que exclusivamente presta informações ao grupo traficante (ex.: "fogueteiro").

• O "vapor" e o "aviãozinho" não se enquadram neste tipo, pois são traficantes, e não meros colaboradores. O "aviãozinho" que só busca lanche não pratica conduta típica.

2) Benefícios 

O art. 44 expressamente proíbe aos crimes apenados com reclusão os seguintes benefícios:

a) Anistia, graça e indulto;

b) Fiança;

c) Suspensão condicional da pena (sursis);

d) Liberdade provisória;

e) Substituição da PPL por PRD;

• O STF considerou as duas últimas proibições inconstitucionais.

3) Casos de Aumento de Pena - art. 40

Incidem apenas nos crimes dos art. 33 a 37. O aumento é de 1/6 a 2/3. Trata-se de situações, dentre as quais:

a) Tráfico transnacional, outrora denominada tráfico internacional: o principal critério que define esta transnacionalidade  é o envolvimento de mais de um país nesta atividade. Não precisa embarcar, basta que esteja com o cartão de embarque e a droga. Competência da Justiça Federal - art. 70 e Súmula 522-STF. Quando não houver Vara Federal no município (ex.: fronteiras) onde ocorreu o crime, a questão será analisada pela sede da circunscrição com Vara Federal.

Súmula nº 522-STF: SALVO OCORRÊNCIA DE TRÁFICO PARA O EXTERIOR, QUANDO, ENTÃO, A COMPETÊNCIA SERÁ DA JUSTIÇA FEDERAL, COMPETE À JUSTIÇA DOS ESTADOS O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES RELATIVOS A ENTORPECENTES.

b) Tráfico envolvendo menor de 18 anos ou pessoa sem discernimento;

c) Tráficos interestadual;

d) Tráfico praticado no interior ou imediações de presídios, clubes, escolas, hospitais, etc.

e) Tráfico com utilização de arma de fogo ou outro meio de intimidação coletiva.

O art. 36 tacitamente derroga a causa especial de aumento de pena do art. 40, VII, cuja causa é exatamente aquela conduta.

4) Delação Premiada - art. 41

Nesta Lei, caracteriza exclusivamente causa de diminuição da pena de 1/3 a 2/3, quando presentes os seguintes requisitos:

a) colaboração voluntária;

b) eficácia da delação, viabilizando a identificação dos demais agentes e a recuperação total ou parcial do produto do crime.

5) Procedimento Penal

a) Investigação

Na investigação estão previstos dois instrumentos de formação de prova:

• Infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação;

• Não atuação policial, ou retardamento do flagrante, ou ação controlada em relação ao portador de droga ou qualquer outro produto ou substância precursora que esteja no território nacional, para prendê-lo em momento mais oportuno, buscando a identificação e a responsabilização de mais pessoas, caso em que o Juiz deverá ser informado do provável itinerário do agente, assim como da sua identidade ou de seus colaboradores;

Os instrumentos acima exigem prévia autorização judicial, ouvido o MP.

Na lavratura do Auto de Prisão em Delito Flagrante - APDF, basta o auto (laudo) de constatação, isto é, documento feito por um Perito, ou na sua falta por pessoa idônea, atestando que a substância apreendida tenha aspecto de droga proibida. O Perito que fizer este auto não fica impedido de funcionar no laudo definitivo. Para a condenação, é imprescindível laudo definitivo, denominado Laudo de Exame Químico Toxicológico.

A autoridade polícia terá os seguintes prazos para concluir o IP:

• Quando o indiciado estiver preso, 30 dias;

• Quando o indiciado estiver solto, 90 dias.

São os únicos prazos da lei que poderão ser duplicados pelo Juiz, fundamentadamente.

b) Defesa prévia

O MP terá 10 dias para oferecer a denúncia, que dá início ao procedimento especial. O Juiz notificará o acusado para que apresente resposta por escrito em 10 dias. Esta resposta consiste em defesa prévia, com as justificações, exceções, preliminares, indicação de provas a produzir e o rol de testemunhas. As partes podem arrolar até 5 testemunhas.

Caso não seja apresentada esta resposta, o Juiz nomeará defensor dativo para fazê-lo em 10 dias.

Com a resposta, o Juiz terá 5 dias para receber ou não a denúncia, sem vistas ao MP.

Nos crimes apenados com reclusão, se o réu for funcionário público, o Juiz, no recebimento da denúncia, poderá determinar o seu afastamento cautelar das funções, comunicando seu superior.

c) Audiência una

Como regra, a audiência será designada nos próximos 30 dias, exceto quando houver incidente de dependência químico-toxicológica, quando então a audiência ocorrerá nos próximos 90 dias.

Esta Lei dá tratamento peculiar a inimputabilidade e a semi-imputabilidade decorrentes do uso de droga.

A audiência de instrução, debates e julgamento é iniciada com o interrogatório do réu. Na sequência são ouvidas as testemunhas de acusação e defesa, feitos os debates e o Juiz sentencia no termo. Caso contrário, terá 10 dias para fazê-lo.

Na sentença, as seguintes circunstâncias preponderantes que o Juiz deve considerar na fixação da pena (art. 42):

• Natureza da droga;

• Quantidade da droga;

• Personalidade do agente;

• Conduta social do agente.

Ainda na sentença, o Juiz deverá decidir sobre o perdimento de bens e valores eventualmente apreendidos. Esta lei permite o confisco de patrimônio lícito do condenado, demonstrado o seu nexo com o crime praticado.

