13 - Servidores Públicos I

Servidores Públicos

1) Introdução

Servidores públicos são espécie do gênero Agentes Públicos.

1.1) Classificação de Agente Público

É a pessoa física incumbida do exercício de uma função pública, em caráter transitório ou definitivo, com ou sem remuneração. Se classificam em:

• Agentes políticos;
• Militares;
• Particulares em colaboração;
• Servidores.

1.1.1) Agentes Políticos

A doutrina não tem um conceito uniforme sobre quem são os agentes políticos, havendo um conceito amplo e um restrito:

a) Conceito amplo: segundo HLM, quem quer que exerça atribuição constitucional com independência funcional é agente político. Nessa linha, seriam agentes políticos os chefes do Poder Executivo (Presidente, Governadores e prefeitos), seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Pastas), parlamentares em geral (Senadores, Deputados, vereadores), Magistrados em Geral, membros do MP, membros dos tribunais de contas, representantes diplomáticos e demais autoridades que exerçam atribuições constitucionais com independência funcional.

b) Conceito restrito: segundo MSZP, somente é agente político quem exerce função política ou função de governo, que é destinada à fixação de metas, de planos de governo para todo o país, exercida aprioristicamente (antes). Então, os membros da Magistratura não seriam agentes políticos, pois desempenham funções que não são de planejamento, exercida a posteriori. Assim, somente seriam agentes políticos os chefes do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos, além dos membros do Legislativo. Entretanto, o STF já considerou que Magistrado é agente político, porque investido no exercício de atribuições constitucionais com liberdade funcional, com prerrogativas próprias e legislação específica (RE 228.977);

• A AMB defende que os juízes são agentes políticos, tendo em conta o tipo de forças que os juízes enfrentam na atividade jurisdicional, pois em certos casos a disputa judicial é uma disputa de poderes, especialmente o econômico, e que somente o poder político pode sobrepujá-los no interesse da nação.

1.1.2) Militares

São os membros das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares dos Estados, do DF e dos territórios - CF/88, art. 42, e das formas armadas, marinha, exército e aeronáutica - art. 142. Eles se submetem a estatuto próprio estabelecido em lei específica, e a eles são vedados os direitos de greve e de associação sindical.

1.1.3) Particulares em Colaboração com o Poder Público

São pessoas alheias ao aparelho estatal, mas que prestam serviço ao Estado sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Os serviços que prestam decorrem de:

a) Delegação do poder público: empregados dos concessionários e permissionários de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registros, leiloeiros, tradutores, intérpretes públicos, etc. São fiscalizados pelos poder público e em geral remunerados pelos usuários dos serviços que prestam;

b) Nomeação, requisição ou designação: exercício de função pública relevante (munus público), sem remuneração, como os jurados, mesários eleitorais, membros do Conselho Tutelar (podem ser remunerado), membros de comissões de estudo ou de trabalho. Segundo HLM, são agentes honoríficos;

c) Gestão de negócios: são os que assumem a gestão da coisa pública voluntariamente em situações anormais, como em momento de epidemias, enchentes, etc.

1.1.4) Servidores Públicos

Genericamente, servidor público é aquele que mantém com o Estado, ou com entidade de sua administração indireta, vínculo empregatício, sendo remunerado pelos cofres públicos. 

2) Classificação dos Servidores Públicos

2.1) Estatutários

Ocupam cargos públicos, submetendo-se a regime institucional estabelecido em lei por cada ente da Federação. Na esfera Federal, são regidos pela Lei nº 8.112/90;

2.2) Empregados

Ocupam empregos públicos, sendo regidos pela CLT. Há a presença de contrato de trabalho, ou seja, o regime é contratual. Na esfera Federal, aplica-se primeiramente a Lei nº 9.962/00, que cuida do emprego público na União, suas autarquias e fundações públicas (não se aplicando às empresas públicas ou às sociedades de economia mista). Nesse sentido, a aplicação da CLT se dá de forma subsidiária;

2.3) Temporários

Ocupam função temporária. São contratados por tempo determinado para atender à necessidade episódica de excepcional interesse público - CF/88, art. 37, IX. Na esfera da União, os casos de contratação temporária constam da Lei nº 8.745/93.

