16 - Sanção Penal - Pena

Sanção Penal


1) Pena - Conceito

É a resposta do Estado, por meio do Juiz, imposta aos sujeito ativo de uma infração penal. Trata-se do gênero, que admite duas espécies: pena e medida de segurança.

O fundamento da aplicação da pena é a culpabilidade. O fundamento da aplicação da medida de segurança é a periculosidade.

2) Princípios

a) Reserva legal: não há pena sem cominação legal - CP, art. 1º;

b) Anterioridade: a cominação deve ser prévia - art. 1º;

c) Inderrogabilidade: o Juiz deve fixar a pena cominada, assim como executá-la fielmente. Algumas exceções afastam este princípio:

• Perdão judicial - art. 107, IX; art. 121, §5º;

• Prescrição - art. 107, IV;

• Indulto - art. 107, II; etc.

d) Proporcionalidade: a pena deve respeitar a gravidade abstrata do crime - art. 59;

e) Individualização: a pena deve ser imposta conforme as características do agente e do fato que praticou - art. 34; art. 59; CF/88, art. 5º, XLVI;

f) Personalidade ou intransmissibilidade: a pena não passará da pessoa do condenado - CF/88, art. 5º, XLV;

• Na parte final do dispositivo, estão previstas duas situações nas quais haverá a transmissão aos sucessores, até o limite do patrimônio transferido: o dever de reparar o dano e o perdimento de bens e valores; 

• Ambas situações caracterizam, em verdade, efeitos da condenação, e não pena propriamente dita.

g) Humanidade: proíbe penas degradantes, desumanas e cruéis - CF/88, art 5º, III e XLVII;

• A Constituição proíbe penas cruéis, de banimento, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados e de morte (exceto em caso de guerra declarada, quando será executada mediante fuzilamento - CPM, art. 54; CPPM, art. 707. Neste caso o Presidente da República tem o prazo de 7 dias para agraciar o condenado). Diz-se que a última execução legalmente realizada no Brasil ocorreu em 1855, mas este artigo opina diferentemente.

2) Fundamentos e Finalidades da Pena

2.1) Fundamento

É aquilo que legitima a sua aplicação. Se divide em:

a) Legal: o Estado, por meio do Poder Legislativo, escolhe alguns bens jurídicos que serão tutelados penalmente, com a consequente imposição de pena. A base é o contrato social;

b) Judicial: aqui, após o cometimento de uma infração penal, no caso concreto, o Juiz fixará a pena cominada ao delito;

c) Administrativo (ou executório): via de regra, com o trânsito em julgado da condenação, nasce ao Estado o direito de executar a pena imposta ao agente. 

2.2) Finalidade é Objetivo da Pena

Três teorias cuidam desta matéria:

a) Absoluta (ou retributiva): com base no imperativo categórico de Kant, a pena deve ser imposta exclusivamente como castigo àquele que praticou um crime, independentemente de qualquer utilidade prática (retribuição ao mal causado);

b) Relativa (ou utilitária, ou preventiva): segundo a qual a pena tem a função de prevenir a ocorrência de novos crimes. Esta prevenção pode ser geral ou especial, positiva ou negativa:

• Geral negativa: a pena serve de exemplo intimidativo a todos da sociedade;

• Especial negativa: a pena incide na pessoa do condenado, retirando-o da sociedade;

• Geral positiva: desenvolvida por Klaus Roxin, a pena reafirma, reforça o cumprimento da lei e a sua vigência sempre que imposta;

• Especial positiva: a pena serve para ressocializar o sentenciado.

c) Eclética (ou Mista, ou Unitária): segundo a qual a pena tem a função de reprovar e reprimir novos crimes. É adotada pelo CP, art. 59.

3) Tipos de Penas

A análise das penas e medidas de segurança é feita conjuntamente com a incidência do CP e da LEP. O CP, art. 32, prevê 3 espécies de pena:

3.1) Pena Privativa de Liberdade

É a sanção que restringe o direito de locomoção com prisão. Existem três espécies de PPL:

• Reclusão;

• Detenção;

• Prisão simples.

