19 - Antijuridicidade

1) Introdução

O crime, sob o prisma analítico, pode enfrentar dois entendimentos:

• Segundo a teoria bipartida, o delito é formato por dois elementos: fato típico e antijuridicidade (ou ilicitude);

• Para a teoria tripartida, o crime possui três elementos: fato típico, antijuridicidade e culpabilidade.

Antijuridicidade é sinônimo de contrariedade. A doutrina é dividida acerca desse conceito, pois a antijuridicidade pode ser formal ou material:

• Formal: trata-se da relação de contrariedade entre  o fato e a norma penal; é a violação da norma penal, uma forma de adequação do fato concreto no tipo penal. A rigor, isso não é antijuridicidade, mas do contrário tipicidade, mero enquadramento do fato no tipo, de maneira invertida;

• Material ou substancial: trata-se da contrariedade entre o fato concreto e o ordenamento jurídico, que lesa ou coloca em perigo de lesão um bem jurídico penalmente protegido. Em outras palavras, é a violação da norma penal com lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico penalmente protegido. 

Apesar da discussão, prevalece uma teoria unitária, segundo a qual a antijuridicidade é material, porque a formal na verdade se confunde com a tipicidade, uma forma de tipicidade invertida.

• Na análise da antijuridicidade material, se observa além da violação formal da norma, leva-se em conta o contraste entre o fato e os interesses éticos, sociais e morais que dominam uma sociedade em determinada época. Não é antijurídico o fato que está de acordo com esses interesses, ainda que haja uma violação formal da norma. Graças à antijuridicidade material criada pelo penalista alemão Mayer que se permitiu a construção das chamadas causas supralegais de exclusão da antijuridicidade, que são aquelas que não estão previstas na lei, mas concebidas a partir de valores éticos, sociais, etc.

1.2) Terminologia

Apesar de as expressões "injusto", "antijuridicidade" ou "ilicitude" significar a mesma coisa, nosso CP, art. 23, chama de ilicitude, ao descrever as causas de sua exclusão.

O caráter da antijuridicidade é objetivo, significando que a antijuridicidade é uma característica do fato que se mostra contrário ao direito, não se tratando de uma característica da pessoa. Aliás, a norma penal se dirige a todas as pessoas, até aos inimputáveis, posto que eles realizam conduta ilícitas, ou seja, contrária ao Direito, mas serão absolvidos por falta de culpabilidade.

De outra parte, para a teoria subjetiva, existe a afirmação de que só os imputáveis realizam condutas antijurídicas, pois a norma penal não se dirige aos inimputáveis na medida em que eles não a compreendem. Contudo, essa teoria não é aceita, porque imputabilidade figura no CP com dirimente, causa de exclusão da culpabilidade, não funcionando como justificativa (ou justificante), sendo causa de exclusão da antijuridicidade.

A antijuridicidade também pode ser genérica ou específica:

• Genérica: é aquela que está fora do tipo penal, sendo a regra, como por exemplo o art. 121 - matar alguém;

• Específica: é aquela mencionada expressamente no tipo legal, sendo a exceção, como ocorre com os arts. 151, 153, 154, 345, etc. Na antijuridicidade específica, prevista dentro do tipo, na verdade é um elemento normativo do tipo. As excludentes de antijuridicidade se transformam em excludentes da tipicidade, isto é, do próprio tipo. Sendo assim, aquele que em estado de necessidade abre correspondência fechada destinada a outrem, será absolvido por falta de tipicidade, pois houve justa causa para o seu ato, como prevê o tipo do art. 151.

2) Causas de Exclusão da Antijuridicidade

São chamadas de justificativas, descriminantes, eximentes ou tipos permissivos. O legislador destacou, no art. 23, as excludentes de antijuridicidade, mas esse rol é meramente exemplificativo, pois há causas excludentes na parte especial do CP, bem como na legislação especial, a exemplo do art. 128, que prevê o aborto necessário feito por médico, ou art. 142, que prevê as imunidades nos crimes contra a honra. 

Além dessas causas previstas em lei, nosso sistema consagra outras, as chamadas causas supralegais de exclusão da antijuridicidade, que são aquelas não previstas em lei, mas admitidas com base na LINDB, arts. 4º e 5º, em que a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito permitem a construção dessas normas permissivas. 

• Normas permissivas são aquelas que autorizam a prática de um fato típico, podendo surgir das mais diversas fontes, e possuem como fundamento a antijuridicidade material, que exige para sua caracterização a análise da lesão ou perigo de lesão ao bem penalmente protegido. O número é ilimitado, e dentre elas se destacam:

• Princípio da adequação social ou ação socialmente adequada: cuida-se do princípio que manda excluir do âmbito de incidência do direito penal os fatos praticados de acordo com as normas de cultura do povo, isto é, de acordo com os costumes (ex.: mãe que fura as orelhas da filha, fazer tatuagem, colocar piercing, dia do pendura, etc.). Com relação ao jogo do bicho, há duas posições:

• Uma primeira afirma que se trata da cultura popular (Defensoria); 

• Outra (majoritária) afirma que o costume não derroga a lei. Aliás, por trás do jogo do bicho há criminalidade organizada, homicídios, tráfico de drogas, tráfico de armas, ausência de arrecadação tributária, exploração de trabalho escravo, etc.

• Princípio da insignificância ou crime de bagatela: trata-se do princípio que manda excluir do âmbito de incidência do direito penal as ofensas irrelevantes ao bem jurídico protegido. O Direito Penal é subsidiário, é de intervenção mínima; logo, só será invocado quando os outros ramos do direito mostrarem-se insuficientes para proteger o bem jurídico tutelado. (ex.: furto de uma folha de caderno, peculato de lápis da Administração, etc.). Existe grande divisão acerca dessa matéria: 

• Para Assis Toledo, os princípios da insignificância e da adequação social excluem a tipicidade material (STF); 

• Já para Aníbal Bruno, esses dois princípios excluem a antijuridicidade, pois para ele o resultado jurídico não é analisado no fato típico, mas sim na antijuridicidade (Defensoria de SP). 

• Existe outra discussão acerca da aplicação do princípio da insignificância na lei de tóxicos: 

• A primeira diz que sim, conforme a quantidade e o uso ou destino do entorpecente (Defensoria); 

• Outra (majoritária) afirma que não se aplica o princípio da insignificância à Lei nº 11.343/06, pois o delito é contra a incolumidade pública, e qualquer que seja a quantidade da droga coloca em risco a saúde geral. Aliás, por trás do tráfico existe o crime organizado, sonegação fiscal, inúmeros homicídios, tráfico de armas, etc.

• Princípio do balanço dos bens ou da proporcionalidade: trata-se do princípio que manda excluir do âmbito de aplicação do direito penal a lesão a um bem jurídico com o intuito de preservar outro bem jurídico mais valioso (ex.: acusado injustamente de estupro promove uma interceptação telefônica clandestina na linha da suposta vítima. Durante a interceptação, o acusado descobre tratar-se de uma armação. Ele violou a intimidade da suposta vítima, mas preservou sua dignidade, sua liberdade e até sua vida, ou seja, a intimidade da vítima foi violada para preservar bem maior. Ele não será condenado pela prática dessa interceptação); 

• Enquanto o estado de necessidade exige uma série de requisitos para ser aplicado, o princípio do balanço contenta-se com apenas um, a proporcionalidade dos bens, e será invocado na ausência dos requisitos do estado de necessidade.

• Princípio do consentimento do ofendido: no caso de o bem ser indisponível, torna-se irrelevante o consentimento do ofendido, de modo que o agente irá responder pelo crime. De outro lado, se o bem for disponível, de caráter preponderantemente privado, como a honra, o patrimônio, etc., o consentimento do ofendido poderá excluir o delito, desde que preencha alguns requisitos:

• O consentimento seja dado antes da consumação. Se ocorrer após, haverá perdão;

• Que a vítima seja maior de 18 anos;

•  Preenchido esses dois requisitos, o consentimento irá funcionar como uma causa para excluir a antijuridicidade.

1) Estado de Necessidade - arts. 23 e 24

17 - Crimes Putativo e Impossível

1) Delito Putativo

No crime putativo, o agente pensa que está praticando um delito, quando na verdade ele está realizando algo que é penalmente irrelevante. O erro do agente é sua marca característica, uma vez que o direito penal não está preocupado em avaliar sua postura. O delito putativo recebeu da doutrina o nome de crime suposto ou imaginário, e ele se divide da seguinte forma:

1.1) Delito Putativo por Erro de Proibição

Nessa modalidade, o agente supõe infringir uma norma penal que na verdade não existe. Não há meios de se incriminar esse agente, pois restaria violado o princípio da reserva legal, consagrado no art. 1º (ex.: o pai mantém relação sexual com a própria filha maior de idade, de maneira consentida. Ele acredita que o incesto é crime, quando na verdade é algo penalmente irrelevante);

• O delito putativo por erro de proibição também recebe o nome de erro de proibição invertido.

1.2) Delito Putativo por Erro de Tipo

Nessa figura, o agente pensa que está diante de um elemento do crime, mas essa situação fática na realidade não existe (ex.: o agente imagina subtrair a carteira alheia, mas na verdade apanha sua própria carteira);

• Essa figura se confunde um pouco com o crime impossível, mas o divisor é que no delito putativo por erro de tipo, o cerne é a situação fática, o cenário; já no crime impossível, o centro está ligado à impropriedade do objeto ou ineficácia do meio. Exemplos: informante da polícia é ameaçado por facção criminosa e tem duas posições a tomar: 

• a primeira, monta um cenário em sua cama e foge do local, tendo a casa invadida e os agressores disparam contra a cama. Aqui o erro é de cenário. Houve crime putativo por erro de tipo; 

• a segunda, o informante não aguenta as ameaças, toma veneno e se deita, tendo a casa invadida e os agressores disparam contra o cadáver. Aqui o erro é quando ao objeto. Houve crime impossível, pois nessa modalidade se tutela o objeto "vida", porém não havia mais vida no corpo deitado.

1.3) Delito Putativo por Obra do Agente Provocador

Essa modalidade ocorre quando as circunstâncias fáticas determinadas por outrem induzem (inculcam) o agente a realizar a conduta criminosa, mas ao mesmo tempo são tomadas medidas para inviabilizar a prática delituosa (ex.: o policial se passa por bicheiro para prender as pessoas que surgem como apostadores. Solucionando o caso, surgiu a Súmula nº 145-STF - não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a consumação. São os casos dos flagrantes preparados. Essa modalidade é nula, sequer se pune a tentativa);

• Diferentemente são os casos dos flagrantes esperados, diferidos, retardados ou postergados, que eram previstos na Lei nº 9.034/95, hoje na Lei nº 12.850/13, em que o agente do Estado vai protelar, vai aguardar o melhor momento para agir (ação controlada). Ele é válido, subsistindo a tipicidade.