Esta lei, ao lado da lei de lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98), estabelece a inversão do ônus da prova no pedido de liberação de bens, no art. 60, §§ 1º e 2º, isto é, cabe ao interessado demonstrar sua origem lícita. Caso contrário, não haverá liberação. Ademais, o conhecimento do pedido exige o comparecimento pessoal do interessado.

Esta lei, admite procedimento de alienação cautelar (ou alienação antecipada - CPP, 144-A) de bens apreendidos antes da sentença judicial, presentes dois requisitos:

• Nexo de instrumentalidade do bem com o crime praticado;

• Risco do perecimento do valor do bem pelo decurso de tempo.

d) Inimputabilidade e semi-imputabilidade

Quando a falta de capacidade do entendimento do caráter ilícito decorrer dos seguintes fatos, qualquer que seja a infração penal praticada deve ser aplicada esta lei, nos artigos 45 e seguintes:

• Caso fortuito ou força maior acarretado pelos efeitos da droga;

• Dependência químico-toxicológica de droga

Quando, pelas razões acima, o agente for inteiramente incapaz de entendimento ou determinação, será considerado inimputável, e o Juiz deverá absolvê-lo. No caso de dependência em droga, o Juiz poderá determinar tratamento médico.

De outro lado, quando pelas razões acima, o agente for considerado parcialmente capaz, será considerado semi-imputável e o Juiz deverá condená-lo com pena obrigatoriamente diminuída de 1/3 a 2/3. Assim, caso seja dependente de droga e esteja preso, o Estado lhe dispensará tratamento médico no âmbito do sistema prisional. Este tratamento médico não se confunde com medida de segurança. Portanto, não tem prazo mínimo para sua cessação, dependendo do laudo médico sobre a situação da dependência.

03 - Crimes contra a Pessoa - Infanticídio

O Título I da Parte Especial do Código Penal prevê os crimes contra a pessoa. Seu Capítulo 1º prevê os crimes contra o maior bem da pessoa, a vida.

I - Crimes contra a pessoa.

Capítulo 1º - Crimes contra a vida (CP, art. 121 a 128)

Estes crimes, quando forem dolosos (que é a regra geral), serão da competência do júri (CF/88, art. 5º, XXXVIII, d), seja na forma consumada, seja na forma tentada.

1) Homicídio (CP, art. 121)

2) Participação em Suicídio (CP, art. 122)

3) Infanticídio (CP, art. 123)

Trata-se do crime praticado pela mãe contra a vida do filho durante o parto ou logo depois, estando ela sob a influência do estado puerperal.


3.1) Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, pois o sujeito ativo, na forma de autoria, só pode ser a mãe sob a influência do estado puerperal. Existe controvérsia sobre a possibilidade de participação de terceiro no crime de infanticídio. Ex.: o namorado instiga a mãe sob a influência do estado puerperal a matar o filho, ou fornece a ela a bacia onde ela afoga a criança.

Sobre o crime do terceiro, há duas correntes:

a) Para a primeira corrente, é inadmissível o concurso, pois ser mãe sob a influência do estado puerperal é condição personalíssima, que não se comunica a coautor ou partícipe. Para esta corrente, a mãe responde por infanticídio, o o terceiro por homicídio;

b) Para outra corrente, deve ser aplicado o CP, art. 30. Ser mãe sob a influência do estado puerperal é circunstância pessoal que constitui elementar do infanticídio, pois sem ela o crime é outro. Portanto, essa circunstância se comunica a coautores ou partícipes, que também respondem por infanticídio.

Prevalece a segunda corrente, que é mais técnica.

Situação diversa ocorre quando o ato principal de execução da morte é praticado por terceiro, com uma colaboração secundária da mãe em estado puerperal. Ex.: o namorado pede à mãe que lhe traga a bacia para ele afogar a criança, e ela o faz. Nesse caso, não se discute que o terceiro pratica homicídio. A rigor, a mãe seria partícipe de homicídio, respondendo por este crime. No entanto, esta solução levaria ao absurdo, pois puniria a mãe mais severamente por esta participação secundária do que se ela mesma houvesse matado a criança, hipótese em que responderia por infanticídio. Por isso, prevalece que na hipótese de participação secundária da mãe no homicídio do terceiro, deve haver uma exceção pluralística à teoria monista do concurso de agente, adotada pelo CP, art. 29, de modo que o terceiro responde por homicídio, e a mãe por infanticídio.


3.2) Sujeito Passivo

É o nascente (aquele que está nascendo) ou o neonato (aquele que acaba de nascer). O crime pode ocorrer a partir do início do parto, que ocorre com o rompimento do saco amniótico. Se a conduta ocorrer antes disso, o crime será aborto.

Se a mãe, sob a influência do estado puerperal, matar outro filho ou terceiro, ela responderá por homicídio, podendo, porém, ser considerada semi-imputável (redução de pena ou medida de segurança). Se ela mata outra criança que imaginava ser a sua recém-nascida, responde por infanticídio, em razão do erro sobre a pessoa (CP, art. 20, §3º).


3.3) Tipo Objetivo

O núcleo do tipo é matar, como no homicídio. A forma é livre, podendo haver infanticídio por ação ou por omissão. Ex.: a mãe, dolosamente, deixa de alimentar a criança.

Estado puerperal é o conjunto de alterações físicas e psíquicas sofridas pela mulher em decorrência do parto, as quais podem causar um forte desarranjo emocional. Sua duração é variável, havendo decisões que o reconheceram até oito semanas após o parto. Em situações mais graves, ele pode tornar-se uma doença mental (psicose puerperal), tornando a mãe inimputável.