• A reclusão e a detenção são exclusiva dos crimes; 

• A prisão simples é exclusiva das contravenções penais, não tem rigor penitenciário, sendo cumprida nos regimes aberto ou semiaberto, em local separado dos presos comuns (condenados com reclusão ou detenção), tem a duração máxima de 5 anos, e quando imposta até 15 dias, o trabalho é facultativo; 

• No cumprimento de PPL, o trabalho é obrigatório, caracterizando um dever do condenado - LEP, art. 39. Todavia, como a Constituição proíbe o trabalho forçado, a sua recusa estabelece um ônus, caracterizando falta disciplinar grave - LEP, art. 50; 

• No crime político, o trabalho também é facultativo - LEP, art. 200.

a) Regimes: o Brasil adotou o sistema progressivo no cumprimento de PPL, inspirado no modelo inglês. De acordo com o sistema brasileiro, o cumprimento de PPL está dividido em três regimes:

• Fechado: cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média;

• Semiaberto: cumprido em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar;

• Aberto: cumprido em casa de albergado ou em estabelecimento similar adequado;

• A prisão albergue domiciliar teoricamente é reservada aos condenados no aberto previstos na LEP, art. 116 (ex.: gestante, maior de 70 anos, etc.). Todavia, diante da falta de casa de albergado, orientação majoritária tem admitido esta prisão para outras hipótese (ex.: em casa).

b) Definição do regime inicial: esta definição está baseada e vários critérios, e os dois principais são:

• Quantidade e espécie de PPL - CP, art. 33;

• Circunstâncias judiciais - CP, art. 59;

• A reclusão poderá iniciar em qualquer dos três regimes; 

• A detenção iniciará no semiaberto ou aberto, e somente mediante regressão será cumprida no fechado, não importando a quantidade de pena;

• A prisão simples é cumprida no semiaberto ou aberto, não existindo regressão por falta de previsão legal;

• Teoricamente, o CP, art. 33, §2º, oferece uma tabela que define regime inicial da seguinte maneira: 

• Primário com PPL de até 4 anos, iniciará no regime aberto; 

• Primário com PPL superior a 4 até 8 anos, iniciará no regime semiaberto; 

• Reclusão e reincidente, iniciará no regime fechado; 

• Reclusão, mesmo sem reincidência, superior a 8 anos, iniciará no regime fechado.

• De acordo com a Súmula nº 269-STJ, o reincidente condenado a até 4 anos de reclusão, poderá iniciar no regime semiaberto, desde que as circunstâncias lhes sejam favoráveis; 

• Para que se estabeleça regime mais rigoroso do que o previsto na tabela, é necessária motivação idônea, isto é, fundamentação diante do caso concreto: 

Súmula nº 719-STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

• A opinião do Juiz sobre a gravidade abstrata do crime não é motivação idônea:

Súmula nº 718-STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

• Quando a pena base for fixada no mínimo legal, o Juiz não pode fixar regime mais gravoso do que o da tabela:

Súmula nº 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

• A determinação de regime inicial fechado, contida na Lei dos Crimes Hediondos, art. 2º, §1º, foi considerada inconstitucional pelo STF, fundamentado na violação do princípio da individualização da pena; 

• Ora, não basta a lei dizer que tal pena será cumprida inicialmente em regime fechado; deve-se verificar se a dose penal é suficiente para tal, bem como a questão da reincidência; 

• O CPP, art. 387, §2º, alterado pela Lei nº 12.736/12, determina que o Juiz do conhecimento leve em consideração o tempo de prisão cautelar na fixação do regime inicial. O MP geralmente defende a inconstitucionalidade do dispositivo, pois a detração - CP, art. 42, não deve ser feita na fixação da pena, mas depois que a pena foi fixada. Por exemplo, uma pena fixada em 8 anos, que deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, progrediria depois de cumprido 1/6. Se descontar 2 meses de prisão cautelar, o sujeito ficaria fechado por 1 ano e 2 meses. Porém, com a consideração desses 2 meses no momento de fixação da pena, ela passaria a ser de 7 anos e 10 meses, afastando o regime inicial fechado. Uma interpretação sistemática do conjunto normativo, entretanto, pode fazer com que o juiz apenas aplique o dispositivo se constatar que o tempo da prisão cautelar é suficiente para que o réu inicie no regime progredido (no nosso exemplo, condenação de 8 anos de réu preso cautelarmente por mais de 1 ano e 2 meses). Ainda assim gera dificuldades.

c) Progressão: é a transferência do preso ao regime menos rigoroso. É proibida a progressão por salto, isto é, do fechado direto ao aberto:

Súmula n. 491-STJ. É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.

