Crimes Contra a Liberdade Sexual
2) Violação Sexual Mediante Fraude - art. 215
3) Assédio Sexual - art. 216-A, introduzido pela Lei nº 10.224/01
Trata-se de um constrangimento ilegal praticado por superior hierárquico contra seu inferior, em uma relação de trabalho, objetivando vantagem sexual.
3.1) Sujeito Ativo
Trata-se de crime próprio, pois se exige uma condição particular no sujeito ativo, que é a de ser superior da vítima em uma relação de trabalho.
Ele pode ser superior hierárquico dela, ou ter ascendência sobre ela:
- Superioridade hierárquica é a superioridade oficial: o agente é oficialmente chefe da vítima;
- Ascendência é a autoridade de fato, embora não oficial: o agente não é oficialmente chefe da vítima, mas de fato tem autoridade sobre ela.
Esta relação de superioridade e inferioridade deve decorrer de emprego (setor privado), cargo ou função (setor público).
3.2) Sujeito Passivo
Qualquer pessoa, homem ou mulher, subalterno ao agente. Não há assédio entre pessoas do mesmo nível no trabalho.
Também não há assédio criminoso entre relações de superioridade e inferioridade de natureza não trabalhista (ex.: professor e aluno, líder religioso e seguidor, etc.).
- O crime de assédio pode ser hétero ou homossexual;
- Não importa se a vítima tenha ou não experiência sexual. A prostituta ou prostituto pode ser vítimas deste crime.
3.3) Tipo Objetivo
Assédio significa importunação séria, ofensiva, embaraçosa, chantagiosa. Ele não se confunde com um simples elogio, flerte, paquera ou gracejo. A conduta é constranger, que aqui tem o sentido de criar constrangimento, grave incômodo na vítima, cerceando sua liberdade (ex.: dar a entender que a vítima só conseguirá uma promoção se relacionar-se sexualmente com o agente).
3.4) Elemento Subjetivo
É o dolo específico de obter vantagem ou favorecimento sexuais. Esta vantagem pode ser para o próprio agente ou para terceiro (ex.: o dono da empresa assedia funcionária para que se relacione com o filho dele).
3.5) Consumação
Trata-se de crime formal, que se consuma com o mero constrangimento imposto à vítima, independentemente do auferimento de qualquer vantagem sexual pelo agente (que então seria exaurimento).
A tentativa só é possível na forma não presencial (ex.: o agente manda um bilhete assediando a vítima, mas ela não o recebe).
3.6) Aumento de Pena - §2º
A pena é aumentada em até 1/3 se a vítima é menor de 18 anos. A expressão "até 1/3" indica que este é o aumento máximo, podendo o Juiz não aumentar a pena.
A repetição de condutas num mesmo contexto, contra a mesma vítima, em uma mesma relação de trabalho, configura um só crime.
4) Estupro de Vulnerável - art. 217-A
Na lei anterior, quando a vítima se encontrasse em uma das situações que hoje são definidas como sendo de vulnerabilidade, a lei presumia a violência, o que fazia o agente que se relacionasse sexualmente com aquela vítima responder por estupro ou atentado violento ao pudor, mesmo que a relação tivesse sido plenamente consentida.
A lei atual afastou a presunção de violência e passou a denominar aquelas pessoas de vulneráveis, criando um tipo penal diverso para a hipótese em que o agente se relaciona sexualmente com pessoa em uma dessas situações.
4.1) Sujeito Ativo
Qualquer pessoa, homem ou mulher.
4.2) Sujeito Passivo
Qualquer pessoa, homem ou mulher, vulnerável.