Para que o crime seja infanticídio, não basta que a conduta seja praticada durante o estado puerperal, sendo necessário que a conduta da mãe tenha sido influenciada por ele. Deve haver uma relação de causa e efeito entre este estado e a conduta.

Na prática, como essa relação é de difícil comprovação, a jurisprudência tem presumido esta influência sempre que a mãe mata o filho durante o parto ou logo após, dispensando a perícia. Trata-se, no entanto, de presunção relativa, que desaparece se ficar provado que a mãe matou a criança exclusivamente por outra razão. Ex.: as testemunhas contam que muito antes do parto ela já anunciava que mataria a criança por razões econômicas.

A lei não define quanto tempo significa a expressão "logo após" ou "parto". Uma corrente a interpreta como imediatamente, na primeira oportunidade. No entanto, prevalece o entendimento de que haverá infanticídio enquanto houver a influência do estado puerperal.


3.4) Tipo subjetivo

É o dolo direto ou eventual. Não se pude a forma culposa.

Pode ocorrer a hipótese de que a mãe, por influência do estado puerperal, venha a causar a morte da criança por culpa. Ex.: estando muito agitada, a mãe deixa a criança cair ou se esquece de alimenta-la. Nessa hipótese, uma corrente minoritária sustenta que a conduta da mãe é atípica, pois ela configura infanticídio culposo (Damásio). A corrente majoritária afirma que a mãe deve responder por homicídio culposo, com a possibilidade de reconhecimento do perdão judicial ou da semi-imputabilidade.


3.5) Consumação

Trata-se de crime material, que se consuma com a morte da vítima. Admite-se tentativa.


3.6) Compatibilidade entre o crime de infanticídio e a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do CP, art. 26, "caput", e Parágrafo único.

Surgem as seguintes hipóteses:

a) A mãe imputável mata o filho apenas por influência do estado puerperal, sem outra doença mental: ela responde por infanticídio sem aplicação do art. 26, Parágrafo único, pois a sua redução de capacidade já está prevista no tipo de infanticídio;

b) A mãe semi-imputável por doença ou retardamento mental mata o filho em razão dessa doença ou retardamento e também por influência do estado puerperal: ela responde por infanticídio e se aplica a este a redução de pena ou a medida de segurança do art. 26, Parágrafo único;

c) A mãe inimputável por psicose puerperal ou por doença mental anterior mata o filho. Ela é absolvida impropriamente, aplicando-se medida de segurança - art. 26, "caput".

02 - Direito Civil 1 - Princípios

Princípios que nortearam a elaboração do Código Civil de 2002

1) Princípio da Socialidade

De acordo com este princípio, o individualismo exacerbado que vigia na época do código de 1916 foi abandonado, prevalecendo agora os valores coletivos sobre os individuais, sem que houvesse perda, no entanto, dos direitos fundamentais da pessoa, estando o novo Código em harmonia com o Pacto de San Jose da Costa Rica. É com base nesse princípio que os cinco principais personagens do direito privado (pai de família, o proprietário, o testador, o contratante e o empresário) tiveram uma revisão dos seus direitos e deveres (ex.: o pátrio poder foi substituído pelo poder familiar; a posse-trabalho pro-labore; CC, art. 1848 - limites do testador, etc.).


2) Princípio da Eticidade - CC, art. 113, 167 §2º, 422, 1.011

De acordo com este princípio, confere-se ao Juiz poder não só para suprir lacunas, mas também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos, e ainda fazer uso desses valores quando a lei existir mas for deficiente ou não se ajustar às especificidades do caso concreto. É com base nesse princípio, que o princípio da função social do contratos foi posto como sendo a base ética de todo o direito obrigacional.


3) Princípio da Operabilidade

"O direito foi feito para ser operável." - Ihering

De acordo com este princípio, o direito foi feito para ser operado, realizado, sendo indispensável que a norma jurídica tenha operabilidade a fim de se evitar os equívocos e as dificuldades que entravavam o Código de 1916, por exemplo nos casos de prescrição e decadência.

Com relação a estes institutos, o Código de 2002 adotou um critério objetivo, elencando as situações de prescrição e trazendo a regra decadencial acoplada ao próprio dispositivo, como é exemplo o art. 178.


4) Princípio da Concretude ou Concretitude

Como desmembramento do Princípio da Operabilidade, temos este princípio, segundo o qual o legislador tem a obrigação de não legislar de forma tão abstrata "para um indivíduo perdido no espaço", mas sim para o sujeito situado no tempo e no espaço. Portanto, a norma jurídica deve sim ser abstrata, porém dentro de uma certa concreção.

• Em resumo a este dois últimos dois princípios, temos que a norma jurídica deve ter simplicidade para ter efetividade

02 - TGP - Princípios do Processo Civil

Princípios do Processo Legal

1) Devido Processo Legal (CF/88, art. 5º, LIV)

Trata-se de princípio essencial, segundo o qual as deliberações apenas serão legítimas quando observados princípios e regras essenciais ao processo. O DPL, também denominado Princípio do Justo Processo, é aquele que aponta para a necessidade de que a decisão judicial seja concebida dentro de determinados parâmetros, estabelecidos para que se respeitem os direitos e garantias fundamentais das partes, e para que se controle o exercício do Poder Jurisdicional, evitando abusos e violações. No contexto do processo, esse preceito exige, por exemplo, a observância do contraditório, do Juiz natural, do duplo grau de jurisdição, da publicidade, etc.

