03 - Direito Civil 3 - Sucessões - Ordem de Vocação Hereditária

10) Ordem de Vocação Hereditária - CC, art. 1.829 a 1.844

A ordem é baseada no vínculo de parentesco e conjugal;

• Dependência econômica não é critério sucessório, salvo para fins previdenciários;

• Também não é critério sucessório o parentesco por afinidade (assim, sogro e sogra embora o sejam para sempre, não são herdeiros);

• A regra de que o mais próximo exclui o mais remoto é observada nesse rol do art. 1.829, salvo o direito de representação, uma exceção;

• A companheira ou companheiro, assim como o município e o DF, não se encontram nesse rol, porém eles têm direitos sucessórios, por força dos art. 1.790 e 1.844, respectivamente.

A atual ordem de vocação hereditária, em termos simples, é a seguinte:

10.1) Descendentes

Os descendentes, em concorrência com o cônjuge (dependendo do regime de casamento) herdam de duas formas:

a) Por direito próprio e por cabeça, quando todos estiverem no mesmo grau, sendo a herança dividida entre eles em partes iguais;

b) Por representação ou por estirpe, que se dá quando herdeiro mais remoto, de grau inferior, é chamado à sucessão concorrendo com herdeiro mais próximo, de grau superior;

• O representante herda aquilo que o representado herdaria se vivo fosse;

• Os filhos adotivos herdam em igualdade de condições.

10.2) Ascendente

Os ascendentes, sempre em concorrência com o cônjuge, não herdam nem por direito próprio, nem por representação, mas sim por linhas. É a sucessão in lineas (ex.: sujeito morre deixando apenas 3 avós: dois paternos e um materno. Essa herança será dividida em metade para a linha paterna e metade para a linha materna. Se o sujeito morre deixando a mãe viva e os dois avós paternos, essa herança cabe toda à mãe, pois os avós não tem direito de representação do pai - linha reta ascendente);

• Se o sujeito morre deixando pais adotivos e biológicos, quem herda são os adotivos, pois os biológicos não são mais considerados pais aos olhos da lei.

10.3) Cônjuge Sobrevivente

a) Distinção entre herança e meação:

• Herança: é o patrimônio deixado pelo morto. Portanto, o fato gerador da herança é a morte;

• Meação: são os bens que se comunicam por força do casamento. Portanto, o fato gerador da meação é o casamento. A meação pode ser requerida em vida, com o divórcio, e varia de acordo com o regime de bens.

Em termos gerais, portanto, o cônjuge pode ser:

• Herdeiro e meeiro: é meeiro porque casado no regime da comunhão; é herdeiro porque o cônjuge morreu sem deixar descendente;

• Herdeiro, mas não é meeiro: não é meeiro porque casado no regime da separação; é herdeiro porque o cônjuge morreu sem deixar descendente;

• Não é herdeiro, mas é meeiro: é meeiro porque casado no regime da comunhão; não é herdeira porque o cônjuge morreu e deixou descendente;

• Não é herdeiro, nem meeiro: não é meeiro porque casado no regime da separação; não é herdeiro porque o cônjuge morreu e deixou descendente. Neste último caso, embora não seja herdeiro nem meeiro, pode ter direito real à habitação, se se enquadrar na hipótese do art. 1.831 (ser o único bem  daquela natureza a inventariar).

b) Situações em que o cônjuge herdará:

• Regra geral do art. 1.830: de acordo com este dispositivo, o cônjuge não herda em duas hipóteses:

• Se já estava judicialmente separado, com sentença transitada em julgado; 

• Se estava separado de fato há mais de 2 anos, salvo se provar que não teve culpa pela separação; 

• Essa situação de culpa, por ser questão de alta indagação, não pode ser discutida no inventário, devendo ingressar-se com ação autônoma - CPC, art. 984. Em inventário é possível discutir: 

• Questão jurídica, por mais complexa que seja; 

• Questão fática já comprovada documentalmente. Se essa questão fática não estiver comprovada documentalmente, necessitando de prova testemunhal, pericial, como um exame de DNA, ela é uma questão de alta indagação, e não pode ser discutida no inventário, mas apenas em ação própria. Esta ação, no entanto, não suspende o curso do inventário, mas permite a propositura de uma cautelar visando a reserva do quinhão. Segundo alguns autores, a partir da EC nº 66/10, o art. 1.830 deve ser lido da seguinte forma "Somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados de direito ou de fato (construção doutrinária). Portanto, não se exige prazo, tampouco se discute culpa.