2) Crime Impossível - art. 17

Haverá crime impossível, também chamado de tentativa inidônea, ou inadequada, conforme a previsão do art. 17, quando por impropriedade absoluta do objeto, ou por ineficácia absoluta do meio empregado, a consumação do delito jamais irá ocorrer;

• Objeto, na verdade é o bem jurídico tutelado pelo ordenamento, como a vida, o patrimônio, etc.;

• Meio é a forma ou instrumento com o qual o agente pretende a realização do delito;

• Quando a natureza dessas duas fontes (objeto e meio) for tão inadequada para a consumação, de forma absoluta, haverá crime impossível;

• O crime impossível é impunível, sequer sua tentativa será levada em consideração, uma fez que será verificada no evento a intenção do agente;

• O crime impossível é uma causa de exclusão da tipicidade, isto é, o fato será atípico, pois o evento não vai se enquadrar em nenhum tipo legal;

• Vale lembrar que se o objeto ou o meio forem relativos, haverá crime tentado;

• Até 1984, o crime impossível recebia o nome de quase crime, em que se por impropriedade absoluta do objeto, ou ineficácia absoluta do meio, o resultado não ocorresse, o agente, mesmo sendo imputável, estaria sujeito a uma medida de segurança, por conta da periculosidade revelada.

03 - Processo de Execução - Espécies de Liquidação e de Execução

1) Liquidação - CPC, arts. 475-A a 475-H e art. 475-N, Parágrafo único

Liquidação é a determinação da exata extensão da obrigação (quantum debeatur). As regras gerais da liquidação são as seguintes:

1.1) Competência

A competência segue, em geral, as mesmas regras aplicáveis para a execução. No entanto, as opções do art. 475-P, Parágrafo único, não se aplicam à liquidação;

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:
II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;
Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exequente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.

• Ou seja, a liquidação não será deslocada para o local da situação dos bens ou domicílio do executado, mas será feita pelo juízo de origem, que portanto não fará a remessa dos autos para fins de liquidação;

• A liquidação de uma sentença proferida em processo coletivo envolvendo direito individual homogêneo poderá ser feita no foro do domicílio do liquidante, ao invés do foro do juízo onde foi proferida a sentença, conforme jurisprudência do STJ.

1.2) Procedimento

Os títulos executivos extrajudiciais já devem ser líquidos, e portanto a liquidação só cabe nos casos de títulos executivos judiciais, quando se tratar de sentença dita genérica.

A liquidação pode ser promovida tanto pelo credor quanto pelo devedor, tendo em vista que ambos possuem interesse jurídico na identificação exata da extensão da obrigação. O interessado deve apresentar um requerimento de liquidação de sentença, devendo a parte contrária ser intimada na pessoa de seu advogado quando se tratar de uma fase seguinte à de conhecimento, ou deverá ser citado nas hipóteses do art. 475-N, Parágrafo único, em que há processo autônomo de execução:

• Sentença arbitral;

• Sentença estrangeira homologada pelo STJ;

• Sentença penal transitada em julgado para execução no cível.

A pedido do credor, que assumirá os riscos, a liquidação pode ser requerida na pendência de um recurso, mesmo se ele tiver sido recebido com efeito suspensivo, quando será então processada em autos apartados no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes.

• Obviamente, é proibido discutir a lide novamente na liquidação, bem como modificar a sentença que transitou em julgado;

• Contra a decisão de liquidação caberá agravo de instrumento;

• A liquidação poderá frustrar a execução em duas situações:

• Na liquidação que apurar valor zero a pagar; 

• Na liquidação em que não for produzida a prova necessária;

• Existe uma divergência na doutrina a respeito destas situações: uma parte entende que a liquidação zero ofenderia a coisa julgada, devendo ser definido algum valor pelo Juiz; quanto à falta de provas, alguns entendem que haverá coisa julgada material e outros que não, podendo haver para estes posterior liquidação mediante provas novas.

• A liquidação de forma diversa daquela estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada:

Súmula nº 344-STJ: A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada.

2) Espécies de Liquidação

2.1) Liquidação por Cálculo do Credor - arts. 475-B caput, 475-J caput e 614

Em verdade, não se considera propriamente uma liquidação, pois no conceito moderno de liquidez, ela estará presente sempre que já houver a total delimitação da obrigação por todos os critérios descritos na sentença. Se isto ocorrer e for apenas  necessário fazer uma conta aritmética simples para se chegar no valor da obrigação, entende-se que o título  já era líquido;

• Quando a sentença já tiver todos os critérios necessários para apuração do valor da obrigação, o credor dará início diretamente à execução por meio de um requerimento instruído com um demonstrativo do seu crédito atualizado até aquela data, bem como, se for o caso, com a prova de que se verificou a condição ou termo. Esta memória de cálculos deve indicar todos os elementos que compõem o valor cobrado, ou seja, o principal, juros de mora, juros remuneratórios, multas e índices de correção monetária utilizados;

• Quando a elaboração desses cálculos depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiros, o Juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até 30 dias para o cumprimento da ordem. Para isso, segue-se o procedimento previsto no CPC para a exibição de documentos - arts. 355 ao 363;

• Se os dados não forem injustificadamente apresentados pelo devedor, serão considerados corretos os cálculos oferecidos pelo credor. Além disso, o devedor poderá ser punido por ato atentatório à dignidade da Justiça, nos termos dos arts. 600 e 601, bem como por litigância de má-fé, conforme art. 14;

• No caso do terceiro, ele responderá por crime de desobediência, sem prejuízo das demais medidas previstas no art. 362, como a busca e apreensão. Esta última também poderá ser aplicada contra o devedor; 

• O Juiz poderá valer-se do contador judicial excepcionalmente nas seguintes hipóteses: 

• Nos casos de assistência judiciária gratuita; 

• Quando o Juiz, em uma análise inicial dos cálculos apresentados pelo credor, entender que aparentemente excedem os limites do título executivo;

• Se os cálculos do contador do juízo apurarem valor distinto do indicado pelo credor, este será intimado para se manifestar. Se concordar com os novos cálculos, deverá emendar seu requerimento. Caso contrário, a execução prosseguirá no valor indicado pelo credor, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador. 

2.2) Liquidação por Arbitramento - arts. 475-C e 475-D

É aquela feita apenas quando, para se determinar a exata extensão da obrigação, for necessária a produção de uma prova pericial a respeito de fatos já estabelecidos na sentença ilíquida;

• Se forem necessárias a alegação e a prova de fatos novos, ainda que para tanto também se exija a prova pericial, deverá ser promovida outra espécie de liquidação, chamada liquidação por artigos.

Feito o requerimento pelo interessado, a outra parte deve ser intimada para se manifestar a respeito no prazo geral de 5 dias. Resolvidas eventuais pendências, e sendo caso realmente de liquidação por arbitramento, o Juiz nomeará um perito e prosseguirá na forma prevista no próprio CPC para a produção de prova pericial - arts. 420 a 439.

Apresentado o laudo pericial, as partes poderão se manifestar no prazo de 10 dias, proferido o Juiz a decisão que fixa o valor da obrigação ou designando, se for o caso, uma audiência para esclarecimentos do perito - art. 475-D.


2.3) Liquidação por Artigos - arts. 475-E e 475-F

É a liquidação realizada quando, para se determinar o valor da condenação, houver a necessidade de se alegar e provar fato novo;

• Fato novo é aquele que não foi objeto de análise e decisão no processo no qual foi formado o título exequendo. Ele pode ter ocorrido antes, durante ou depois do ajuizamento da ação da qual se originou o título.

O procedimento aplicável é o comum da fase de conhecimento. Pode ser o comum ordinário ou sumário. Parte da doutrina entende que deverá ser utilizado o mesmo procedimento da fase de conhecimento.

3) Espécies de Execução

São definidas basicamente em virtude de dois critérios:

• A obrigação estabelecida no título;

• A autonomia do procedimento.

3.1) Execução para Entrega de Coisa Certa - arts. 621 a 628

Esta execução satisfaz a obrigação de dar coisa certa, que é aquela totalmente definida quanto ao seu gênero, qualidade e quantidade (ex.: obrigação de entregar 100kg de peixes de determinada espécie e qualidade).

Procedimento: a execução com base em processo autônomo será iniciada por meio de uma petição inicial feita conforme o art. 282;

• Recebida a inicial, o Juiz determinará a citação do devedor, podendo, inclusive de ofício, fixar desde logo uma multa diária para forçar o cumprimento da obrigação;

• Juntado aos autos o mandado de citação, o devedor terá a fluência de dois prazos:

• O primeiro é o prazo de 10 dias para entregar a coisa, cumprindo a obrigação. Se a coisa for entregue, a execução será extinta após ouvido o credor. Caso contrário, será expedido um mandado de imissão na posse caso se trato de imóvel, ou um mandado de busca e apreensão para os bens móveis. Mesmo obtida a coisa, poderá haver prosseguimento da execução, mas agora para satisfação das obrigações de pagar quantia certa referente às despesas do processo e os honorários advocatícios da execução; 

• O segundo é o prazo de 15 dias para apresentação de embargos à execução, que segue as regras previstas a partir do art. 736. Esses embargos, em regra, não suspendem a execução, e não dependem de depósito ou caução para serem oferecidos. Se a coisa não tiver sido entregue e houver fundado receio de dano para o devedor pela sequência da execução, além de o fundamento relevante apresentada nos embargos e o depósito da coisa discutida, o Juiz poderá, excepcionalmente, suspender a execução - art. 739-A, §1º.

• Se a coisa tiver sido alienada após ser litigiosa, será expedido mandado contra o terceiro adquirente, o qual somente será ouvido pelo juízo após depositá-la - art. 626;

• Se o bem não foi localizado, deteriorou-se ou desapareceu, haverá conversão para execução por quantia certa a fim de se cobrar o valor da coisa, perdas e danos, bem como a eventual multa aplicada, cujos valores serão definidos em prévia liquidação nos próprios autos da execução;

• Se houver benfeitorias indenizáveis feitas na coisa pelo devedor ou por terceiro, é obrigatório realizar a liquidação destas antes de se iniciar a execução da entrega da coisa;

• Feita a liquidação, se houver saldo em favor do devedor, o credor deverá depositar o valor devido ao requerer a execução. Se houver saldo em favor do credor, ele poderá executá-lo nos autos dessa mesma execução. Se não for feita essa liquidação prévia, o executado poderá suspender a execução por meio de embargos - art. 745, IV.