De modo resumido, pode-se dizer que a legitimidade de uma decisão judicial será reconhecida sempre que o justo processo for observado, independentemente da opinião que se tenha sobre ter sido justa ou injusta em seu conteúdo. Este princípio é dos mais antigos, tendo seu nascimento no século XIII, na Carta Magna surgida na Inglaterra de 1215, sendo desenvolvido desde então até os nossos dias. Inicialmente, este princípio tinha uma conotação exclusivamente política e visava resguardar os direitos fundamentais do cidadão frente ao exercício do poder pelos agentes do Estado. Assim, como a Jurisdição é um Poder, o DPL disciplina o seu exercício, impondo limites e estabelecendo meios de controle pelas partes.

Desse princípio derivam, então, todos os demais.

Finalmente, lembra-se que a doutrina faz referência a duas vertentes deste princípio, ou seja:

a) O Devido Processo Formal

É o preceito que disciplina as formalidades necessárias do processo, com vistas a garantia dos direitos das partes;

b) O Devido Processo Substancial

Impõe aos Poderes constituídos a necessidade de observar proporcionalidade e razoabilidade em suas decisões.

2) Contraditório (CF/88, art. 5º, LV)

Exige a possibilidade de participação direta das partes em todos os instantes da relação processual, a fim de lhes ser permitida a devida influência na solução do litígio. O contraditório é que dá, portanto, o conteúdo democrático à relação processual, à medida que é ele que garante a ampla participação das partes na solução final adotada pelo juízo. No sistema adversarial, sobre o qual se assenta o processo, argumentação e contra-argumentação são os meios que permitirão a participação do sujeitos processuais na resolução do conflito pelo Juiz. Sem contraditório, não há processo justo.

Obs.: Contraditório Dinâmico (Novo CPC) - diante de uma pretensão de A alicerçada em um fundamento legal, combatida por B com outro fundamento legal, pode o Juiz decidir conforme outro fundamento legal diferente do apresentado por A e B. Para tanto, deverá o Juiz oportunizar às partes que se manifestem sobre este terceiro fundamento. 

Portanto, no novo Código nenhuma decisão será tomada sem se oportunizar manifestação às partes.

3) Ampla Defesa (CF/88, art. 5º, LV)

Garante às partes a utilização de todos os meios, técnicas e recursos processuais permitidos à defesa de sua posição jurídica no processo. A violação à ampla defesa fere direito fundamental da parte e por isso se constitui como um princípio. Vinculado à ampla defesa, há também o Princípio da Paridade de Armas, no sentido de que a cada qual delas se garanta uma igualdade material quanto ao acesso aos meios necessários à defesa de suas posições.

Como sabido, isso é reflexo do Princípio da Igualdade entre as partes, de respeito obrigatório.

4) Publicidade (CF/88, art. 93, IX e X)

O processo, o procedimento e seus atos sempre devem se revestir de ampla publicidade. A função jurisdicional, como qualquer função pública, está submetida aos rigores do art. 37 da CF/88, de tal modo a serem recrimináveis quaisquer sujeições de processo a sigilo ou a julgamentos secretos, salvo no primeiro caso a hipóteses especificamente excepcionadas pela lei. 

Aspecto relevante da publicidade é o que se extrai do art. 93, IX, que impõe a Juízes e Tribunais a motivação das decisões. Tal como sabido, nenhuma decisão judicial pode ser lacônica quanto a seus fundamentos, de tal modo que o CPC, art. 165, combinado com o art. 458, obriga à expressa fundamentação para que se evite constrangimento às partes e impossibilidade de argumentação precisa em eventual recurso.

5) Proibição da Prova Ilícita (CF/88, art. 5º, LVI)

A produção da prova no processo depende da observação de diretrizes e normas que legitimem os elementos de prova produzidos, especialmente no contexto do devido processo. Dessa maneira, toda produção de prova que não observe rigorosamente o procedimento adequado, ou que seja obtida por meio desleal ou escuso, poderá ser rotulada de prova ilícita, que acarreta a invalidade e ineficácia de todo elemento de prova assim qualificável quando trazido aos autos. Mais ainda, se a prova ilícita for a base para o alcance de outros elementos de prova, estes também serão considerados igualmente ilícitos, já que o STF entendeu que as nossas diretrizes constitucionais estão de acordo com a teoria denominada "dos frutos da árvore envenenada".

Este princípio, todavia, não tem caráter absoluto para a opinião majoritária da doutrina. Autores como Cândido Dinamarco, Marinoni, etc., admite a relativização deste princípio diante de determinadas circunstâncias. O que acontece é que, por vezes, a prova dita ilícita diz respeito a um fato grave, correspondente a séria violação da ordem jurídica, e de tal modo que sua comprovação não se mostra possível senão por meio da prova ilícita. Essa circunstância apresenta um grave conflito entre uma garantia processual da parte e um direito fundamental da sociedade de garantir a plena eficácia da ordem jurídica. Por isto, em situações desta natureza, a doutrina e a jurisprudência flexibilizam este princípio através da ponderação de valores, permitindo a eficácia e validade da prova, apesar de ilícita.

• O STF admite a utilização da prova derivada da ilícita em processo penal, quando a acusação demonstrar que as provas advêm de uma fonte independente (DPE-GO 2011).

6) Princípio da Duração Razoável do Processo

O processo sempre esteve em luta contra o tempo. Desde que ele passou a ser utilizado como um meio de solução de litígios, essa questão consta da pauta da doutrina, pois se ele é sinônimo de preservação das garantias das partes, por outro lado o seu desenvolvimento pode levar a um indevido atraso à solução do conflito. A EC nº 45/2004 acabou por inserir no texto constitucional, no seu art. 5º LXXVIII, um novo princípio, segundo o qual é exigível que o processo nunca exceda um tempo razoável de duração.