• Anulação do casamento: anulado o casamento, o cônjuge herda? Depende, pois para herdar são necessários dois requisitos:

• Reconhecimento judicial da sua boa-fé (putatividade do casamento); 

• Anulação post mortem, pois para herdar é necessário ser cônjuge ao tempo da morte.

• Cônjuge herdando em concorrência com descendente - art. 1.829, I:

• O cônjuge não herda: 

• Se casados no regime da comunhão universal; 

• O art. 1.668 exclui alguns bens da comunhão universal. Diante disso, existe uma corrente doutrinária que sustenta que se na comunhão parcial o cônjuge herda os bens particulares, com maior razão deveria herdá-los no regime da comunhão universal. É certo, no entanto, que com relação ao regime da comunhão universal a lei, art. 1.829, I, não abriu qualquer exceção; 

• Se casados no regime da separação; 

• Há uma polêmica neste ponto, pois o art. 1.829, I, menciona separação obrigatória de bens, referindo-se à legal, ou seja, aquela imposta pela lei. No entanto, nesse mesmo dispositivo, o CC "entre parênteses" menciona o art. 1.640, Parágrafo único, que refere-se ao pacto antenupcial e, portanto, à separação convencional. Diante disso, a qual das espécies de separação refere-se o art. 1.829, I? Três são as posições: 

• Uma posição afirma que o dispositivo refere-se apenas à separação legal (prevalece); 

• Outra afirma que refere-se apenas à separação convencional; 

• Uma terceira posição diz que refere-se a ambas.

• Os bens comuns no regime da comunhão parcial, bens esses que se comunicam, dois quais já tem a meação.

• No regime da comunhão parcial, o cônjuge herda os bens particulares do morto, que são aqueles que não se comunicam pelo casamento, como por exemplo os que ele tinha antes de se casar e os oriundos de herança.

• Quando herdar com descendente, quanto o cônjuge herdará? CC, art. 1.832: herda o equivalente a um filho (além da meação):

• Se os filhos forem comuns, herda, no mínimo, 1/4 a herança; 

• Se os filhos forem só do autor da herança, não há reserva de 1/4, e o cônjuge sobrevivente herdará o equivalente a um filho; 

• Se os filhos forem comuns e incomuns, a reserva será feita por meio de regra de proporção matemática (a reserva vai ser extraída dos filhos comuns);

• Cônjuge herdando em concorrência com ascendente - art. 1.829, II: de acordo com o art. 1.836, na falta de descendentes, serão chamados os ascendentes, em concorrência com o cônjuge, qualquer que seja o regime de bens (ver art. 1.837) - 1/3 se houver pai e mãe; metade se houver só um dos pais;

• Cônjuge herdando sozinho - art. 1.829, III: de acordo com o art. 1.838, na falta de descendentes e ascendentes, a herança será deferida por inteiro ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens.

c) Do direito real de habitação - art. 1.831

Esse direito refere-se ao imóvel que servia de residência da família, desde que seja o único residencial a ser inventariado. É necessária a moradia efetiva no imóvel. 

• É vitalício, cessando apenas com a morte, e independe do regime de bens (ver CC/1916, art. 1.611, §2º);

• O usufruto vidual previsto naquele art. 1.611, §1º, não foi repetido pelo atual CC. Os que existiam, continuam.

10.4) Colaterais até o 4º Grau Inclusive - 1.839 a 1.843

Se não houver cônjuge sobrevivente, ou se ele foi declarado indigno, a herança será deferida aos colaterais até o 4º grau;

• 2º grau: na linha colateral, o parentesco começa em 2º grau, que são os irmãos, que podem ser:

• Germanos ou bilaterais: quando filhos do mesmo pai e da mesma mãe; 

• Unilaterais: quando tiverem apenas um dos pais em comum: 

• Se filhos apenas da mesma mãe, são denominados uterinos; 

• Se filhos apenas do mesmo pai, são denominados consanguíneos.

• Os irmãos sucedem por direito próprio e por cabeça:

• Se o morto deixar apenas irmãos bilaterais, a herança será dividida entre eles em partes iguais; 

• O mesmo se dará se ele deixar somente irmãos unilaterais; 

• Em havendo concorrência, aplica-se a regra prevista no art. 1.841 (o unilateral vai receber metade do que bilateral receber). 