Vimos a execução fundada em processo autônomo. Caso se trate, porém, de uma fase de cumprimento de sentença no processo sincrético, ela terá caráter mandamental, nos termos do art. 461-A. Assim, o Juiz determinará, de ofício, a expedição de um mandado para que o devedor cumpra a obrigação logo após o trânsito em julgado da sentença, ou após o esgotamento de um eventual prazo nela fixado. Não haverá citação, nem a possibilidade de apresentação de embargos pelo devedor. Eventuais defesas do devedor deverão ser apresentadas por petição simples nos autos, conforme jurisprudência do STJ.

3.2) Execução para Entrega de Coisa Incerta - arts. 629 a 631

Coisa incerta é aquela determinada apenas pelo gênero e quantidade, mas que possui diferentes qualidades, e nenhuma foi especificada. É, portanto, coisa indeterminada, mas determinável, somente dependendo da definição da qualidade daquilo que se deve entregar (ex.: obrigação de entregar um touro do rebanho de determinado criador);

• A coisa incerta não se confunde com a coisa fungível, que é coisa móvel substituível por outra de mesma quantidade, qualidade e espécie - CC, art. 85. Portanto, a coisa fungível já está determinada plenamente, mas permite substituição por coisa idêntica, seguindo o rito normal para entrega de coisa certa;

A peculiaridade neste procedimento é apenas quanto à definição da qualidade da coisa (chamada de concentração da obrigação). No mais, definida a obrigação, segue-se o rito da execução de entrega de coisa certa - art. 631.

A escolha cabe ao credor ou ao devedor, de acordo com o que determinar o título executivo. Se ele nada dispuser a respeito, a escolha caberá ao devedor, mas, de qualquer forma, ele não poderá escolher as piores e nem poderá ser obrigado a dar as melhores (escolhe-se pela média) - CC, art. 244;

• Cabendo a escolha ao devedor, ele será citado para individuá-la e entregá-la;

• Cabendo a escolha ao credor, ele já a indicará na petição inicial. De qualquer maneira, se a parte a quem couber a escolha não o fizer, a prerrogativa passa a parte contrária;

• Qualquer das partes poderá, em 48 horas, impugnar a escolha feita pela outra, e o Juiz decidirá de plano ou, se necessário, após produção de prova pericial. Contra essa decisão cabe agravo de instrumento.

3.3) Execução da Obrigação de Fazer - art. 632

As obrigações de fazer consistem em atividades que serão prestadas pelo devedor em favor do credor, distintas da entrega de coisa e do pagamento de valor. Elas poderão ser fungíveis (que podem ser realizadas por terceiros) ou infungíveis (que não podem ser realizadas por pessoa diversa da do devedor).

No processo autônomo de execução, apresentada a petição inicial, o devedor será citado para, no prazo indicado no próprio título ou fixado pelo Juiz, se nele nada houver a respeito, para cumprir a obrigação de fazer;

• O devedor poderá cumprir a obrigação, permanecer inerte ou apresentar embargos à execução no prazo de 15 dias da juntada aos autos do mandado citatório, ou da juntada da comunicação da citação quando for feita por carta precatória - art. 738 e seus §§;

• O Juiz poderá fixar multa para forçar o cumprimento voluntário da obrigação, independentemente de previsão no título. Essa multa, para ser imposta, depende de prévia intimação pessoal do devedor:

Súmula nº 410-STJ. A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

• Se o valor da multa estiver previsto no título, o Juiz poderá apenas reduzi-lo se excessivo, mas não aumentá-lo

3.4) Execução por Quantia Certa contra Devedor Solvente em Processo Autônomo - arts. 646 ao 724

Esta execução tem como objetivo expropriar bens do devedor a fim de satisfazer o direito do credor. É a base para o procedimento da execução no processo civil, sendo aplicado subsidiariamente às outras modalidades de execução quando apresentarem lacunas. Tem por base um dos títulos executivos extrajudiciais do art. 585, ou outros previstos em leis especiais, bem como os títulos judiciais previstos no art. 475-N, Parágrafo único (há posição na doutrina que defende que neste último caso deverá ser aplicado o procedimento previsto para a fase de cumprimento de sentença).


3.4.1) Procedimento

Divide-se basicamente em 4 etapas:

a) Proposição: inicia-se com a petição do exequente, que deverá preencher os requisitos do art. 282, e os específicos da execução, que são:

• Estar acompanhada do título executivo; 

• Apresentar demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da execução; 

• Ser instruída com a prova de que foi implementada a condição, de que já ocorreu o termo ou que já foi cumprida a outra obrigação respectiva; 

• Facultativamente, o credor poderá, desde logo, indicar bens penhoráveis do devedor, ou solicitar a penhora on line, nos termos do art. 655-A do CPC, a qual é feita por um sistema informatizado, operado pelo próprio Juiz, com o bloqueio de ativos financeiros do executado, como valores de sua conta corrente; 

• Além disso, por sua conta e risco, o exequente poderá requerer, desde logo, a expedição de uma certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, no registro de veículos ou em outro registro de bens sujeitos à penhora ou arresto (ex.: CVM, para ações e debêntures de sociedades anônimas. Presume-se em fraude em execução a alienação ou oneração de bens após essa averbação).

Recebida a petição inicial, o Juiz analisará o preenchimento dos requisitos necessários, e poderá:

• Indeferi-la, caso não seja possível a sua regularização;

• Determinar sua emenda no prazo de 10 dias para regularizá-la, sob pena de indeferimento - art. 616;

• Declarar, de ofício, a prescrição, se for o caso;

• Fazer o controle de competência, inclusive, se for o caso, declarar a nulidade de cláusula de eleição de foro abusiva, nos casos de relação de consumo ou de contrato de adesão;

• Deferir a petição inicial, determinando a citação do executado para pagamento do débito em 3 dias;

• Neste último despacho, o Juiz já fixa os honorários advocatícios do exequente. Em caso de pagamento da dívida no prazo de 3 dias, esses honorários serão reduzidos pela metade, e a execução será extinta por sentença; 

• Por outro lado, se não houver tal pagamento, o oficial de justiça retornará ao domicílio do executado para promover a penhora e avaliação dos bens deste. Caso o oficial de justiça não possua conhecimento técnico para avaliar o bem penhorado, informará ao Juiz que em tempo breve nomeará um perito avaliador. O STJ tem entendido não ser necessário permitir às partes a indicação de assistentes técnicos para esta avaliação. Há posições em contrário. De qualquer modo, apresentado o laudo de avaliação, as partes poderão se manifestar a respeito no prazo fixado pelo Juiz. Não será realizada a avaliação nas seguintes hipóteses: 

• Quando o exequente aceitar a estimativa feita pelo executado; 

• Quando se tratar de títulos ou mercadorias que possuam cotação em bolsa, devendo ser demonstrada por certidão ou publicação oficial.

• Realizada a penhora, o devedor será dela intimado;

• Caso o devedor não seja localizado para citação, o oficial de justiça deverá buscar bens para serem arrestados até o limite do valor da execução, independentemente de decisão do Juiz. Este arresto executivo é diferente do arresto cautelar previsto nos art. 813 e 821, que exige fumus boni iuris e periculum in mora;

• Feito o arresto, o oficial de justiça procurará o devedor novamente nos 10 dias seguintes, por 3 vezes, em dias distintos, para tentar citá-lo e intimá-lo do arresto; 

• Não o encontrando, deverá certificar o ocorrido, dando ensejo à citação por edital, a ser promovida pelo credor no prazo de 10 dias da sua intimação do arresto; 

• Feita a citação por edital, e encerrado o prazo deste, passará a correr o prazo de 3 dias para pagamento, convertendo-se o arresto em penhora caso isto não ocorra. Se o executado, citado fictamente, não aparecer nem ingressar no processo, deverá ser nomeado um curador especial, que terá inclusive legitimidade para oferecer embargos à execução. 

• Citação é prazos: em regra, a citação no processo de execução se dá por oficial de justiça ou por edital. No entanto, a doutrina e a jurisprudência têm aceito a citação por hora certa quando preenchidos seus requisitos, ou seja, suspeita de ocultação do executado e demais previstos nos art. 227 a 229. Nos casos em que a citação é feita pelo oficial de justiça, o prazo começará a correr da juntada aos autos do mandado cumprido. A citação pelo correio no processo de execução é vedada pelo CPC - art. 222, d, mas é admitida na execução fiscal - LEF, art. 8º.

Não efetuado o pagamento do débito, passa-se à seguinte fase deste procedimento.


b) Apreensão de bens: consiste basicamente na realização da penhora.

• Penhora é a apreensão judicial de bens do devedor a fim de assegurar o pagamento da dívida executada. A penhora é realizada por oficial de justiça onde quer que estejam os bens. Caso os bens estejam em outro foro, deverá ser expedida precatória - art. 658. Exceções: penhora on line e penhora de imóvel por termo nos autos mediante certidão atualizada de sua matrícula. Se houver resistência do devedor, poderá ser utilizada força policial por autorização do Juiz, seguindo-se o procedimento previsto nos arts. 660 a 663. 

• A penhora é considerada realizada com a apreensão e o depósito dos bens - art. 664, conforme jurisprudência do STJ. Existem alguns doutrinadores que entendem estar realizada a penhora com a mera lavratura do auto ou termo de apreensão, sendo o depósito mero ato complementar;

• Efeitos da penhora:

• Efeitos processuais: 

• Garantia do juízo; 

• Individualização dos bens que suportarão atividade executiva; 

• Geração do direito de preferência ao exequente

•  Efeitos materiais: 

• Retirada, do executado, da posse direta do bem penhorado; 

• Ineficácia dos atos de alienação ou oneração daquele bem penhorado, quanto àquela execução.

• A penhora deverá incidir em tantos bens quantos sejam necessários para o pagamento do valor principal atualizado, juros, custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

• Alguns bens, nos termos do art. 649, não poderão ser penhorados, como os bens essenciais da residência, verbas salariais e instrumentos destinados ao trabalho.

• A penhora, em regra, é feita seguindo-se a seguinte ordem estabelecida no art. 655:

• Dinheiro em espécie, em depósito ou em aplicação financeira; 

• Veículos; 

• Bens móveis; 

• Bens imóveis: neste caso, deve ser sempre intimado da penhora também o cônjuge do executado; 

• Navios e aeronaves; 

• Ações e cotas de sociedade; 

• Faturamento de empresa: deve incidir sobre um percentual do faturamento que não inviabilize o exercício da atividade empresária. Deve ser seguido o procedimento cujas linhas gerais estão no art. 655-A, §3º; 

• Pedras e materiais preciosos; 

• Títulos da dívida pública com cotação em mercado;

• Títulos em geral com cotação em mercado; 

• Outros bens previstos em lei. 