• Caso, porém, o sujeito reuniu condições para progredir para o semiaberto, mas permanecer no fechado, poderá ir direto pro aberto (ex.: caso Suzane Richthofen, que abriu mão do benefício da progressão);

• Requisitos da progressão - em geral são dois, conforme LEP, art. 112:

• Bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional;

• Cumprimento de 1/6 da pena no regime atual; 

• Nos crimes contra a Administração, há também o requisito da reparação do dano, ou a restituição da coisa, com os devidos acréscimos - CP, art. 33, §4º; 

• No crime hediondo ou assemelhados (tráfico, tortura e terrorismo) exige-se quantidade diferenciada de pena cumprida para a progressão. A partir da Lei nº 11.464/07: 

• 2/5 se primário; 

• 3/5 se reincidente, sendo que esta reincidência é a genérica, e a lei é irretroativa: 

Súmula Vinculante nº 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

• O exame criminológico não é mais requisito obrigatório. Todavia, o Juiz poderá determinar sua realização, desde que fundamentadamente;

Súmula nº 439-STJ. Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

• A prática de falta grave estabelece a interrupção do prazo progressional (zera o período aquisitivo).

d) Regressão: é a transferência do preso do regime menos rigoroso para o mais rigoroso, e pode ser por salto, isto é, do aberto direto para o fechado. Como regra, as hipóteses de regressão estão previstas na LEP, art. 118 (ex.: prática de fato previsto como crime doloso ou de falta grave; somatória da pena de nova condenação com a antiga, que torna incompatível o regime atual);

• Com exceção deste último exemplo, todas as demais hipóteses de regressão exigem a prévia oitiva do sentenciado;

• A LEP, art. 146, que cuida do monitoramento eletrônico no regime aberto ou na saída temporária também estabelece hipótese de regressão, quando houver o descumprimento das regras impostas.

e) Detração - CP, art. 42: é o desconto de prisão ou internação provisórias cumpridas, no Brasil ou no exterior, da pena ou da medida de segurança definitivamente impostas;

• Qualquer restrição à liberdade opera a detração;

• A prisão cautelar opera a detração na medida de segurança imposta definitivamente, e vice-versa;

• O CPP, art. 387, §2º, como discutido acima, determina a detração da prisão provisória na fixação do regime inicial;

• Como regra, o réu preso cautelarmente que é absolvido não converte o tempo de prisão como crédito (ex.: praticou crime em ocasião posterior, e foi condenado, não pode abater aquele período preso cautelarmente). Todavia, há uma hipótese na qual este período de prisão poderá ser aproveitado em outro processo, cujo fato foi praticado antes da prisão cautelar naquele processo que acabou em absolvição, pois é hipótese que não estimula a prática de crime.

f) Remição - LEP, art. 126 e ss.: é o resgate de PPL;

• O período de prova do livramento condicional, em decorrência do trabalho ou do estudo:

• Pelo trabalho, nos regimes fechado e semiaberto, cada 3 dias trabalhados acarretam 1 dia de remição; 

• Pelo estudo, presencial ou à distância, também no aberto e no livramento condicional, cada 12 horas de estudo, diluídas pelo menos 3 dias, acarretam 1 dia de remição; 

• É possível cumular trabalho com estudo; 

• A conclusão de cursos oficialmente certificada acarretará o acréscimo de 1/3 ao período remido; 

• O preso provisório tem direito à remição; 

• O acidente não interrompe o direito à remição; 

• A prática de falta grave acarretará a perda de até 1/3 do período remido. Por esta razão, o teor da Súmula Vinculante nº 9: (O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58);

• O período remido é considerado como pena cumprida para todos os fins; 

• A declaração falsa do diretor ou assemelhado, para fins de remição, caracteriza o crime do CP, art. 299 - falsidade ideológica.

g) Execução provisória: significa a execução de uma condenação recorrível para obtenção de benefícios, tais como progressão e livramento condicional. Atualmente, é pacificamente admitida pela Súmula nº 716-STF, exigindo-se um único requisito, qual seja, que o condenado esteja preso:

Súmula nº 716-STF. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

• Preso em prisão especial também tem direito a execução provisória:

Súmula nº 717-STF. Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

• O que o STF e o STJ censuram é a execução provisória de sentença recorrível com a expedição de mandado de prisão quando o condenado está solto (se está preso, há razões geralmente processuais; se está solto, ainda não se formou a culpa);

• É naturalmente cabível a prisão cautelar entre o proferimento da sentença recorrível e o julgamento pela instância superior, desde que presentes os requisitos.

2.3.2) Pena Restritiva de Direitos - art. 43 e ss.