Assumiu o constituinte a postura típica de quem crê que a justiça tardia é justiça nenhuma (Rui Barbosa). O constituinte não detalha o que seria "duração razoável", o que permanece como preceito geral a ser concretizado em cada situação pelo legislador e pelo Judiciário. O legislador busca respeitar o princípio à medida que formula procedimentos apropriados a cada hipótese, com os quais abrevia atos, ou mesmo permitindo tutelas de urgência que garantam desde logo direitos aparentemente líquidos e certos. O Judiciário deve velar por um bom gerenciamento do processo a fim de que possa fluir o mais rapidamente possível, sobretudo, livre de empecílios e invalidades.

7) Princípios Constitucionais Implícitos

No campo doutrinário se defende a existência de princípios constitucionais implícitos. Normalmente, há referência a três princípios assim qualificados, ou seja:

7.1) Boa-Fé Processual (Probidade Processual)

As partes devem atuar de modo leal e colaborativo ao longo da relação processual, evitando condutas temerárias, procrastinatórias, ou capazes de obstruir o acesso da contraparte a seus efetivos direitos. 

7.2) Efetividade do Processo

A ideia que dá origem a este princípio tem raízes de Chiovenda, que tinha o hábito de manifestar-se no sentido de que o processo deveria entregar à parte vencedora tudo quanto o direito reconhecido em seu favor lhe pudesse oferecer. Dessa maneira, o que está por trás da efetividade do processo é a plena eficácia das decisões proferidas no seu transcurso, tendo a ver, portanto, com os meios executivos das decisões. Nesse sentido, o processo deve contemplar meios típicos de execução capazes de permitir à parte vencedora o acesso a todos os resultados previsíveis do direito que lhe foi reconhecido.

7.3) Adequação do Processo

O princípio da adequação é aquele segundo o qual o processo deve ter correspondência com o direito material em questão, seja sob o prisma de sua própria natureza, seja sob o prisma da verossimilhança dos fatos sobre os quais se assenta no processo. A ideia que impera no campo desse princípio é a da necessidade da adaptação de procedimentos, de medidas e fórmulas de proteção processual a direitos, tendo em vista sua natureza, a demonstração dos fatos, etc.

Por outro lado, esse princípio também dá origem à técnica da fungibilidade de procedimentos e meios processuais, como modo de melhor atender ao direito objeto do debate processual.

09 - Teoria do Crime - Fato Típico - Nexo Causal

Análise das Estruturas do Fato Típico

O crime é fato típico, antijurídico e culpável (Teoria Finalista Tripartida).

Nos crimes materiais, o fato típico está sustentado em 4 pilares: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Na ausência de um desses pilares, desaba a estrutura do fato típico, e a conduta será atípica.

3) Nexo Causal

Trata-se do liame, da ligação entre a conduta e o resultado naturalístico. Logo, se não há resultado, não há o que ligar à conduta.

Haverá nexo causal quando a conduta for a causa do resultado. O estudo do nexo causal não se estende a todos os delitos, porque só há interesse nos crimes que possuam resultado naturalístico (crimes materiais, omissivos impróprios (comissivos por omissão), de resultado concreto). De outro lado, o assunto não tem interesse aos crimes de mera conduta, nos de perigo abstrato e nos omissivos próprios (omissão de socorro).

Com relação aos crimes formais, eles se consumam com a conduta, apesar de a lei descrever o resultado (que não precisa ocorrer). No plano da tipicidade, o estudo do nexo causal não tem importância para os crimes formais, pois com a tão só conduta o fato já será típico. De outro lado, o nexo entre a conduta e o resultado nos crimes formais será importante para identificar o exaurimento, auxiliando na fixação da pena base - CP, art. 59.

• O estudo do nexo causal é importante para os crimes de forma livre, que são aqueles em que o legislador não define a maneira ou modo de realização (ex.: homicídio, furto, etc.). Mas para os crimes de forma vinculada, isto é, aqueles em que a lei especifica a maneira e o modo de realização, o estudo do nexo causal não é relevante, porque a própria conduta esclarece o resultado (ex.: CP, art. 130 - há perigo por meio de relação sexual ou ato libidinoso).

CP, art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

3.1) Teorias sobre a Causalidade Física

Falar em causalidade é associar um evento a uma consequência. Duas grandes teorias busca esclarecer a relação de causalidade.

3.1.1) Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou conditio sine qua non

Presente no caput do art. 13 do CP, estabelece a causalidade material. A conduta é a causa do resultado, porque todos os fatos são encadeados, gerando assim um evento. Essa teoria regula a causalidade física, e faz regressos ao infinito. Ela não distingue causa, condição ou ocasião, pois todos os fatos são interligados. Até o bisavô do delinquente será responsável pelos atos do bisneto. Para afastar a responsabilidade objetiva em direito penal e o regresso ao infinito, dois procedimento são realizados:

a) Procedimento hipotético de eliminação de Thyrén: todos os fatos são encadeados, e o antecedente só será causa se, caso ele seja retirado dessa cadeia, o resultado não ocorrer;

b) Causalidade psíquica: dolo e culpa que impedem ou afastam a responsabilidade objetiva, limitando o regresso ao infinito.

3.1.2) Teoria da Causalidade Adequada

Essa teoria é a exceção, porque a regra é a Teoria da conditio sine qua non. Essa teoria está presente no §1º do art. 13 do CP, e distingue causa, condição e ação.