• Em geral, esta ordem legal deve ser observada. Porém, em certos casos, sobretudo para se evitar um ônus excessivo ao devedor, ou para satisfazer de forma mais eficiente os interesses do credor, pode ser invertida a ordem no caso concreto. Para isso, deve ser buscada a harmonização entre os princípios da menor onerosidade para o devedor e o da maior efetividade dos atos da execução. 

• Poderá haver substituição do bem penhorado a pedido de qualquer das partes, desde que presente uma das hipóteses do art. 656, tais como: ter a penhora incidido sobre bens de baixa liquidez, e no caso de se fracassar a tentativa de sua alienação judicial.

Realizada a penhora, passa-se à outra etapa chamada expropriação.


c) Expropriação: expropriar é retirar a propriedade de alguém. Temos as seguintes espécies:

• Adjudicação - art. 685-A: é a aquisição do bem penhorado pelo credor como forma de pagamento da dívida executada, tendo por critério o preço da avaliação do bem. O preço mínimo é o da avaliação. Caso o valor do bem adjudicado seja maior que o crédito executado, o credor deverá depositar a diferença, de imediato, em favor do devedor, no processo de execução. Caso o valor do bem seja menor do que o da dívida, a execução prosseguirá para cobrança do restante. Além do credor, podem também adjudicar o bem outros credores do executado, como o que possui uma garantia real sobre o bem, além de credores concorrentes que tenham penhorado o mesmo bem, mas a lei também autoriza a adjudicação pelo cônjuge, pelos descendentes, ou ascendentes do executado (o instituto da remição foi revogado, e estava previstos nos arts. 787 a 790). No caso de penhora de cota de sociedade, procedida por exequente alheio a ela, a pessoa jurídica será intimada, assegurando-se preferência aos sócios na adjudicação. Havendo vários interessados na adjudicação, ficará com o bem aquele que oferecer o maior preço. Concorrendo cônjuge, ascendente ou descendente, estes terão preferência em relação a outros licitantes, salvo quanto à cota de sociedade (preferência de outro sócio). A adjudicação é a primeira forma de cumprimento forçado da obrigação, a critério do credor;

• Alienação por iniciativa particular - art. 685-C: o credor, diretamente, ou por meio de um corretor que atue em seu nome, promoverá a venda dos bens penhorados de forma particular. Depende de pedido do credor, sendo que a lei não autoriza ao devedor solicitar esta forma de expropriação. Nesta forma de expropriação, o Juiz fixará um prazo e a forma de publicidade da venda, o preço mínimo, as condições e garantias de tal ato, bem como a comissão de corretagem, se for o caso. O preço mínimo deve ser pelo menos o da avaliação do bem. O corretor deverá ter experiência mínima de 5 anos, podendo a venda ser realizada por processo eletrônico, desde que de acordo com normas estabelecidas pelo Tribunal de Justiça respectivo;

• Alienação em hasta pública (arrematação) - art. 686: é a venda do bem penhorado em juízo, sob a direção do Juiz, pelo maior preço dado pelos interessados. Existem duas espécies:

• Praça para bens imóveis: realizada no átrio do fórum; 

• Leilão para bens móveis: realizado no local em que se encontram tais bens ou em outro determinado pelo Juiz.

• A arrematação é feita quando não requerida a adjudicação, e quando não realizada a alienação particular do bem penhorado. É precedida da expedição de um edital, que deverá conter a descrição dos bens penhorados, com todas suas características, sendo que, caso seja um imóvel, deverá ser especificada sua situação, assim como suas divisas, sua matrícula e registros ou averbações; o valor do bem; o lugar onde estão os bens móveis e semoventes; o dia e a hora da realização da hasta pública, indicando-se o local se for leilão; menção sobre a eventual existência de algum ônus, recurso ou causa pendente sobre aquele bem; indicação já da segunda hasta caso não seja alcançado lance superior ao valor da avaliação. Este edital deve ser colocado no local de costume no fórum e também publicado seu resumo ao menos uma vez em jornal de grande circulação, sendo que o Diário Oficial é utilizado apenas quando o exequente for beneficiário da gratuidade da justiça. Quando o valor dos bens penhorados não superar 60 salários mínimos na data da avaliação, será dispensada a publicação de editais, caso em que o preço da arrematação não será inferior ao da avaliação - art. 686, §3º. Em regra são designadas duas hastas públicas, sendo que na primeira o bem só será arrematado pelo preço mínimo de avaliação. Caso isto não ocorra, nas próximas hastas realizadas o bem poderá ser adquirido por qualquer preço desde que não seja vil. Quem decide se o preço oferecido é ou não vil é o Juiz que preside a hasta pública. O preço pela aquisição do bem deverá ser pago a vista ou no prazo de 15 dias. Em regra, qualquer pessoa que esteja na livre administração de seus bens pode arrematar, mas a lei proíbe as seguintes pessoas: tutores, curadores, testamenteiros, administradores, síndicos ou liquidantes quanto aos bens confiados à sua guarda e responsabilidade; mandatários quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados; Juiz, membro do MP ou da Defensoria Pública, escrivão e os demais servidores ou auxiliares da Justiça que atuam no mesmo foro em que se realiza a hasta - art. 690-A. O exequente poderá também arrematar os bens, caso em que não precisará fazer pagamento, podendo descontar do seu crédito. No entanto, se o valor dos bens acabar por exceder seu crédito, deverá, no prazo de 3 dias, depositar a diferença, sob pena de ser tornada sem efeito a arrematação, quando os bens serão levados a uma nova hasta pública às suas expensas. A arrematação se encerra com a elaboração de um auto, que é um documento onde são descritos todos os atos praticados oralmente na hasta pública, o qual é lavrado imediatamente pelo agente que a realizou. Este auto é assinado pelo Juiz, pelo arrematante, e pelo serventuário da Justiça ou leiloeiro, considerando-se a arrematação perfeita, acabada e irretratável, com isso, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado - art. 694. Neste caso, o executado terá direito de receber do exequente o valor por este recebido como produto da arrematação, podendo cobrar também do exequente eventual diferença relacionada ao valor do bem - §2º.

• Usufruto executivo - art. 716: é o pagamento do valor executado mediante a extração de vantagens de bens do devedor, como ocorre no uso de aluguel ou renda do devedor para entrega ao credor como meio de pagamento da dívida. Pode incidir sobre bem móvel ou imóvel, podendo ser instituído a qualquer momento enquanto possível, ou seja, até antes da expropriação por outro meio. Depende de provocação do exequente e é resolvida por uma decisão passível de agravo de instrumento, apesar do CPC falar impropriamente em "sentença" - art. 719. É adotado quando for o meio menos oneroso ao devedor, evitando-se a perda do próprio bem. Durante o usufruto, o devedor perde o livre exercício e o gozo sobre o bem, sendo nomeado um administrador que terá poderes de usufrutuário. Este usufrutuário poderá ser o exequente ou até o executado, desde que a parte contrária concorde. Uma vez quitada toda a dívida, o usufruto será extinto e o bem retornará à livre disposição do devedor.

d) Pagamento: vista as formas de expropriação, cabe destacar que essa forma de execução é cumprida com o pagamento ao credor - arts. 708 a 713, por meio do uso dos valores obtidos com as alienações, com o usufruto executivo, ou ainda com o bem adjudicado.


3.4.2) Formas de Defesa do Devedor no Processo Autônomo de Execução

a) Embargos à Execução - art. 736: ação autônoma, incidental, que busca a desconstituição do título executivo, a redução do valor da execução, ou a própria extinção da execução. São opostos no prazo de 15 dias contados da juntada aos autos do mandado de citação (e não mais do de intimação da penhora). Com efeito, os embargos não dependem de garantia do juízo;

• Havendo mais de um devedor sendo executado, o prazo para os embargos corre independentemente para cada um, a partir da juntada de seu mandado de citação cumprido, salvo no caso de cônjuges, quando se exige a citação de ambos e a juntada de todos esses mandados cumpridos;

• Nas execuções feitas por carta precatória, a citação do executado deve ser imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, por qualquer meio expedito, contando-se o prazo a partir da juntada aos autos desta comunicação;

• Havendo litisconsortes passivos com procuradores diferentes, não se aplica o prazo em dobro para oferecimento dos embargos à execução, mas na sua tramitação a regra do CPC, art. 191, é aplicável;

• Atualmente, os embargos, em regra, não suspendem o curso da execução, e não precisam de prévia garantia do juízo para serem apresentados. Eles são distribuídos por dependência ao juízo da execução, e autuados em apartado (não são apensados aos autos da execução). Iniciam-se com uma petição inicial elaborada conforme o art. 282, a qual poderá veicular as alegações previstas no rol exemplificativo do art. 745;

• Poderá ser atribuído efeito suspensivo aos embargos, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

• Pedido expresso do embargante; 

• Garantia do juízo; 

• Fundamento relevante defendido nos embargos; 

• Receio de que, com o prosseguimento da execução, o devedor sofra um dano irreparável ou de difícil reparação.

• A suspensão da execução poderá ser apenas parcial em razão dos embargos, caso em que prosseguirá normalmente quanto à parte não embargada;

• Caso haja concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados, isto não afetará a execução quanto aos demais executados, na hipótese do fundamento dos embargos tratar exclusivamente de situação referente ao embargante;

• Recebida a inicial, o Juiz poderá rejeitar liminarmente os embargos, com ou sem julgamento de mérito, nas seguintes hipóteses:

• Quando forem intempestivos; 

• Quando forem manifestamente protelatórios (isto é, aqueles apresentados contra texto expresso de lei, ou contra fatos totalmente esclarecidos ou comprovados). Neste caso, poderá ser aplicada multa de até 20% do valor executado, a qual reverterá em favor do exequente - art. 740, Parágrafo único; 

•  Quando a petição inicial for inepta. Se o fundamento dos embargos for o de excesso de execução, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória de cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não ser conhecido este fundamento se houverem outros.

• O procedimento será semelhante ao do processo de conhecimento. Se a rejeição liminar dos embargos for total, caberá apelação; se parcial, agravo de instrumento. O embargado será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta em 15 dias, prevalecendo o entendimento segundo o qual não há presunção de veracidade dos fatos alegados pelo embargante caso o embargado permaneça inerte;

• Se os embargos não demandarem dilação probatória, será proferida sentença de forma antecipada; caso contrário, produzidas as provas e encerrada a fase de instrução, a sentença será proferida em 10 dias. Quando esta sentença rejeitar os embargos liminarmente ou julgá-los improcedentes, a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo, permitindo então o prosseguimento da execução;

• A execução será definitiva se aos embargos que foram julgados improcedentes não tiver sido antes atribuído efeito suspensivo. Caso contrário, esta execução, diante da apelação da sentença de improcedência, será provisória - art. 587.

b) Exceção ou objeção de pré-executividade:  é uma forma de defesa feita por simples petição na execução, contendo matéria de ordem pública ou outra que não exija dilação probatória. Não suspende a execução e não depende de garantia do juízo. Apresentada, o Juiz ouvirá a parte contrária a seu respeito no prazo que assinalar ou no prazo legal de 5 dias. Com a resposta da parte contrária, o Juiz decidirá a respeito, sendo que desta decisão caberá os seguintes recursos:

• Quando a exceção for rejeitada, permitindo a sequência da execução, trata-se de decisão interlocutória contra a qual caberá agravo de instrumento;

• Quando a exceção for acolhida, com a extinção da execução, caberá apelação, por se tratar de sentença.