• Discute-se se os servidores públicos devam ser vinculados a cargos públicos ou empregos públicos;

• Relativamente às pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública indireta (fundações criadas pelo Estado com tal personalidade, empresas públicas e sociedades de economia mista) não há dificuldade, já que o regime de contratação é o celetista, o que para as EP e SEM exploradoras da ordem econômica (ex.: BB, CEF) é obrigatório em razão do disposto no art. 173, §1º, II; 

• A discussão diz respeito às pessoas jurídicas de direito público, a saber, os entes da Federação, autarquias e fundações de direito público; 

• A Constituição, art. 39, caput, previu regime jurídico único para o pessoal da Administração Pública direta e das autarquias e fundações públicas. À época da promulgação, muitos autores já defendiam que o regime correto de vinculação de pessoal era o estatutário, pois é ele que confere garantias ao servidor (estabilidade, reintegração, previdência própria), pondo-o a salvo de pressões indevidas;

• Com a EC nº 19/98, a regra do regime jurídico único foi retirada da Constituição. Assim é que muitos passaram a defender a possibilidade de coexistência do regime estatutário com o regime de emprego, com exceção de algumas carreiras em que o regime deve ser o de cargo (Magistratura, MP, Tribunal de Contas, Advocacia Pública, Defensoria, Fiscalização Tributária e Polícia). Em razão disso é que foi editada, na esfera Federal, a Lei nº 9.962/00, que trata de emprego público na União, suas autarquias e suas fundações públicas. Quer dizer, na esfera Federal, passa a coexistir o regime de cargo público, decorrente da Lei nº 8.112/90, com o de emprego público; 

• No entanto, o STF, nos autos da ADI nº 2.135, deferiu, em agosto de 2007, cautelar com efeitos ex nunc para suspender a eficácia do art. 39, caput, da Constituição, com a redação dada pela EC nº 19/98, voltando a viger a redação original do dispositivo, que prevê o regime único de contratação; 

• Então, retoma-se a discussão sobre qual é o regime de vinculação do pessoal, e a melhor resposta parece ser a de que o regime deve ser o estatutário, acrescentando-se que o STF, ao conceder muito bem fundamentada medida liminar à ADI nº 2.310 em relação ao pessoa das Agências Reguladoras, entendeu que o regime pertinente seria o de cargo, isto é, o estatutário (essa ADI, que em dado momento deveria acompanhar o trâmite da ADI nº 2.135 pela semelhança do assunto, perdeu seu objeto em razão de alterações na Lei nº 9.986/00 pela Lei nº 10.871/04, que estabeleceu o regime estatutário às Agências Reguladoras, pondo fim à discussão, em concordância com o entendimento do STF exposto naquela liminar. A razão básica do posicionamento é no sentido de que o poder de polícia não pode ser delegado a particulares).

PGFN 2012
16- Sobre a configuração constitucional da Administração Pública, é correto afirmar:
GABARITO: b) é admissível, nos termos da lei, a contratação por tempo determinado, desde que exclusivamente para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público

3) Nomenclatura

Já se viu que servidor público no sentido amplo é aquele que mantém com o Estado ou com entidade de sua administração indireta vínculo empregatício, sendo remunerado pelos cofres públicos.

Nesse ponto, é preciso falar também do servidor público em sentido estrito, que é aquele que mantém com o Estado ou com pessoa jurídica de direito público da Administração Pública indireta, vínculo empregatício, sendo remunerado pelos cofres públicos.

A CF/88, Título III, Capítulo VII, traz regras sobre os servidores públicos nas duas primeiras Seções:

• A Seção I - Disposições Gerais tem regras aplicáveis aos servidores públicos em sentido amplo - art. 37 e 39., enquanto que 

• A Seção II tem regras aplicáveis aos servidores públicos em sentido estrito - art. 39 a 41.

Servidor público em sentido estrito era denominado "servidor público civil" até a EC nº 18/98.

Antes da Constituição atual, havia a expressão "funcionário público", que designava quem ocupava cargo público na administração direta. É possível continuar a utilizar essa expressão, desde que seu conceito seja ampliado para incluir também os ocupantes de cargo público em autarquia e fundação de direito público (MSZP).

4) Sobre Cargos Públicos

4.1) Criação e Extinção

Os cargos públicos são criados por lei que lhes define atribuições e remuneração, com exceção dos serviços auxiliares do Legislativo, que se criam por Resolução da Câmara ou do Senado, conforme o caso. No entanto, a partir da EC nº 18/98, os art. 51, IV e art. 52, XIII da CF/88 foram modificados, impondo a iniciativa de lei para fixação da remuneração dos cargos. Então, na prática, a lei é necessária também nessa hipótese (auxiliares do Legislativo).

A extinção dos cargos públicos deve seguir a mesma forma de sua criação (princípio do paralelismo das formas).