Toda a matéria sofreu alteração a partir da Lei nº 9.714/98 - Lei das Penas Alterativas, que foi inspiradas nas regras de Tókio, que são as regras mínimas da ONU para aplicação de medidas alternativas à prisão.

• Pena alternativa é aquela imposta no lugar de PPL, e o CP prevê duas:

• Penas restritivas de direitos; 

• Multas.

• Medida alternativa é aquela imposta a fim de evitar o processo penal (ex.: transação penal, suspensão condicional do processo, etc.).

a) Espécies de PRDs: são cinco

• Prestação pecuniária: quantia em dinheiro paga à vítima ou sucessores, ou ainda a entidades assistenciais públicas ou privadas de 1 a 360 salários mínimos, que poderá ser descontada de eventual indenização quando os beneficiários coincidirem;

• Quanto à pena de "doação de cesta básica",  trata-se de uma variação da prestação pecuniária, chamada prestação inominada, feita de outra maneira que não seja dinheiro, desde que aceita pelo beneficiário - CP, art. 45, §2º;

• A Lei Maria da Penha expressamente proíbe, no art. 17, prestação pecuniária de qualquer natureza, cesta básica, ou a multa isoladamente imposta em substituição.

• Perda de bens e valores: o perdimento de patrimônio lícito do condenado destinado ao FUNPEN - Fundo Penitenciário Nacional;

• Este perdimento levará em consideração a condição pessoal da vítima ou o proveito percebido pelo agente; 

• Não se confunde com o confisco ou perdimento de bens do CP, art. 91, que incide sobre os instrumentos ilícitos relacionados ao crime, bem como ao seu produto ou proveito cuja destinação é a União, além do que tem natureza jurídica de efeito da condenação, e não de pena; 

• Não é cabível o perdimento quando se celebra transação penal, pois não se trata de assunção de culpa, mas sim desinteresse no litígio. 

• Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: é a atribuição de tarefas gratuitas na proporção de uma hora para cada dia de pena, e de acordo com a aptidão do condenado em hospitais, orfanatos, creches, etc.;

• Esta prestação somente poderá ser imposta em substituição a uma PPL superior a 6 meses;

• O CP faculta que seu cumprimento ocorra em tempo inferior ao da PPL substituída. Porém, limitado a até metade desta PPL. Se a PPL mínima é de 6 meses e um dia (abaixo disso não cabe a prestação de serviços), segue-se que tal serviço seja prestado no mínimo em 3 meses e 1 dia, cerca de 2 horas por dia. A lei não pretende que o sujeito preste 10 horas por dia e assim cumpra a pena em menos de 10 dias.

• Interdição temporária de direitos: é a interdição das seguintes situações:

• Proibição de exercer função pública, inclusive mandato eletivo; 

• Proibição de exercer profissão ou atividade que demande licença, habilitação especial ou autorização do Poder Público;

• As duas hipóteses acima somente poderão ser impostas em condenações por crimes com violação do dever do ofício.

• Suspensão da Autorização para Condução de Ciclomotores - ACC;

• Esta pena somente poderá ser imposta em condenação por crime culposo no trânsito;

• O CTB tacitamente revogou a suspensão da habilitação prevista no CP, art. 47, III.

• Proibição de frequentar determinados lugares;

• Proibição de inscrever-se em concursos, avaliações ou exames públicos;

• Esta última hipótese decorre da Lei nº 12.550/11, que cria o Sistema Brasileiro Hospitalar, mas também cria o crime de fraude em concursos - CP, art. 311-A.

• Limitação de Fim de Semana: é a permanência aos sábados e domingos, por 5 horas, em casa do albergado ou em local adequado, quando poderão ser ministrados cursos e palestras.

b) Características das PRDs: tradicionalmente, as PRDs têm duas características:

• Autonomia: como regra, são autônomas, pois uma vez impostas em substituição, não cumulam com PPL;

• Substitutividade (somente são impostas em substituição a uma PPL);

• Ocorre, porém, que essas duas características tradicionais encontram exceção em diversas leis:

• Na Lei de Crimes Ambientais, quanto às pessoas jurídicas, não há substitutividade; 

• No CTB, vários crimes cominam em abstrato PRDs, assim como as cumulam com PPL, como acontece no homicídio culposo do art. 302, apenado com detenção (2 a 4 anos) e a proibição de obter Habilitação ou Permissão, ou sua suspensão.

c) Requisitos para Substituição da PPL por PRD:

• Quantidade de PPL que admite substituição:

• No crime culposo, qualquer quantidade, qualquer mesmo; 

• No crime doloso praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, PPL igual ou inferior a 4 anos; 

• A Lei de Drogas, nos art. 44 e 33, §4º, proíbe a substituição. Todavia, em decorrência de decisão do STF (HC 97.256), o Senado Federal com a Resolução nº 05/12, cancelou a eficácia da proibição contida no art. 33, §4º, isto é, quando incide esta causa especial de diminuição da pena. Portanto, cabe sim a substituição.