3.5) Cumprimento de Sentença nas Obrigações de Pagar Quantia Certa - arts. 475-I ao 475-R

Em linhas gerais, aplica-se o procedimento previsto nos arts. 475-J e ss., com aplicação subsidiária das regras previstas no CPC para o processo autônomo de execução para pagamento de quantia certa (acima estudado - item 3.4).

O exequente deverá apresentar um requerimento com cálculos para dar início a esta fase. Diante disso, o devedor será intimado na pessoa de seu advogado para, em 15 dias, pagar a dívida e permitir a extinção da execução, sob pena de multa de 10% do valor executado. Neste requerimento, o credor poderá já indicar bens penhoráveis do devedor, ou requerer ao Juiz que intime o executado para que faça essa indicação, sob pena de multa de até 20% do valor da execução. 

Se o devedor não pagar a dívida, a execução prosseguirá com acréscimo de 10% sobre tal valor, acrescidos ainda dos honorários advocatícios específicos desta fase, que deverão ser fixados pelo Juiz, conforme jurisprudência do STJ. 

Caso haja pagamento parcial, os acréscimos incidirão sobre o restante.

Superado o prazo para pagamento, o exequente deverá apresentar uma memória atualizada de cálculos, com o acréscimo legal, e requerer a penhora e avaliação dos bens do devedor, sob pena de arquivamento da execução caso não haja tal requerimento no prazo de 6 meses.

Realizadas a penhora e a avaliação após o requerimento do credor, o devedor será intimado do respectivo auto ou termo, na pessoa de seu advogado ou pessoalmente na falta deste, podendo oferecer a partir de então impugnação no prazo de 15 dias. O STJ tem entendido que é necessária a prévia garantia do juízo para que seja apresentada a impugnação.

No mais, a expropriação segue as regras já vistas para o processo autônomo de pagar quantia certa.

a) Impugnação: é o meio de defesa do devedor utilizado na fase de cumprimento de sentença. A maioria da doutrina entende que se trata de um incidente processual, e não de ação incidental. É oposta por simples petição, dando oportunidade para manifestação da parte contrária também no prazo de 15 dias, segundo posição doutrinária e jurisprudencial dominante. A impugnação poderá conter apenas as seguintes matérias - art. 475-L:

• Falta ou nulidade de citação, se o processo correu à revelia;

• Inexigibilidade do título: o título é inexigível quando ainda não se encontrar vencido, ou não ter sido implementada a condição necessária. Além disso, também é assim considerada a sentença fundada em lei ou ato normativo declarado inconstitucional ou incompatível por decisão do STF;

• Penhora incorreta ou avaliação errônea;

• Ilegitimidade das partes;

• Excesso de execução; neste caso, o devedor deve apontar o valor que entende correto, sob pena de não se admitir esta alegação;

• Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação executada, tais como compensação, novação ou transação, bem como prescrição, desde que supervenientes à sentença.

Este rol é taxativo, permitindo-se apenas excepcionalmente uma eventual discussão sobre matéria de ordem pública se ainda não acobertada por coisa julgada.

Depois da manifestação do credor quanto à impugnação, poderá haver uma fase de instrução, se necessária, e ao final o juiz decidirá. Se rejeitar a impugnação, dando prosseguimento da execução, haverá decisão interlocutória, e o recurso cabível é o de agravo de instrumento. Se for acolhida a impugnação com a extinção da execução, tratar-se-á de sentença, recorrível por apelação.

Em regra, a impugnação não suspende a execução, a não ser que haja fundamento relevante e demonstração de que o prosseguimento da execução poderá acarretar ao executado lesão grave e de difícil ou incerta reparação. Se a impugnação tiver efeito suspensivo, será processada nos próprios autos da execução. Caso contrário, será processada em autos apartados.

Ainda que a impugnação seja recebida no efeito suspensivo, se o credor prestar caução, a execução prosseguirá.

17 - Crimes contra o Patrimônio - Roubo

Crimes contra o Patrimônio

1) Introdução

2) Furto

3) Roubo - CP, art. 157

Trata-se da subtração de coisa alheia móvel mediante violência ou grave ameaça.

3.1) Espécies de Roubo

a) Roubo próprio - art. 157, caput: trata-se do crime em que o agente emprega violência, grave ameaça ou outro meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência, como meios para efetuar a subtração;

b) Roubo impróprio, ou roubo por aproximação - art. 157, §1º: é o crime  em que o agente, logo após subtrair a coisa, emprega violência física ou grave ameaça para assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa. O roubo impróprio é o furto que se transforma em roubo diante da aproximação da vítima ou de terceiro (ex.: percebendo que não á ninguém na casa, o agente nela ingressa para furtar; quando está saindo, a vítima chega, e ele então emprega violência ou grave ameaça para assegurar a detenção da coisa ou a impunidade do crime);

• O que distingue o roubo próprio do impróprio é que no primeiro, a violência ou grave ameaça são empregadas antes ou durante a subtração, enquanto que no impróprio, elas são posteriores à subtração.

3.2) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa, exceto o proprietário do bem, já que a coia deve ser alheia.

3.3) Sujeito Passivo

São vítimas do roubo tanto aquele que sofre a lesão patrimonial, como aquele que sofre violência ou grave ameaça.

3.4) Objeto Material

São objetos materiais a coisa alheia móvel e também a pessoa que sofre a violência ou a grave ameaça;

• A jurisprudência não tem admitido a aplicação do princípio da insignificância ao crime de roubo, ainda que o valor do bem seja irrisório. Isto se dá porque a pessoa humana que sofre violência ou grave ameaça também é objeto material desse crime, e jamais essa conduta será insignificante. Assim, não há roubo de bagatela;

• Roubo e crime impossível: suponha-se que o agente aponte a arma para a vítima e exige a entrega de dinheiro ou bens, constatando então que ela não tem nada consigo. Nessa hipótese, há duas correntes:

• Para uma, o agente responde por tentativa de roubo. Para essa corrente, o agente iniciou a execução ao realizar a grave ameaça ou a violência, sendo a ausência de bens a circunstância alheia à sua vontade que impede a consumação. Para essa corrente, sendo o roubo um crime complexo (subtração + ameaça ou violência), não há falar-se em crime impossível, pois o agente já realizou parte da conduta e conseguiu atingir um dos bens tutelados; 

• Para outra corrente, predominante, haverá crime impossível em relação ao roubo, pois este se trata de um crime predominantemente patrimonial, que se consuma com a subtração. Não havendo bem a ser subtraído, o crime não poderia ser consumado, caracterizando-se o crime impossível. Para essa corrente, o agente responderá apenas por ameaça, ou lesão corporal, ou vias de fato, etc.

3.5) Tipo Objetivo

A conduta é subtrair, exatamente como no furto. O que muda são os meios de execução:

a) Roubo próprio:

• Violência física (ou vis corporalis, ou vis absoluta, ou violência própria): consiste no emprego de força física contra a vítima, que configura vias de fato ou lesão corporal, com a finalidade de impedir ou vencer a sua resistência. Se houver morte da vítima, o crime será latrocínio;

• Questão da "trombada" ou subtração por arrebatamento: trata-se da conduta em que o agente se choca momentaneamente contra o corpo da vítima e subtrai bens que ela traz consigo, como bolsa, celular, etc. Neste caso, há duas correntes:

• O agente responde por roubo. Ainda que passageira e leve, houve emprego de violência. Ora, não existe furto onde há violência; 

• O agente responde por furto. Para esta corrente, na violência do roubo, o agente pretende subjugar a vítima, ou intimidá-la. Na "trombada" não há essa intenção, mas apenas a de poder arrebatar os bens. 

• O STJ, em geral, tem adotado a primeira corrente, mas com uma ressalva: se o contato com a vítima tiver a finalidade apenas de distraí-la, permitindo a subtração, o crime é furto (ex.: a vítima anda carregando um livro e o agente propositadamente esbarra na mão dela, que é distraída para pegar o livro, tendo a carteira furtada. Para o STJ, nessa hipótese é furto). Em qualquer outra situação, a trombada configura roubo;

• Questão da subtração de bem preso ao corpo da vítima: nesta hipótese, a violência não se dirige contra a pessoa da vítima, mas contra a coisa subtraída (ex.: o agente puxa uma corrente do pescoço da vítima):

• A corrente minoritária sustenta que a hipótese é de furto, pois no roubo a violência é dirigida contra a pessoa da vítima, e aqui a violência é apenas contra a coisa; 

• A corrente majoritária, inclusive no STJ é de que a hipótese configura roubo, pois a violência contra a coisa repercute na pessoa, que pode até ferir-se.

• Grave ameaça, ou violência moral, ou vis compulsiva: é a promessa de um mal sério e iminente, o que é avaliado de acordo com as circunstâncias do caso e as condições da vítima. Assim, por exemplo, uma ameaça séria para uma criança pode não ser séria para um adulto. 

• A arma de brinquedo, embora não configure causa de aumento de pena, é bastante para configurar a grave ameaça que caracteriza o roubo; 

• A ameaça pode ser explícita ou mesmo implícita. Assim, por exemplo, a jurisprudência afirma ser roubo a abordagem intimidatória à vítima ou na abordagem realizada por várias pessoas (ex.: adulto aborda criança na rua e simplesmente exige a entrega de seu celular; grupo de pessoas cerca a vítima sem proferir ameaça expressa exigindo seus pertences, etc.).