O Presidente da República também pode extinguir cargos públicos Federais, na forma da lei - CF/88, art. 84, XXV, ou seja, a lei poderá dispor em que termos, condições, etc., o Presidente poderá extinguir os cargos públicos, e ele o fará por ato administrativo na forma do Decreto (depende de Lei autorizando). 

O Presidente também pode extinguir cargos públicos vagos - art. 84, VI, b, via Decreto. Neste último caso, não há necessidade de lei, e o ato administrativo é praticado com obediência direta ou imediata à CF/88 (não depende de Lei autorizando).

Já o art. 41, que cuida da estabilidade do servidor público, prevê no §3º, que extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

4.2) Classificação dos Cargos

Os cargos públicos pertencem ao quadro do órgão em que se inserem, e classificam-se em:

4.2.1) Isolados e de Carreira

a) Cargos isolados: são os que não se inserem em carreira;

b) Cargos de carreira: são os escalonados em classes conforme o nível de responsabilidade e o grau de complexidade das atribuições. As classes são os degraus na carreira. Classe é o conjunto de cargos de mesma natureza de trabalho.

4.2.2) Lotação e Relotação

a) Lotação: é o número total de cargos isolados e de carreira de cada quadro;

b) Relotação: é a passagem do cargo de um quadro para outro quadro, de outro órgão (na esfera Federal, a nomenclatura é redistribuição - Lei nº 8.112/90, art. 37).

4.2.3) Provimento Originário e Derivado

Provimento: para alguns, é o ato no qual o servidor é investido no cargo; outros acrescentam o emprego e a função. Classifica-se em:

a) Provimento originário: é aquele que vincula inicialmente o servidor a cargo, emprego ou função;

• No cargo: nomeação; 

• No emprego e na função temporária: contratação; 

• Na função de confiança: nomeação;

b) Provimento derivado: é o que depende de vínculo anterior do servidor com a administração - MSZP. Diante da CF/88, existem as seguintes modalidades de provimento derivado:

• Reversão ex officio: é o ato pelo qual o servidor aposentado por invalidez reingressa no serviço público, porque cessadas as causas que determinaram sua aposentadoria, conforme apurado por laudo médico - Lei nº 8.112/90, art. 25, I; 

• Reversão a pedido: é o ato pelo qual o servidor aposentado voluntariamente pretende regressar ao serviço público. A doutrina se divide, com MSZP dizendo que esta reversão é incompatível com a CF/88, que exige de aprovação em concurso público, apesar da Lei nº 8.112, art. 25, II, prever essa hipótese, que ainda não foi declarado inconstitucional. Mas para ela, reverão só se dá no caso de servidor reverte estado de invalidez.

• Aproveitamento: é o reingresso do servidor estável que se encontrava em disponibilidade, no mesmo cargo ou em cargo de equivalentes atribuições e vencimentos;

• Disponibilidade: é o ato pelo qual servidor estável é transferido para a inatividade remunerada, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, seja porque seu cargo foi extinto ou declarado desnecessário, seja porque o anterior ocupante foi nele reintegrado - Lei nº 8.112/90, art. 30;

• Reintegração: é o retorno do servidor ilegalmente desligado do cargo que ocupava, que pode advir de decisão judicial ou administrativa. A doutrina costuma dizer que a reintegração é direito do servidor estável. No entanto, eventual anulação no desligamento de servidor não estável, terá o efeito de reintegrar o servidor. Apesar da Constituição mencionar no art. 41, §2º, que a reintegração se dá por sentença judicial, a doutrina admite a reintegração por decisão administrativa em decorrência do poder de autotutela da Administração Pública; 

• Recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que antes titularizava, por ter sido inabilitado em estágio probatório relativo a outro cargo, ou por ter sido desalojado dele em razão da reintegração do anterior ocupante - Lei nº 8.112/90, art. 29; 

• Readaptação: é uma espécie de transferência realizada para prover o servidor em cargo mais compatível com a superveniente limitação de sua capacidade física ou mental, conforme apurado em inspeção médica - art. 24, que ainda exige a readaptação em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, o nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos; 

• Promoção e acesso: na esfera Federal é promoção, em SP é acesso, que é forma de provimento pela qual o servidor passa para cargo de maior responsabilidade e maior complexidade de atribuições dentro da carreira a que pertence. Não se confunde com a transposição, pois a organização em carreira pressupõe graus A promoção tanto é modalidade provimento derivado, que é mencionada na CF/88, art. 39, §2º.