• 3º grau: na falta de irmãos, serão chamados à sucessão os colaterais de 3º grau, que são os tios e sobrinhos do morto;

• Embora ambos sejam colaterais de 3º grau, a lei dá preferência aos sobrinhos, chamando-os à sucessão antes dos tios - art. 1.843; 

• Os sobrinhos herdam por duas formas: 

• Por direito próprio e por cabeça, quando só houver sobrinhos, isto é, quando o morto não deixar nenhum irmão, mas apenas sobrinhos; 

• Se todos os sobrinhos forem filhos de irmãos germanos, ou se todos forem filhos de irmãos unilaterais, a herança será dividida entre eles em partes iguais; 

• Se houver concorrência entre eles, aplica-se a regra prevista no art. 1.843, §2º (o unilateral vai receber metade do que bilateral receber);

• Por representação, quando o morto deixar irmãos e sobrinhos, filhos de irmão pré-morto;

• Em não havendo irmãos e sobrinhos, serão chamados à sucessão os tios do morto, ou seja, os irmãos dos pais do morto. Os tios só herdarão por direito próprio e por cabeça (nunca por representação);

• 4º grau: em não havendo irmãos, sobrinhos e tios, a herança será deferida aos colaterais de 4º grau, que são os primos-irmãos, os tios-avós e os sobrinhos-netos;

• Todas essas pessoas herdam por cabeça, e não há qualquer preferência entre elas.

10.5) Sucessão da Companheira e do Companheiro - art. 1.790

Há entendimentos no sentido de que o art. 1.790 é inconstitucional por conferir ao companheiro sobrevivente direitos diversos daqueles conferidos ao cônjuge sobrevivente, como se ainda pudéssemos falar na existência de uma família legítima quando decorrente do casamento, e outra ilegítima quando oriunda da união estável;

• Companheiro não se confunde com concubino, que é a pessoa que mantém relacionamento com pessoa com quem não pode se casar. O CC não atribui efeitos sucessórios ao concubinato adulterino e ao incestuoso, os quais não produzem qualquer direito sucessório;

• A legislação, no entanto, reconhece a validade da união estável quando a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente - art. 1.723, §1º;

O CC somente atribui efeitos sucessórios à companheira e ao companheiro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Quanto a estes bens, eles além de meeiros - art. 1.725 - figuram também como herdeiros;

• Porém, quanto aos bens adquiridos antes da união estável, ou durante a título gratuito, duas são as posições:

• A primeira afirma que não há direito sucessório, por ausência de previsão legal; 

• A segunda defende haverem direitos sucessórios, por força do art. 1.834 que  expressamente menciona o companheiro;

O CC também é omisso na hipótese do companheiro ou companheira concorrer simultaneamente com filhos comuns e com filhos só do autor da herança. Segundo a doutrina, a solução se dará por meio de regra de proporção matemática.

Outra omissão do CC é quanto tempo de união estável com pessoa casada, mas separada de fato, é necessário para gerar efeitos sucessórios. Três são as posições:

• Deve-se deixar para o Juiz decidir de acordo com o caso concreto;

• Prazo mínimo de 2 anos, por analogia ao art. 1.830;

• Prazo mínimo de 5 anos, por analogia ao art. 1.801, III.

• Em situações excepcionais, tem se entendido ser possível a concorrência da ex-mulher com a companheira na sucessão do companheiro/marido morto.

O CC também não contempla o tempo de convivência necessário para a caracterização de direitos sucessórios quando nenhum dos dois é casado. De acordo com a doutrina, cabe ao Juiz decidir quanto ao caso concreto.

Quanto ao direito de habitação do companheiro ou companheira, previsto na Lei nº 9.278/96, art. 7º, Parágrafo único, duas são as posições:

• A primeira diz que tal direito está mantido, pois não houve revogação expressa pelo novo CC, cessando apenas com a morte, ou com o casamento, ou com a nova união estável. Diante de tantas omissões (como visto acima), conclui-se que o CC não esgotou a disciplina do tema - prevalece;

• Uma segunda posição diz que houver revogação global, pois o novo CC disciplinou a união estável e, se omitiu o direito de habitação do companheiro ou companheira, então é porque quis eliminá-lo. Ademais, ver art. 2.043.

10.6) "Sucessão" do município e do DF - art. 1.844

Segundo a doutrina, esses entes não são herdeiros, mas sim destinatários finais da herança. De qualquer forma, são denominados pela doutrina "herdeiros forçados", pois não lhes é lícito renunciar à herança.