• Violência imprópria ou indireta: é o emprego de qualquer outro recurso capaz de reduzir a vítima à impossibilidade de resistência (ex.: sonífero), embriagar a vítima, hipnotizá-la, etc.;

• Para que haja roubo, é preciso que o próprio agente tenha concorrido para colocar a vitima nessa situação. Se ele já a encontra nesse estado, provocado por ela mesma ou por terceiro, e se aproveita disso para subtrair algum bem, comete furto (ex.: o agente encontra a vítima desmaiada ou embriagada e furta sua bolsa).

b) Roubo impróprio: o art. 157, §1º, prevê apenas a violência própria ou a grave ameaça. Portanto, a violência imprópria não é meio de execução do roubo impróprio. Suponha-se que o agente entra na casa da vítima para furtar, pega os bens e ao sair encontra vítima, jogando nela um spray sonífero que a impede de reagir. Nesse caso, ele responde por furto; 

• Se o agente furta e na fuga atira contra os policiais que o perseguem, se entre a subtração e os disparos não houve alteração de contexto, sendo um imediatamente após o outro, o agente responde por roubo impróprio, pois nesse contexto os disparos são a elementar desse roubo. Se decorre algum tempo e há uma alteração no contexto fático entre a subtração e os disparos, de forma que quando esses ocorrer o furto já se consumara há algum tempo, o agente reponde por furto em concurso material com resistência (art. 329) e eventuais lesão corporal, tentativa de homicídio ou homicídio consumado contra os policiais.

3.6) Elemento Subjetivo

É o dolo de subtrair com a finalidade de ter a coisa em definitivo (animus rem sibi habendi).

• No roubo impróprio, pode estar presente também, além da finalidade de assegurar a detenção da coisa, a finalidade de assegurar a impunidade (ex.: o agente entra na casa para furtar e antes de subtrair qualquer coisa percebe a vítima chegando, e emprega a violência para  fugir sem levar nada.. Trata-se de roubo impróprio;

• Embora a finalidade não tenha sido a de assegurar a detenção de coisa, ele agiu com dolo de assegurar a impunidade do crime (é roubo impróprio);

Questão do roubo de uso: suponha-se que o agente roube o bem apenas para uso momentâneo e em seguida o devolve à vítima (ex.: após o roubo ao banco, o agente entra em um carro ameaçando o motorista, mesmo que queira o carro apenas para fugir, restituindo-o à vítima). Há duas correntes a respeito:

• A corrente minoritária sustenta que na hipótese não há roubo por falta do ânimo de apossamento do bem. No exemplo dado, para essa corrente, se o agente fizer à vítima lhe dar fuga, ele responderá por constrangimento ilegal;

• A corrente majoritária entende que ele responde por roubo, pois o roubo é um crime complexo que não atinge apenas o bem jurídico patrimônio, mas também a integridade física ou a liberdade individual da vítima. Embora no roubo de uso o agente não tenha dolo de atingir o patrimônio, ele tem dolo de lesar a integridade física ou a liberdade individual da vítima.

3.7) Consumação

a) Roubo próprio: 

• Tal como ocorre no furto, a corrente hoje minoritária sustenta que o roubo próprio se consuma quando o agente obtém, ainda que por pouco tempo, a posse livre e desvigiada da coisa. Portanto, se imediatamente após a subtração ele for perseguido e preso, recuperando-se a coisa sem que ele tenha tido em nenhum instante a posse tranquila e desvigiada, para essa corrente ele responde por tentativa;

• A corrente que hoje é majoritária, inclusive no STF e STJ, afirma que o roubo se consuma no momento em que, cessada a violência ou a grave ameaça, ocorre a inversão da posse da coisa, ou seja, ela sai da esfera de disponibilidade da vítima e entra na do agente, não sendo necessário que este chegue a ter a posse tranquila e desvigiada da coisa. No exemplo em que o agente é perseguido e preso imediatamente, sendo a coisa recuperada, essa corrente entende que ele responde por roubo consumado. Só haverá tentativa se ele não obtiver a posse da coisa (ex.: ele aponta a arma e exige a carteira da vítima, que reage, vindo ele a fugir sem levar a carteira);

• Para as duas correntes, se os bens subtraídos ou uma parte deles não for recuperada, o roubo é consumado.

b) Roubo impróprio: é pacífico que o roubo impróprio se consuma no momento em que o agente emprega violência ou grave ameaça contra a vítima, ainda que ele não consiga assegurar a detenção da coisa ou a impunidade do crime. Assim, se ele for surpreendido pela vítima e empregar violência ou grave ameaça contra ela, ele responderá por roubo impróprio consumado, já que o resultado detenção da coisa ou impunidade do crime é desnecessário para a consumação. Assim, se ele empregou a violência ou a grave ameaça, ele responde por roubo impróprio consumado. Se não empregou, responde por furto tentado ou consumado:

• Se conseguir fugir com a coisa, o furto é consumado;

• Se não conseguir, é tentado;

• No entanto, uma corrente minoritária vislumbra a possibilidade de tentativa de roubo impróprio quando o agente inicia o emprego da violência mas é impedido de prosseguir (ex.: ele ergue o braço para agredir a vítima, mas é segurado por um terceiro).

3.8) Roubo Majorado ou Circunstanciado - art. 157, §2º

Embora nessas hipóteses muitas vezes o roubo seja chamado de roubo qualificado, essa expressão é equivocada, pois não se trata de qualificadoras, mas sim de causas de aumento de pena de 1/3 até 1/2.

• Emprego de arma - inciso I: a palavra arma abrange tanto as armas próprias como as impróprias:

• Armas próprias são os instrumentos cuja finalidade é ser arma, causar lesão (ex.: revólver, punhal, granada, espada, etc.); 

• Armas impróprias são os instrumentos feitos com outra finalidade, mas que podem ser utilizados para ferir (ex.: chave de fenda, tacos, peixeira, caibro, etc.); 

• Não basta o porte oculto da arma, sendo necessário seu emprego, seja para ferir, seja para ameaçar a vítima (ex.: se o agente exibir à vítima o revólver na cintura, ameaçando-a, a majorante está configurada); 

• A simulação de porte de arma (ex.: dedo no bolso) configura a grave ameaça que caracteriza o roubo, mas não a majorante do emprego de arma; 

• Arma de brinquedo ou simulacro de arma: é indiscutível que seu emprego basta para configurar a grave ameaça que caracteriza o roubo. No entanto, discute-se se ela configura a majorante do emprego de arma. A respeito disso, há duas posições: 

• A primeira afirma que a finalidade do legislador ao punir mais severamente o roubo com emprego de arma foi coibir essa conduta por causa do trauma e da inibição à reação que ela causa na vítima. Como a arma de brinquedo produz exatamente esses efeitos, ela configura a causa de aumento de pena. O STJ adotou por longo tempo essa posição, chegando a editar a Súmula nº 174: "No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena". Atualmente, a Súmula está revogada, e o STJ adota a segunda posição; 

• Na segunda posição, ao punir mais severamente o roubo com emprego de arma, o legislador levou em conta a maior potencialidade lesiva à vítima. Como a arma de brinquedo não tem potencialidade lesiva, ela não configura a majorante. Ademais, arma de brinquedo não é arma própria nem imprópria. Esta é hoje a posição amplamente dominante, inclusive nas cortes superiores 

• Se a arma for apreendida e periciada, constatando-se que ela era absolutamente inoperante, ou que estava totalmente desmuniciada, o STJ entende que não há potencialidade lesiva à vítima, e portanto a majorante não se configura; 

• Em resumo, a majorante só se configura se a arma for verdadeira, operante e municiada; 

• Apesar disso, o STJ e a jurisprudência amplamente majoritária entendem que a prova dessa majorante pode ser feita por qualquer meio, inclusive a mera palavra da vítima, não sendo necessária a apreensão e perícia da arma. Portanto, o STJ presume, quando a arma não é apreendida, que ela era verdadeira, operante e municiada.

• Concurso de pessoas - inciso II: aplica-se tudo o que já foi dito na qualificadora do concurso de pessoas do furto;

• Vítima em serviço de transporte de valores, e o agente conhece essa circunstância - inciso III: como se trata de "serviço", esta majorante não abrange o transporte ocasional, nem o transporte pela vítima de valores próprios, mas apenas alheios. Portanto, a majorante não se aplica à chamada "saidinha de banco", salvo se aquele é um serviço habitual da vítima e ela transporta valores de terceiros (ex.: office boy que todos os dias saca dinheiro da empresa e o leva ao patrão);

• Esta majorante foi incluída objetivando especificamente punir roubos a carros fortes; 

• A lei exige ainda que o agente conheça essa circunstância, ou seja, que ele atue quanto a isso com dolo direto. Se ele rouba por acaso alguém que estava em serviço de transporte de valores, ou mesmo se ele apenas desconfiava disso, a majorante não se aplica.

• Veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior - inciso IV: estudado no furto;

• Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo a sua liberdade - inciso V: se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo a sua liberdade;

• A redação do dispositivo deixa claro que após o tempo necessário à subtração, o agente, ao invés de liberar a vítima, ainda a mantém em seu poder (ex.: após separar os bens na casa para roubar, os agentes ainda permanecem por várias horas; para roubar o carro, os agentes levam a vítima consigo e circulam por longo tempo, etc.); 

• Em qualquer hipótese, a privação da liberdade não tem nenhuma finalidade estranha ao próprio roubo. Se, por exemplo, o agente resolve pedir dinheiro a um familiar da vítima para libertá-la, ele responde por roubo em concurso com extorsão mediante sequestro; se ele exige a senha dela e realiza saques em caixas eletrônicos, ele responde por roubo em concurso com extorsão.

Observação geral sobre as majorantes:

• Hipótese da pluralidade de causas de aumento de pena num mesmo roubo (ex.: roubo com emprego de arma, em concurso de agentes, mediante restrição da liberdade de vítima em serviço de transporte de valores): nessa hipótese, não há dúvida de que o roubo é mais grave. Por isso, grande parte da jurisprudência passou a entender que as majorantes deveriam levar o Juiz a optar pelo coeficiente de aumento (entre 1/3 e 1/2) de acordo com o número delas. Essa jurisprudência criou a seguinte progressão:

• 1 majorante = aumento de 1/3;

• 2 majorantes = aumento de 3/8; 

• 3 majorantes = aumento de 8/12; 

• 4 majorantes = aumento de 11/24; 

• 5 majorantes = aumento máximo de 1/2. 

• No entanto, o STJ não admite esse cálculo, e contra ele editou a Súmula nº 443: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes;

• Assim, a opção pelo coeficiente do aumento não pode ser baseada no número das majorantes, mas em suas circunstâncias concretas. Assim, por exemplo, se a majorante for apenas uma, mas de especial gravidade, o Juiz, desde que fundamente no caso concreto, pode fixar o aumento acima do mínimo (ex.: apenas a majorante do emprego de arma, mas esta é uma metralhadora; apenas o concurso de agentes, mas eles são 10; etc.);

• Sem a fundamentação concreta, com base apenas no número das majorantes, a pena não pode ser aumentada além do mínimo;

3.9) Concurso de Crimes

• Distinção entre roubo e extorsão: estes crimes se assemelham por serem ambos crimes patrimoniais praticados mediante violência ou grave ameaça. O que os distingue é o fato de que no roubo a colaboração da vítima é prescindível para que o agente obtenha a vantagem, ao passo que na extorsão, se a vítima não ceder e colaborar de algum modo com o agente, ele não obterá a vantagem (ex.: o agente aponta a arma para a vítima e exige a entrega da carteira - trata-se de roubo, pois se a vítima não entregar a carteira o próprio agente tem meio de subtraí-la; o agente aponta a arma para a vítima e exige a senha bancária para realizar um saque - trata-se de extorsão, pois se a vítima não fornecer a senha o agente não terá meios de obter a vantagem).