Significa dizer que ela separa os antecedentes ordinários dos extraordinários, afastando a responsabilidade com relação a estes últimos. Para essa teoria, as causa ou concausas (fenômenos de confluência de mais de uma causa) podem ser absoluta ou relativamente independentes.

Se as concausas forem absolutamente independentes, qualquer que seja o seu momento (preexistente, concomitante ou superveniente) sempre haverá rompimento do nexo causal, e o agente não vai responder pelo resultado (mas pode responder pela tentativa).

Solução diversa irá ocorrer se as concausas forem relativamente independentes, pois, em regra, o agente vai responder pelo resultado.

a) Concausa relativamente independente preexistente

"A" atira para matar "B", que é socorrido. No hospital, "B" morre pelo tiro, agravado pela hemofilia de que era portador. "A" responde pelo homicídio, pois a morte ocorreu pelo tiro. O tipo penal do CP, art. 121, protege a vida em qualquer estágio, tanto que é punida a eutanásia como homicídio privilegiado por relevante valor social.

Porém, se no hospital "B" morre por choque elétrico, "A" responde por tentativa de homicídio (em razão do tiro). Trata-se de concausa absolutamente independente.

b) Concausa relativamente independente concomitante

"A" e seus amigos perseguem "B" para linchá-lo. Temendo por sua vida, "B" pula no rio, mas morre afogado. "A" e seus amigos respondem pelo homicídio, pois "B" pulou para se salvar, para adiar o que seria inevitável: seu linchamento e morte.

Porém, se "A" e "B" estão discutindo, e "A" atira em "B" na mesma hora que um leão ataca "B", se o leão matou "B", "A" responde por tentativa de homicídio (concausa absolutamente independente).

c) Concausa relativamente independente superveniente, que por si só NÃO produziu o resultado

"A" atira para matar "B", que é socorrido. No hospital, "B" adquire infecção, vindo a falecer pelo tiro agravado pela infecção. "A" responde por homicídio, pois a morte ocorreu pelo tiro agravado pela infecção. Vale lembrar que a obrigação do pronto-socorro é de meio, não é de resultado. O pronto-socorro faz o que é possível para salvar a vida.

• Se ficar comprovado que o gerente do hospital não trocou os filtros por negligência, haverá num único fato dupla responsabilidade distinta, porque este gerente poderá responder por homicídio culposo;

• Porém, se "B" morre no hospital por choque elétrico, "A" responde por tentativa de homicídio, pois a concausa foi absolutamente independente.

d) Concausa relativamente independente superveniente, que por si só produziu o resultado

"A" atira para matar "B", que é socorrido. No hospital, durante a cirurgia, o teto desaba, matando "B" sufocado pelo soterramento. "A" responde por tentativa de homicídio, pois a morte ocorreu por asfixia. A solução dada a esse problema é exatamente igual às concausas absolutamente independentes. A diferença entre elas é que levar a pessoa ferida ao hospital é a conduta natural.

Essa situação gera uma nova linha de desdobramento, desvinculada da conduta inicial do agente. Por isso é que se afasta a responsabilidade pelo resultado. O desabamento produziu, por si só, o resultado. Não se debita este resultado para "A". 

Aplicada a teoria da conditio sine qua non, "A" iria responder pela morte, pois eliminando sua conduta, "B" não estaria no centro cirúrgico, mas, no caso, se aplica a exceção, literalmente prevista no CP, art. 13, §1º. O desabamento não está na mesma linha de desdobramento do tiro.

Portanto:

• Se a concausa for absolutamente independente (ou relativamente independente superveniente, que por si só produziu o resultado), haverá quebra do nexo causal, e o agente não responde pelo resultado, mas por aquilo que ele intentou fazer, se houver previsão;

• Se a concausa for relativamente independente, o agente irá responder pelo resultado, se houver previsão.

Velho exemplo da faculdade: 

"A" atira para matar "B", acertando seu tórax. Durante o transporte, a ambulância tomba e "B" tem a cabeça esmagada. "A" responde por tentativa, pois o acidente criou uma nova linha de desdobramento.

No mesmo evento, se a ambulância tomba e "B" tem o tórax esmagado, "A" responde por homicídio, porque o esmagamento do tórax está na mesma linha de desdobramento da conduta inicial. O esmagamento não produziu por si só o resultado morte, caindo a situação na hipótese c) concausa relativamente independente superveniente, que por si só NÃO produziu o resultado (repetindo: "A" responde pelo homicídio).

Concausas preexistentes ou concomitantes relativas, que por si só produzem o resultado (seriam as alíneas "e)" e "f)" da sequência acima). 

"A", por culpa, colide seu veículo contra o de "B", que fere levemente o braço, mas morre logo em seguida porque a colisão fez eclodir uma patologia nervosa que "B" já possuía, vindo a morrer exclusivamente em decorrência dessa patologia. "A" responde por lesão culposa no braço ou por homicídio culposo?

Depende, pois há duas correntes:

• Homicídio culposo (MP): pois, aplicando-se a teoria da conditio sine qua non, "A" deu causa à morte, já que, suprimindo sua conduta, o acidente não teria ocorrido, e quanto mais "A" agiu por culpa; 

• Lesão culposa no braço (Defensoria): pois, aplica-se por analogia, em favor do réu, o §1º do art. 13 do CP, estendendo-se a teoria da causalidade adequada aos fenômenos pré-existentes ou concomitantes que produzem por si só o resultado.