c) Formas extintas: a partir da CF/88, em que se exige concurso público para a investidura em cargo e emprego públicos, e não mais para apenas a primeira investidura, deixaram de existir as seguintes modalidades de provimento derivado:

• Readmissão: era o ato discricionário pelo qual o funcionário exonerado e, conforme alguns estatutos, até o demitido, reingressava no serviço público. Agora precisa prestar novo concurso, se não houver outro motivo que o impeça (ex.: é motivo para o impedimento se a lei ou o edital vedar a nomeação de cidadão que já foi demitido pela Administração - STJ);

• Transposição: era o ato pelo qual o funcionário passava, mediante concurso interno, de um cargo para outro, de conteúdo ocupacional diverso, visando ao melhor aproveitamento dos recursos humanos. Ao invés de concurso interno e transposição, o servidor deve prestar o concurso de ampla concorrência se quiser assumir cargo diverso;

• Reversão a pedido: já mencionada acima, causa divisão na doutrina, pois há quem a considere constitucional. É o retorno do servidor aposentado voluntariamente, desde que preenchidos requisitos legais. MSZP diz que viola o princípio do concurso público, pois a CF não prevê essa forma de nomeação.

4.2.4) Quanto ao Vínculo e a Permanência no Serviço

O provimento ainda pode ser classificado quanto a permanência do vinculo travado com o poder público. Essa classificação só se aplica a cargo público:

a) Cargo em comissão - CF/88, art. 37, V: se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Tais cargos serão preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, o que significa dizer que fora deste âmbito o cargo em comissão pode ser ocupado por alguém que não possua vínculo com a Administração (ex.: o Superintendente de Fiscalização é escolhido entre Fiscais concursados; o chefe desse Superintendente é um Secretário ou Ministro de Fazenda, cidadão sem vínculo com a Administração);

• Os cargos em comissão não se submetem a concurso público; a nomeação é baseada na confiança, ainda que por razões de ordem política (como promessa por apoio eleitoral), e seus ocupantes são exoneráveis ad nutum (a qualquer tempo e sem justificativa; "por aceno de cabeça");

• São ocupados em caráter transitório, e as pessoas nomeadas jamais adquirem estabilidade.

b) Provimento efetivo: é o que se dá para os cargos efetivos, também chamados de cargos de provimento efetivo, que são os ocupado em caráter permanente, providos por concurso de provas ou de provas e títulos conforme o caso;

• A partir da Emenda nº 19/98, o prazo de estabilidade é de 3 anos. Antes, adquiria-se a estabilidade em 2 anos. Mencionada Emenda ressalvou o direito de aquisição de estabilidade no prazo de 2 anos a quem já estava no período de gozo da estabilidade. Além disso, o ADCT, art. 19, deferiu aos servidores públicos civis dos entes da Federação da Administração direta, autárquica e fundacional pública que estivessem, na data da promulgação da Constituição, em exercício há pelo menos 5 anos continuados, ressalvando que isto não se aplicava a ocupantes de cargos, empregos e funções de confiança ou em comissão, nem a professores de nível superior;

• A estabilidade é adquirida no período do estágio probatório, ou seja, estabilidade e estágio probatório "são duas faces de uma mesma moeda" (CABM). No entanto, como a Lei nº 8.112/90, art. 20, não teve alterado o prazo de estágio probatório de 24 meses, o STJ chegou a entender que a estabilidade deveria ser dissociada do estágio probatório, mas alterou seu entendimento dizendo que ambos são indissociáveis - MS nº 12.523. O STF também assim decidiu, primeiro monocraticamente por meio de seu Presidente - STA nº 269, e posteriormente mediante acórdão, como nos autos do AI nº 754.802 (aplica-se o prazo comum de 3 anos a ambos os institutos);

• A estabilidade confere ao ocupante do cargo efetivo o direito de permanência no serviço público, eis que somente perderá o cargo em situações excepcionais. Antes da Emenda nº 19/98, o servidor só perdia o cargo se viesse a cometer infração sujeita à demissão. A partir da Emenda, duas novas possibilidade de perda do cargo foram criadas, razão pela qual se diz que a estabilidade foi enfraquecida. Situações que geram a perda:

• Cometimento de infração sujeita à demissão; 

• Em razão de procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de Lei Complementar, assegurada ampla defesa - CF/88, art. 41, §1º, III. A Lei complementar ainda não foi editada;

• Observância do limite de despesa com pessoal, nos termos do que estabelece a Constituição, art. 169, §4º.