Segundo o STJ, se o agente subtrai bens da vítima mediante violência ou grave ameaça e exige a senha bancária, vindo a efetuar saque com seu cartão, ele responde por roubo em concurso material com extorsão - duas condutas, dois crimes;

• Se o agente, com um só ato de violência ou grave ameaça, subtrai bens de patrimônios diversos estando ciente desta circunstância, responderá por vários roubos, em concurso formal - uma conduta, vários crimes (ex.: agente ingressa em restaurante, aponta a arma para os clientes e subtrai bens de 10 deles. Ele responde por 10 roubos em concurso formal);

• Roubo e porte ilegal de arma: se o agente se armou objetivando praticar o roubo, ele responde apenas pelo roubo, que é o crime-fim, o qual, nessa hipótese, absorve o porte de arma, que é crime-meio. No entanto, se o agente se armou com outra finalidade e resolveu praticar roubo, responderá pelos dois delitos em concurso material, pois nessa hipótese o porte de arma não foi mero meio para a prática do roubo.

3.10) Roubo Qualificado - art. 157, §3º

O roubo é qualificado pelo resultado lesão grave ou morte. Quando ocorre morte, ele é chamado de latrocínio. Em ambas hipóteses, o resultado deve decorrer "da violência", o que significa a violência própria. Portanto, não se configurará a qualificadora se o resultado decorrer de grave ameaça ou de outro meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência (ex.: ameaçada pelo assaltante, a vítima sofre ataque cardíaco e morre; alérgica ao sonífero colocado em sua bebida, a vítima sofre um ataque anafilático e morre. Nesses exemplos, em que a morte não é resultado de violência própria, não há latrocínio. O agente responde por roubo simples ou majorado em concurso formal com homicídio culposo, ou com dolo eventual).

• No roubo qualificado, o resultado lesão grave ou morte tanto pode ocorrer a título de dolo como de culpa, desde que decorram de violência própria. Portanto, o emprego da violência é sempre doloso, mas o resultado qualificador tanto pode ser culposo como doloso, podendo o dolo ser direto ou eventual (ex.: diante da resistência da vítima, o sujeito atira em sua cabeça - latrocínio com resultado morto doloso; o agente agarra a vítima para roubá-la, e inadvertidamente a sufoca, causando sua morte - latrocínio com resultado culposo. Nessas hipóteses, cabe ao Juiz na dosagem da pena levar em consideração, no latrocínio, ou no resultado lesão grave, se esse resultado derivou de dolo ou de culpa);

• Por outro lado, se a violência que causa a lesão grave ou morte não foi dolosa, não há roubo qualificado (ex.: agente ingressa no automóvel da vítima pretendendo roubá-lo e a mantém em seu interior. Em dado momento, ele é surpreendido pela polícia e foge, vindo a capotar o carro e causar a morte da vítima. Nessa hipótese, ele responde por roubo não qualificado em concurso com homicídio culposo ou com dolo eventual).

a) Qualificado pelo resultado lesão grave: lesões graves são aquelas definidas no art. 129, §§1º e 2º. O roubo absorve as lesões leves. 

• Este roubo qualificado se consuma quando a vítima sofre a lesão grave, ainda que não haja subtração (ex.: vítima reage ao roubo e o agente dispara contra ela, fugindo em seguida sem levar nada e vindo a vítima a sofre lesão grave). O agente responde por roubo qualificado consumado;

• A tentativa só é possível na hipótese em que o agente pretendeu provocar a lesão grave e não conseguiu por circunstâncias alheias à sua vontade (ex.: diante da reação da vítima, o agente dispara várias vezes em suas pernas para aleijá-la, mas erra os disparos).

b) Qualificado pelo resultado morte (latrocínio): embora o crime provoque a morte, substancialmente é um crime patrimonial, razão pela qual a competência não é do tribunal do juri (Súmula nº 603-STF);

• No latrocínio, a morte é produto da violência empregada para a subtração. Sem isso, há concurso entre roubo e homicídio (ex.: o agente rouba a vítima e depois, quando já consumado o crime, resolve matá-la em um segundo momento, para que não o delate);

• Se o agente, por aberratio ictus (erro na execução), errar o tiro que era direcionado à vítima e atingir seu comparsa, ele responderá por latrocínio - art. 73;

• A morte tanto pode ocorrer na vítima patrimonial como em terceiro;

• Se o agente, com dolo de matar, executa a vítima e depois de sua morte aproveita para subtrair bens, não comete latrocínio, mas homicídio em concurso material com furto. A vítima morta é vítima do homicídio, mas não da subtração, pois ela já estava morta quando esta ocorreu. São vítimas do furto os herdeiros da vítima morta;

• Concurso de agentes no latrocínio: se dois agentes combinam a prática de um roubo, e um deles mata a vítima, o outro também responde por latrocínio, pois a morte da vítima é um desdobramento do próprio roubo. No entanto, se dois agentes combinam a prática de um furto e, diante da aproximação da vítima, um deles a mata, o outro responderá por furto, pois incide na hipótese a cooperação dolosamente distinta do art. 29, §2º;

• Consumação e tentativa: podem ocorrer quatro hipóteses: 

• Subtração consumada + morte consumada = latrocínio consumado; 

• Subtração tentada + morte tentada = tentativa de latrocínio; 

• Subtração consumada + morte tentada = tentativa de latrocínio (ex.: a vítima reage ao roubo, o agente dispara pretendendo matá-la, mas erra o tiro e foge levando o bem); 

•  Subtração tentada + morte consumada = latrocínio consumado - Súmula nº 610-STF (ex.: diante da reação da vítima, o agente a mata e foge sem levar nada). Nessa hipótese, segundo o STF, embora o agente não tenha conseguido efetuar a subtração, ele tirou da vítima um bem tão importante que é irrelevante o fato de não ter tirado seus bens.

• O latrocínio é crime hediondo - Lei nº 8.072/90, art. 1º, II.

As causas de aumento de pena do §2º somente se referem ao roubo próprio ou impróprio do caput ou do §1º, que vêm antes, e não ao roubo qualificado do §3º, que vem depois. Assim, por exemplo, se houver roubo com lesão grave ou latrocínio com emprego de arma, em concurso de agentes, etc., não incidirão as causas de aumento de pena, mas o Juiz levará essas circunstâncias em consideração na dosagem da pena base

12 - Processo de Conhecimento - Recursos em Espécie - Agravos

1) Apelação

2) Agravos - CPC, art. 522 e ss.

É o recurso a ser interposto diante de uma decisão interlocutória em ambos os graus de jurisdição.

É da natureza do recurso de agravo a finalidade de questionamento das decisões interlocutórias, assim entendidas  aquelas que sejam próprias do figurino do art. 162. Assim, o agravo se destina à contestação que resolve questões incidentes, sejam elas de caráter processual ou de mérito;

• Uma decisão interlocutória pode dizer respeito ao mérito nas hipóteses do art. 273 (antecipação de tutela);

• Mesmo assim, vale lembrar a possibilidade de que este recurso venha a ser manejado em alguns casos de despacho, que como se sabe não tem caráter de decisão, tampouco de decisão interlocutória. O que ocorre, apesar da regra clara do art. 504, é que em algumas situações o despacho se converte em decisão, mesmo porque acarretam ônus às partes;

• Discute-se bastante na atualidade se o "cite-se" é um mero despacho ou tem natureza de decisão. A respeito deste tema, aliás, existe o entendimento bastante cristalizado no sentido de que em algumas situações esse despacho tem natureza de decisão. Para constatar a realidade desta afirmação basta cogitar da hipótese de despacho que recebe a inicial em uma ação civil pública promovida em razão de ato de improbidade, por meio do qual o Juiz rejeita a defesa preliminar do réu. Inegável que nesta situação não se trate mais de um despacho, mas sim de uma decisão, o que viabilizará o recurso de agravo.

Assim, agravo é uma denominação genérica para diversas modalidades de recurso que tenham por objeto uma decisão interlocutória. Avaliando o CPC, será possível perceber pelo menos três espécies de agravo previstas pelo legislador.

São, pois variadas as possibilidades do recurso, manejável tanto frente a decisões de 1º quanto de 2º grau.

2.1) Agravo Retido - art. 523

Trata-se de recurso de agravo a ser interposto no prazo legal, cuja apreciação pelo tribunal será postergada para momento posterior à sentença, quando haja recurso de apelação interposto por qualquer das partes.

a) Cabimento: terá lugar sempre que não houver urgência no conhecimento da matéria pelo tribunal. Em outras palavras, sua possibilidade deve ser medida tomando-se por base o art. 558, que trata de situações de urgência que justificam o conhecimento imediato e a deliberação desde logo por parte do tribunal. O que se quer dizer é que o agravo retido terá lugar sempre que não se cuidar de hipótese de decisão prevista no art. 558.

b) Modalidades: o art. 523 esclarece a existência de duas de modalidades de agravo retido, e a diferença entre ambos reside na forma e no prazo para a interposição:

• Agravo retido de decisões proferidas normalmente no processo: nessa modalidade, o que se ataca é uma decisão proferida nos autos, no curso do processo, ou seja, ele visa a decisões que não tenham sido proferidas na audiência de instrução e julgamento. O prazo de sua interposição é de 10 dias, contados a partir da publicação da decisão. Recebido o recurso pelo Juiz, deverá dar vistas à parte contrária para as contrarrazões, após o que deverá pronunciar-se sobre eventual retratação. É entendimento corrente o de que, sendo improvável a retratação, o agravado poderá contrarrazoar o recurso no instante em que se processar a eventual apelação. Se, ao contrário, houver a forte possibilidade da retratação, as contrarrazões deverão ser providenciadas no prazo de lei;

