17 - Crimes Putativo e Impossível

1) Delito Putativo

No crime putativo, o agente pensa que está praticando um delito, quando na verdade ele está realizando algo que é penalmente irrelevante. O erro do agente é sua marca característica, uma vez que o direito penal não está preocupado em avaliar sua postura. O delito putativo recebeu da doutrina o nome de crime suposto ou imaginário, e ele se divide da seguinte forma:

1.1) Delito Putativo por Erro de Proibição

Nessa modalidade, o agente supõe infringir uma norma penal que na verdade não existe. Não há meios de se incriminar esse agente, pois restaria violado o princípio da reserva legal, consagrado no art. 1º (ex.: o pai mantém relação sexual com a própria filha maior de idade, de maneira consentida. Ele acredita que o incesto é crime, quando na verdade é algo penalmente irrelevante);

• O delito putativo por erro de proibição também recebe o nome de erro de proibição invertido.

1.2) Delito Putativo por Erro de Tipo

Nessa figura, o agente pensa que está diante de um elemento do crime, mas essa situação fática na realidade não existe (ex.: o agente imagina subtrair a carteira alheia, mas na verdade apanha sua própria carteira);

• Essa figura se confunde um pouco com o crime impossível, mas o divisor é que no delito putativo por erro de tipo, o cerne é a situação fática, o cenário; já no crime impossível, o centro está ligado à impropriedade do objeto ou ineficácia do meio. Exemplos: informante da polícia é ameaçado por facção criminosa e tem duas posições a tomar: 

• a primeira, monta um cenário em sua cama e foge do local, tendo a casa invadida e os agressores disparam contra a cama. Aqui o erro é de cenário. Houve crime putativo por erro de tipo; 

• a segunda, o informante não aguenta as ameaças, toma veneno e se deita, tendo a casa invadida e os agressores disparam contra o cadáver. Aqui o erro é quando ao objeto. Houve crime impossível, pois nessa modalidade se tutela o objeto "vida", porém não havia mais vida no corpo deitado.

1.3) Delito Putativo por Obra do Agente Provocador

Essa modalidade ocorre quando as circunstâncias fáticas determinadas por outrem induzem (inculcam) o agente a realizar a conduta criminosa, mas ao mesmo tempo são tomadas medidas para inviabilizar a prática delituosa (ex.: o policial se passa por bicheiro para prender as pessoas que surgem como apostadores. Solucionando o caso, surgiu a Súmula nº 145-STF - não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a consumação. São os casos dos flagrantes preparados. Essa modalidade é nula, sequer se pune a tentativa);

• Diferentemente são os casos dos flagrantes esperados, diferidos, retardados ou postergados, que eram previstos na Lei nº 9.034/95, hoje na Lei nº 12.850/13, em que o agente do Estado vai protelar, vai aguardar o melhor momento para agir (ação controlada). Ele é válido, subsistindo a tipicidade.

2) Crime Impossível - art. 17

Haverá crime impossível, também chamado de tentativa inidônea, ou inadequada, conforme a previsão do art. 17, quando por impropriedade absoluta do objeto, ou por ineficácia absoluta do meio empregado, a consumação do delito jamais irá ocorrer;

• Objeto, na verdade é o bem jurídico tutelado pelo ordenamento, como a vida, o patrimônio, etc.;

• Meio é a forma ou instrumento com o qual o agente pretende a realização do delito;

• Quando a natureza dessas duas fontes (objeto e meio) for tão inadequada para a consumação, de forma absoluta, haverá crime impossível;

• O crime impossível é impunível, sequer sua tentativa será levada em consideração, uma fez que será verificada no evento a intenção do agente;

• O crime impossível é uma causa de exclusão da tipicidade, isto é, o fato será atípico, pois o evento não vai se enquadrar em nenhum tipo legal;

• Vale lembrar que se o objeto ou o meio forem relativos, haverá crime tentado;

• Até 1984, o crime impossível recebia o nome de quase crime, em que se por impropriedade absoluta do objeto, ou ineficácia absoluta do meio, o resultado não ocorresse, o agente, mesmo sendo imputável, estaria sujeito a uma medida de segurança, por conta da periculosidade revelada.