• Da estabilidade decorrem ainda os seguintes direitos: a disponibilidade, a reintegração e o aproveitamento (vide item 4.2.3, b - acima).

c) Provimento vitalício: é o que se dá para os cargos vitalícios, também chamados de cargos de provimento vitalício, que são os ocupados com maior vocação para a retenção, pois só se perde o cargo vitalício por sentença judicial, diferentemente do que ocorre com os estáveis, que podem perder o cargo por processo administrativo, em que se assegure ampla defesa e contraditório. A vitaliciedade é exceção; só são vitalícios os cargos de Magistrados em geral, de membros do MP e dos tribunais de contas. Para quem se submete a concurso público, a vitaliciedade é adquirida após 2 anos de exercício, e para os nomeados diretamente para compor os Tribunais do Poder Judiciário (ex.: quinto constitucional) e os de Contas, a vitaliciedade é adquirida imediatamente após a posse;

• A LOMAN, por exemplo, prevê como pena disciplinar a demissão - art. 42, VI. Entretanto, essa pena só se aplica aos Juízes não vitalícios - art. 26, I, pois sendo uma LC de 1979, não teve seu art. 26, II, recepcionado pela CF/88, que prevê a aposentadoria compulsória do juiz vitalício somente por sentença judicial transitada em julgado, passada em processo criminal (e não de processo administrativo disciplinar - não existe demissão de juiz vitalício). O CNJ foi criado pela Emenda 45/04, e conforme previsão constitucional do art. 103-B, §4º, compete a ele o controle da atuação administrativa do Poder Judiciário e dos deveres funcionais dos juízes. O CNJ baixou a Resolução nº 135, que além de prever a demissão administrativa para o Juiz não vitalício - art. 3º, VI c/c art. 23, §3º, passou a prever a aplicação das penas da Lei nº 4.898/95, conhecida como lei do abuso de autoridade, que poderia ocasionar a demissão. Contra essa resolução, a AMB propôs a ADI nº 4.638, em que foi deferida liminar suspendendo tal demissão. Depois, ao referendar a liminar, o STF julgou incabível aplicação da lei de abuso de autoridade aos juízes, o que corresponde a dizer que essa lei não pode ser aplicada pelo CNJ; logo, nem o CNJ, nem o Judiciário podem aplicar pena demissão a juízes vitalícios;

• O fim da vitaliciedade é tema das chamadas "PECs da Degola" nºs 505/10 e 053/11. O tema é polêmico, pois de um lado argumenta-se que a aposentadoria com vencimentos proporcionais não é pena, mas prêmio; do outro lado, os juízes dizem que o tipo de poder que enfrentam nos processos justificam a vitaliciedade, e que a sociedade perde com o enfraquecimento das garantias que resguardam os juízes. 

4.3) Da Vacância

É o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função (MSZP). Pela Lei nº 8.112/90, a vacância de cargo público decorre de:

a) Exoneração: é o desligamento do servidor do serviço público sem caráter de penalidade. A exoneração pode se dar:

• A pedido do servidor;

• Para os ocupantes de cargos em comissão (exoneração ad nutum);

• Para os servidores em estágio probatório que não se revelem aptos ao exercício das atribuições do cargo, hipótese em que o servidor terá direito a defesa e ao contraditório, como estabelece a CF/88, art. 5º, LV;

Súmula nº 20-STF: É NECESSÁRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA, PARA DEMISSÃO DE FUNCIONÁRIO ADMITIDO POR CONCURSO.

• Para o servidor que, tendo tomado posse, não entre em exercício no prazo legal;

• Para redução de despesa com pessoal, nos termos da CF/88, art. 169;

• Em razão do procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de Lei Complementar, assegurada ampla defesa (ainda depende de regulamentação);

b) Demissão: é o desligamento do servidor do serviço público, com caráter de penalidade, ou seja, o servidor é demitido porque praticou infração administrativa sujeita à pena de demissão. A demissão exige prévio processo administrativo em que se assegure o contraditório e a ampla defesa, conforme dispõe o art. 5º, LV;

• Discutiu-se se a ampla defesa exige a defesa por advogado no âmbito do PAD. O STJ entendia que sim, por meio da Súmula nº 343. Entretanto, o STF editou a Súmula Vinculante nº 5 em sentido oposto. Com isso, ficou a salvo a regra da Lei nº 8.112/90;

Súmula Vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

c) Promoção;

d) Readaptação;

e) Aposentadoria;

f) Posse em outro cargo inacumulável;

g) Morte (que não é ato administrativo).

Continua...