3.2) Nexo Causal nos Crimes Omissivos

Três teorias buscaram explicar o nexo causal nos crimes omissivos.

a) Teoria Naturalística

Para essa teoria, a omissão, da mesma forma que a ação, pode ser causa do resultado, pois nessa teoria não impedir equivale a causar. A omissão é a chamada causa negativa. Nessa teoria, qualquer pessoa que podia evitar o resultado e se omite dolosamente, irá responder pelo resultado, independentemente da existência de norma que imponha o dever jurídico de atuar (ex.: pedestre vê idoso passando mal, e não o socorre. Em razão disso, o idoso morre. Para essa teoria, o pedestre responde por homicídio). 

Perante nosso CP, o pedestre responde por omissão de socorro, não por homicídio, pois em nossa lei, para responder pelo resultado, não basta se omitir, sendo preciso algo mais, como violar o dever específico de agir previsto no art. 13, §2º. Logo, essa teoria não foi adotada.

b) Teoria Normativa

Para essa teoria, a omissão no plano físico da causalidade não pode gerar resultado, porque ela é igual a nada, e do nada não irá surgir coisa alguma. É impossível no plano físico visualizar um nexo entre a omissão e o resultado, pois só as ações é que irão gerar resultado (ex.: a mãe deixa de dar alimento ao filho, que vem a falecer. A omissão da mãe não causou o resultado no mundo físico, mas do contrário foi a desnutrição).

Então, para essa teoria, a omissão só irá causar o resultado quando houver uma norma que imponha ao agente o dever jurídico de agir (lei, garante, ingerência). A violação a essa norma é que irá gerar nexo causal. No caso da mãe, ela responderá pelo homicídio em razão de seu dever jurídico de agir (dever de alimentar).

Essa teoria é adotada por Paulo José da Costa Jr. (USP), Alberto Silva Franco, Mirabette, Damásio, Capez, etc.

• Para a doutrina que segue essa teoria, existe uma contradição criada pelo legislador entre:

• A previsão do caput do art. 13 do CP, que afirma que a omissão, da mesma forma que a ação, gera resultado; e 

• A previsão do §2º do art. 13 do CP, que registra os três casos do dever jurídico de agir.

Assim, para esses autores, é necessário desprezar a parte do caput do art. 13 que compara a omissão a uma ação para causar o resultado.

c) Teoria Eclética ou Mista - Assis Toledo e FMB

A omissão é ao mesmo tempo naturalística e normativa. A base naturalística se encontra no caput do art. 13, que afirma que a omissão causa resultado. Já a base normativa está no §2º do mesmo artigo, que enumera os três casos do dever jurídico de agir. Logo, para esta teoria, não há contradição entre o caput e o §2º do artigo (ex.: o policial vê a pessoa passando mal, não presta socorro e a pessoa morre. Ele deve responder por omissão de socorro ou por homicídio?) Depende:

• A regra é que ele responda por homicídio, com fundamento no art. 13, §2º, a, pois ele tem o dever legal de impedir o resultado;

• Mas, se o policial conseguir provar que mesmo socorrendo a pessoa ela teria morrido, com base na teoria eclética, ele responderá por omissão de socorro, pois no plano físico ele não deu causa à morte e, é incoerente se aplicar a conditio sine qua non aos crimes de ação que são os mais graves e deixar de aplica-la aos crimes de omissão que são menos graves.

3.3) Teoria da Imputação Objetiva

Essa teoria surgiu na década de 1920 (final, começo de 1930) na Alemanha por meio de Karl Larenz no direito civil e voltou à discussão no final da década de 1960 por meio de outras duas escolas na Alemanha encabeçadas por Jacobs e Claus Roxin.

Essa teoria acaba por restringir ainda mais o nexo causal existente entre a conduta e o resultado. Ela não elimina a teoria da conditio sine qua non, nem a exigência da causalidade psíquica (dolo e culpa) como forma de estabelecer o nexo. Na verdade, ela vai funcionar como um novo freio ou filtro para se estabelecer o nexo causal.

A partir desta teoria, se tornou mais rigoroso o exame do nexo causal, pois a TIO, ao invés de ampliar, restringiu ainda mais a imputação.

A teoria da conditio sine qua non amplia demasiadamente o conceito de causa, considerando-a como qualquer acontecimento sem o qual o resultado não teria ocorrido. Até o bisavô do delinquente iria responder pelo ato do bisneto, pois essa teoria faz regressos ao infinito. Isto é solucionado pela causalidade psíquica (dolo e culpa), que impede o regresso ao infinito e a adoção de responsabilidade objetiva em direito penal.

Modernamente ganhou campo a TIO como mais uma ferramenta para se reduzir, ou restringir, a imputação, funcionando como um terceiro freio (ex.: "A" compra uma passagem aérea para "B", na esperança do avião cair e "B" morrer. O avião de fato cai, morrendo "B". Aplicando-se a conditio sine qua non, "A" responde pela morte, pois deu causa ao resultado comprando a passagem; ainda mais "A" agiu com dolo, pois queria a morte de "B").

Porém, pela TIO, "A" não responde por nada, pois para essa teoria o agente só responde pelo resultado se preencher três requisitos:

a) Praticar um ato ou conduta que gera um risco socialmente inadequado, isto é, acima do permitido;

b) Que esse risco tenha sido a causa do resultado;

c) Que o resultado esteja previsto no tipo penal.

No exemplo dado, comprar passagem aérea não cria um risco acima do permitido, e por isso "A" não responde por nada, por mais que tivesse dolo e participado do evento comprando a passagem aérea.