Vulnerável significa fragilizado, desprotegido, passível de lesão. Nos termos da lei, consideram-se vulneráveis:
a) Os menores de 14 anos - art. 217-A, caput: trata-se da vulnerabilidade etária, que persiste até o último minuto da véspera do dia do aniversário de 14 anos da vítima;
- A partir de 0 hora do dia em que a vítima completa 14 anos, o relacionamento sexual consentido é atípico;
- Na lei anterior, discutiu-se se a presunção de violência decorrente da idade da vítima era absoluta ou relativa:
- Uma corrente, que contou com o apoio de um voto vencido do Min. Marco Aurélio no STF, sustentava que a presunção era relativa. Segundo essa corrente, a razão de ser daquela presunção era o desconhecimento e a inexperiência sexual do menor de 14 anos. Portanto, essa presunção deveria admitir prova em contrário: se, num caso concreto, ficasse demonstrado que o menor consentiu com pleno conhecimento da matéria e até mesmo experiência sexual anterior, a presunção desapareceria, tornando atípica a conduta do agente;
O legislador de 2009 quis encerrar de uma vez por todas essa discussão, pois a vulnerabilidade etária é uma circunstância objetiva que se prova simplesmente através da certidão de nascimento da vítima, não tendo relação com o seu conhecimento ou experiência em matéria sexual. O TJSP já inocentou esse tipo de caso, acatando o argumento de que o agente teria sido levado a erro pela própria criança que mentiu a idade (erro sobre elemento subjetivo do tipo - vide ponto 4.4 abaixo).
- Esta corrente, na lei anterior, ficou vencida, prevalecendo o entendimento, inclusive no STF e STJ, de que a presunção era absoluta, pois o legislador não quis proteger apenas as vítimas ingênuas, mas quis inibir o ingresso precoce de qualquer pessoa na vida sexual.
Mesmo sob a lei nova, existe uma corrente minoritária no sentido de que a vulnerabilidade etária é relativa, desaparecendo quando houver prova de que a vítima, menor de 14 anos, tem conhecimento e até experiência em matéria sexual, ou seja, não é realmente vulnerável.
b) Portador de enfermidade ou deficiência mental: não basta que seja enfermo ou deficiente mental. É necessário que tal condição lhe prive do discernimento necessário à prática do ato;
- O grau de deficiência ou enfermidade deve atingir a capacidade de discernimento da vítima;
- Trata-se de uma circunstância que só pode ser demonstrada por perícia.
c) Pessoa que, por qualquer outra causa, não pode resistir;
- É o caso da pessoa adormecida, anestesiada, desmaiada, em coma, hipnotizada, em estado de completa embriaguez;
- Não importa para a tipificação da conduta se foi o próprio agente quem colocou a vítima nessa situação, ou se ele apenas se aproveitou dessa situação pré-existente. O Juiz levará isso em conta na dosagem da pena.
4.3) Tipo Objetivo
As condutas são ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso, tal como ocorre no art. 215, já estudado.
Diversamente do que ocorre no estupro do art. 213, neste crime não é necessário que o agente empregue violência ou grave ameaça, podendo a relação ser até mesmo consentida. Eventual emprego de violência poderá qualificar o crime. Se esta for usada, assim como a grave ameaça, e não houver a qualificadora, o Juiz levará isso em conta na dosagem da pena.
Discute-se se ação repentina configura este crime (ex.: sem violência ou grave ameaça o agente, de forma repentina, beija ou toca lascivamente a vítima vulnerável). Prevalece o entendimento de que seria desproporcional considerar esta conduta um crime hediondo. Portanto, esta corrente considera que essa hipótese configura a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista na LCP, art. 61, desde que realizada em local público ou acessível ao público. Do contrário, será atípica.
4.4) Elemento Subjetivo
É o dolo, o qual inclui o conhecimento pelo agente da situação de vulnerabilidade da vítima (dolo direto), ou ao menos que ele suspeite dessa situação e pratique o ato assumindo o risco dela (dolo eventual).
Se o agente, de boa fé, acredita que a vítima não é vulnerável, ele incide em erro de tipo, o qual afasta o dolo.
4.5) Consumação e Tentativa
Ocorrem nas mesmas hipóteses do estupro do art. 213, havendo as duas posições ali estudadas.
4.6) Formas Qualificadas
O estupro de vulnerável só é qualificado pelo resultado lesão grave (§3º) ou morte (§4º). Tal como o estupro do art. 213, esses resultados decorrem da conduta, e não necessariamente do emprego de violência ou grave ameaça (ex.: em uma relação consensual, a vítima de pouca idade engravida e morre em consequência do parto. O estupro é qualificado, pois a morte é resultado da conduta).
Incide aqui também a discussão já estudada no estupro qualificado do art. 213 sobre o caráter necessariamente preterdoloso ou não deste crime.
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