• Não ser reincidente em crime doloso:

• Ocorre, porém, que se esta substituição for uma medida socialmente recomendável, poderá ocorrer, desde que a reincidência não seja específica, isto é, pelo mesmo crime - art. 44, §3º.

• As circunstâncias judiciais, tais como culpabilidade, conduta social, etc. devem demonstrar que a substituição é adequada (requisito subjetivo).

• É possível ocorrer a substituição da PPL por PRD no juízo da execução? 

• Como regra, é o próprio Juiz do conhecimento, no momento da condenação, quem faz a substituição. Ou seja, primeiramente aplica-se a PPL, e em um segundo momento, presentes os requisitos, realiza-se a substituição; 

• Excepcionalmente, esta substituição poderá ocorrer em sede de execução penal, nos termos do incidente da LEP, art. 180

d) Formas da Substituição:

• Quando a PPL for de até 1 ano, será substituída por uma PRD ou multa (vicariante: substitutiva);

• Quando a PPL for superior a 1 ano, será substituída por duas PRD ou uma PRD + multa.

e) Conversão: é o restabelecimento da PPL que havia sido substituída em decorrência do descumprimento da restrição imposta.

• Qualquer PRD admite conversão, desde que respeitada a proporcionalidade;

• Neste conversão, deve ser respeitado o saldo mínimo de 30 dias de reclusão ou detenção, que foi instituído para desestimular o descumprimento da restrição imposta faltando poucos dias para seu término. Ocorre, porém, que alguns autores consideram inconstitucional este saldo mínimo, porque acarreta bis in idem;

• Ocorrendo nova condenação a uma PPL, é facultado ao Juiz converter a PRD anteriormente imposta quando houver compatibilidade do seu cumprimento com a nova pena CP, art. 44, §5º.

2.3.3) Multa

É uma quantia em dinheiro depositado em favor do FUNPEN - Fundo Penitenciário Nacional - LC nº 79/94. O Brasil adotou o sistema de dias-multa para sua fixação como regra. Assim, o Juiz deve obedecer duas etapas para aplicá-la:

a) Quantidade de dias-multa: partindo do sistema trifásico, o CP estabelece os parâmetros entre 10 a 360 dias-multa;

b) Valor de cada dia-multa: nesse momento, o Juiz leva em consideração exclusivamente a situação econômica do condenado. O CP estabelece os parâmetros entre 1/30 a 5x o salário mínimo;

• Para que a multa atenda às suas finalidades, poderá ser triplicada - art. 60, Parágrafo primeiro;

• Leis especiais e até mesmo o CP podem estabelecer outros parâmetros, assim como não utilizar o sistema de dias-multa (ex.: na lei de drogas, a quantidade de dias-multa cominada nos crimes nela previstos é bem maior - tráfico, 500 a 1500 dias-multa; no crime de abandono material do CP, art. 244, a multa é cominada em salários mínimos; na lei de licitações, a multa é fixada conforme percentual da vantagem obtida ou que seria obtida com a licitação fraudulenta);

• Com a Lei nº 9.268/96, a pena de multa sofreu duas grandes alterações:

• Com o trânsito em julgado da condenação, a multa é transformada em dívida de valor, e como tal deverá ser executada de acordo com a legislação fiscal - LEF. De acordo com o STJ, a legitimidade nesta execução é da fazenda pública, por meio de seu procurador; 

• As causas interruptivas e suspensivas da prescrição executória da multas são aquelas previstas na legislação fiscal; 

• De outro lado, o prazo da prescrição, assim como as causas interruptivas e suspensivas da prescrição punitiva da multa são aqueles previstos no CP.

• Multa não paga deve ser executada, isto é, jamais pode ser convertida em outra pena, notadamente a PPL (não confundir com regressão de regime, em que é possível a regressão para um mais gravoso - aberto para semiaberto; semiaberto para fechado; aberto para fechado por salto).