3.3.1) Natureza Jurídica da TIO

Duas correntes tentaram estabelecer a natureza jurídica:

a) A TIO funciona como causa de exclusão da tipicidade, pois o fato se transforma em atípico pois como ela incide sobre um dos pialares do fato típico - nexo causal - a retirada deste pilar faz ruir o fato típico (corrente dominante);

b) A TIO exclui a antijuridicidade, pois o fato teria previsão típica, mas não afrontaria o ordenamento (corrente minoritária).

• Em virtude deste raciocínio (dentro do fato típico), há uma teoria que afirma que a TIO só se aplica aos crimes materiais, que são aqueles que possuem resultado (pois nos formais e de mera conduta não tem resultado a ligar à conduta);

• Todavia, a TIO é uma teoria benéfica (a conduta só será típica se for socialmente inadequada) e portanto deve ser aplicada aos delitos formais e de mera conduta também. Para tanto, basta a incidência apenas do primeiro requisito da TIO (conduta acima do permitido, risco), pois os dois últimos são descartados (que dizem respeito ao resultado).

3.3.2) Elementos da TIO

a) A conduta deve criar ou aumentar um risco socialmente inadequado: (ex.: alpinista experiente convida outro alpinista inexperiente para escalar a cordilheira dos Andes. Logo, o pouco experiente cai e morre). Pela visão tradicional do estudo do nexo causal, o alpinista experiente responde por homicídio culposo, mas com a aplicação da TIO ele não responde por nada, pois sua conduta é aceita, o risco é socialmente adequado (ambos eram alpinistas);

b) O risco criado deve ser a causa do resultado: (ex.: farmacêutico vende por meio de receita um remédio, porém vencido. O doente toma o remédio e morre em virtude disso. Porém, fica provado que o remédio teria igualmente matado ainda que não estivesse vencido). O farmacêutico, ao vender o remédio vencido, criou um risco acima do permitido, mas o risco criado não foi a causa do resultado, pois a morte ocorreu pelo princípio ativo. Logo, o farmacêutico não responde por esta morte;

c) O resultado produzido deve estar abrangido pelo tipo penal: pela TIO, o tipo penal não abrange dois resultados:

• Resultado assumido voluntariamente pela vítima - Princípio da Auto-Responsabilidade: (ex.: "A" convida "B" para um racha de carro, quando "B" bate o carro no poste e morre). Pela visão tradicional do nexo causal, "A" responde por homicídio, mas aplicando a TIO, ele não responde por nada, pois quando a própria vítima assume o risco do resultado, não há tipicidade, exceto nos casos em que a lei faz essa previsão expressa como no CP, art. 122, que é a participação em suicídio;

• Resultado não previsto no tipo: o agente não vai responder pelo resultado quando esse evento for produzido por alguém que tinha o dever jurídico de impedi-lo e que atuou após a conduta inicial do agente (ex.: "A" fere dolosamente a perna de "B", que é conduzido ao hospital. O médico, por culpa, amputa a perna de "B"). No caso, aplicando a TIO, "A" deve responder por lesão simples, pois o evento é causado por quem tinha o dever jurídico de impedi-lo, que tenha atuado após o agente, mesmo que essa atuação incida na mesma linha de desdobramento do comportamento original.

Esse requisito da TIO amplia a incidência do §1º do art. 13 do CP para alcançar causas que estejam na mesma linha de desdobramento físico da conduta inicial. No exemplo dado, o médico responde por lesão culposa. 

Na visão tradicional da conditio sine qua non, "A" responderia pela lesão gravíssima, pois sem sua conduta, a perna não seria amputada. Ademais, o erro do médico incidiu na mesma linha de desdobramento da conduta do agente, inviabilizando a aplicação do art. 13, §1º (teoria da causalidade adequada).

3.4) Ação Diminuidora do Risco

Essa medida irá ocorrer quando o agente lesar um bem jurídico de menor valor de uma pessoa a fim de preservar outro bem jurídico de maior valor dessa mesma pessoa. Nesse caso, o agente não vai responder pelo resultado (ex.: "A" sabe que "B" será assassinado pelo desafeto tão logo saia de casa, e para impedir tal encontro e preservar a vida de "B", "A" o agride produzindo-lhe lesão corporal). Trata-se de ação diminuidora do risco.

Não se pode confundir o estado de necessidade com a ação diminuidora do risco, porque no estado de necessidade, para preservar bem de uma pessoa, o agente lesa direito de pessoas distintas.

• No estado de necessidade, haverá exclusão da antijuridicidade;

• Já na ação diminuidora do risco haverá exclusão da tipicidade, pois ela está ligada à formação da causa e efeito. A pessoa não responde pelo resultado, pois tal resultado foi necessário para preservar bem jurídico mais relevante do prejudicado, afastando assim o nexo de causalidade, ruindo a estrutura do fato típico.

No exemplo, de outro lado, se "B" iria ser agredido e "A" também o agride para impedir, não se trata de ação diminuidora do risco, mas do contrário surge aí a troca de risco, um pelo outro, subsistindo imputação.

3.5) Cursos Causais Hipotéticos

Eles irão ocorrer quando o resultado teria igualmente acontecido de outra forma, ainda que o agente não tivesse realizado sua conduta (ex.: condenado a morte nos EUA, no momento em que é fixado na cadeira elétrica, é morto a tiros por parente da vítima que invade o local. Para a corrente majoritária, o parente responde por homicídio, pois a norma penal não perde sua eficácia pelo fato de o bem jurídico encontrar-se em perigo em virtude de uma outra conduta).