• Agravo retido de decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento: também chamado de agravo retido oral, que segundo o art. 523, §4º, quando a decisão interlocutória for proferida durante a audiência de instrução e julgamento, o agravo retido deverá ser interposto oralmente e imediatamente. Chama-se a atenção, neste caso, para o diferencial em relação ao prazo de interposição, já que o legislador exige a interposição imediata do recurso durante a audiência. Frisa-se, também, que não se admite aí a interposição escrita, já que o agravante terá de verbalizar as suas razões para que sejam consignadas no termo de audiência. Note-se que uma vez presente a parte contrária, suas contrarrazões também deverão ser verbalizadas no ato da audiência, devendo o Juiz apreciar o recurso e decidir na mesma ocasião por sua retratação ou não em relação à decisão impugnada. Assim, e a título de exemplo, se em audiência de instrução o Juiz indefere uma prova que a parte requerente julgue essencial, o agravo retido deverá ser imediatamente interposto, através da verbalização de razões e contrarrazões;

• Agravo retido oral em outras audiências: autores trazem pra a doutrina uma discussão sobre o agravo retido oral, mais especificamente no que diz respeito a seu cabimento exclusivo em face de decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução em julgamento. Em verdade, entendem eles que a hipótese não pode ficar restrita a decisões proferidas na audiência de instrução, defendendo a ideia de sua possibilidade também quando a interlocutória for proferida em audiência de justificação ou na própria audiência preliminar. Entendem, assim, que o princípio da oralidade justifica a extensão dessa possibilidade às decisões tomadas em outras audiências.

c) Admissibilidade e conhecimento: o art. 523, §1º, dispõe que o conhecimento do agravo retido pelo tribunal, e portanto sua admissibilidade, ficará condicionado à reiteração de seus termos pela parte recorrente durante o processamento de eventual recurso de apelação. Essa reiteração há de ser expressa, sob pena do não conhecimento/apreciação do recurso. Nessa hipótese de agravo, portanto, o legislador adiciona mais esse requisito de admissibilidade, de cumprimento obrigatório pelo agravante;

• Discute-se as possibilidades de apreciação de um agravo retido na hipótese do "recurso necessário" do art. 475, quando nenhuma das partes tenha interposto recurso voluntário. Quais as possibilidades de seu reconhecimento? Como se sabe, nessa hipótese, e uma vez que não haja recurso voluntário, inexistirá oportunidade para a reiteração expressa dos termos do agravo retido. Assim, o problema se encontra na possibilidade de o tribunal dele conhecer ainda assim. A única resposta plausível para esta questão é aquela segundo a qual a apreciação do agravo retido poderá ser feita, neste caso, pelo tribunal caso ele notifique o agravante para pronunciar-se expressamente sobre a reiteração. Esta matéria ficará à cargo do relator, que somente tomará esta providência quando reconhecer a relevância da matéria suscitada pelo recorrente;

• O agravo retido independe de preparo - art. 522, §1º, e permanecerá entranhado nos autos principais, e não em caderno apartado.

d) Efeitos: o agravo retido notoriamente não efeito suspensivo. A decisão que ele ataca não exige urgência na revisão. Conta, porém, com o natural efeito devolutivo da matéria impugnada, tanto quanto com o efeito regressivo, já que ao Juiz se permite a revisão da própria decisão. 

2.2) Agravo de Instrumento - arts. 522, 524 e ss.

Trata-se de agravo destinado impugnação de decisões interlocutórias de primeiro grau, cuja revisão exija urgência, nos termos do art. 558.

Nessa modalidade, o agravo tem a denominação 'de instrumento' frente à necessidade de formação de um instrumento próprio (autos ou caderno processual autônomo) para seu regular processamento, já que os autos principais permanecerão em cartório e em normal andamento.

a) Cabimento: decisões interlocutórias, como aquelas de consequências previstas pelo art. 558, de modo a existir urgência no seu conhecimento e apreciação pelo Tribunal. Dessa maneira, quando uma decisão interlocutória impuser a prisão de alguém, ou ainda determinar o pagamento de certa quantia imediata em dinheiro, ou em situações congêneres (art. 558), será o caso de agravo de instrumento.

• Conversão: como consequência da interposição frente a uma decisão que não se enquadre nessas hipóteses do art. 558, conforme se vê do art. 527, II, o relator deverá determinar a conversão do instrumento em agravo retido, restituindo os autos à origem;

• Como conclusão, fica certo, pela legislação processual, que há hipóteses específicas para o cabimento do retido, que são absolutamente distintas daquelas previstas para o agravo de instrumento;

• Quanto aos despachos, a regra fundamental para sua recorribilidade é a do art. 504, que ordinariamente não permite recursos contra despachos. Mas a orientação majoritária na jurisprudência e na doutrina é no sentido de se flexibilizar a proibição, já que alguns despachos geram inegavelmente um gravame para a parte, não se podendo, nesses casos, evitar a possibilidade do recurso para que se assegure o devido processo. Por isso, é conhecida uma discussão sobre o despacho "cite-se", que diz respeito ao recebimento da inicial, pois em algumas situações, apesar de aparente manifestação ordinatória do processo, traz em si uma carga a gerar gravame para uma das partes (ex.: ação civil pública por improbidade administrativa, cuja Lei nº 8.429/92 garante ao acionado o direito a uma defesa preliminar antes do recebimento da inicial. Assim, quando o Juiz, após esta mesma defesa, recebe a inicial mandando citá-lo, não deixa dúvidas quanto a ter feito um juízo sobre a possível culpabilidade do agente público. Logo, este não é um mero despacho de recebimento da inicial, por impor um gravame ao réu, motivo pelo qual é amplamente aceito o agravo de instrumento como meio de sua impugnação - art. 16, §10).

b) Efeitos do agravo de instrumento:

• Devolutivo: o primeiro efeito a ser registrado é o devolutivo, já que ao Tribunal se devolverá o exame da matéria impugnada;

• Regressivo: outro efeito marcante no agravo de instrumento é o regressivo. Como se sabe, trata-se de efeito que permite ao Juiz retratar-se da decisão anterior quando convencido dos bons argumentos do recorrente. É efeito tradicional desse tipo de recurso. Apesar da interposição ser feita diretamente no Tribunal, o Juiz pode retratar-se, já que a lei obriga o agravante a juntar nos autos principais, no juízo de origem, e no prazo de 3 dias, petição de juntada das cópias da interposição do recurso com as respectivas razões. À vista desta petição, o Juiz poderá rever a própria decisão ante os argumentos utilizados pelo agravante, tanto quanto terá elementos para prestar informações ao relator, nos termos do art. 527, IV. Importa dizer também que a obrigação do agravante de peticionar informando a interposição do recurso é exigência prevista no art. 526. Caso ele deixe de cumprir essa determinação legal, poderá sofrer consequências graves, tais como a não admissão do recurso. Para que isso aconteça, porém, será imprescindível que o agravado faça requerimento específico neste sentido, comprovando o descumprimento da regra do art. 526;

• Suspensivo: como é próprio dos recursos de agravo, não se cogita, no seu caso, de efeito suspensivo. Por óbvio, não faria sentido a outorga legal desse efeito, já que ele prejudicaria o andamento normal do processo, influindo negativamente no princípio da duração razoável do processo. Embora seja essa a norma geral, não se pode destacar a ocorrência de situação em que a execução de uma decisão interlocutória possa acarretar lesão irreparável. Por esse motivo, embora não haja um efeito suspensivo ope legis, o legislador destina poderes ao relator do recurso para conceder esse efeito em situações especiais, nais quais se vislumbre a urgência. Por isto mesmo, o art. 527, IV, c/c art. 558 autorizam o relator a conceder o efeito suspensivo, mediante requerimento do agravante, quando a decisão possa gerar lesão irreparável ou irreversível, havendo relevante fundamentação para o recurso. Nesse último caso, existirá uma urgência que não pode ser ignorada pelo relator ante a verossimilhança dos fundamentos jurídicos do recurso. 

c) Processamento - arts. 527 a 529, 547 e ss.

O recurso será interposto diretamente no tribunal, onde deverá ser, incontinenti, distribuído à respectiva câmara e relator - art. 527, caput. A partir desse momento, o relator passará a desempenhar frente ao agravo, e de modo imediato, as atividades exigidas pelo art. 527, na mesma ordem estabelecida ali pelo legislador. Sendo assim, deverá proceder da seguinte maneira:

• Apreciação da possibilidade de negativa de seguimento: nesse primeiro momento, o relator deverá avaliar se não é o caso de negar seguimento ao recurso, o que lhe será obrigatório fazer quando presente uma das seguintes hipóteses:

• Recurso manifestamente inadmissível, situação que ocorre quando for evidente o não cabimento do recurso (ex.: agravo interposto a destempo, ou quando por seu intermédio se quer impugnar um mero despacho, etc.); 

• Manifesta improcedência do recurso, situação em que o agravante recorre valendo-se de argumentos juridicamente inadmissíveis. Igualmente, a solução deverá ser a mesma em hipótese de agravo prejudicado, situação em que se registra uma manifesta inutilidade da apreciação do recurso e seu eventual julgamento (ex.: o relator, ao despachar pela primeira vez, vê nos autos comunicação do juízo de origem, que lhe informa da retração do magistrado no que se refere à decisão agravada. Obviamente, não haverá nesse caso motivos para apreciação do recurso, que restará prejudicado); 

• Quando nas respectivas razões o recorrente defender, contra a decisão impugnada, teses que se encontrem em confronto direto com entendimento majoritário da corte, ou ainda com súmula do STF, ou do STJ, ou ainda de outros tribunais superiores. Nesse caso, o recurso será inadmissível porque suas razões afrontam a integridade do sistema jurídico, uma vez que se colocam em "oposição franca a precedentes obrigatórios".

• Apreciação do cabimento do recurso: quando não seja o caso da decisão exigida pelo art. 557, I,  o relator passará a examinar o cabimento do recurso levando em conta o tipo de decisão que o agravante pretende impugnar. Nesse instante, o relator deverá observar se a decisão agravada se enquadra em um dos modelos de decisão atacáveis pelo agravo de instrumento. Segundo o legislador, três modalidades de decisão interlocutória admitem o agravo nessa modalidade:

• Decisão que reclame urgência na apreciação da matéria, conforme o art. 558; 

• Decisão que julgue inadmissível na origem o recurso de apelação interposto; 

• Decisão que diga respeito aos efeitos em que a apelação é recebida.

• Tal como se encontra devidamente estabelecido, quando a decisão não se enquadre em um desses três figurinos, não será caso de agravo de instrumento. Por isto mesmo, se o relator conclui não se tratar de hipótese de agravo de instrumento, o art. 527, II, o obriga a converter o recurso em agravo retido, restituindo os autos imediatamente à origem para a anexação aos autos principais.

• Apreciação da possibilidade de concessão do efeito suspensivo ou de antecipação de tutela recursal: sendo admissível o recurso, caberá ao relator, conforme o art. 527, III, apreciar as possibilidades de concessão do efeito suspensivo ou de antecipação da tutela recursal. Observe-se que ele apenas apreciará tais alternativas caso o agravante tenha feito requerimento expresso em um sentido ou em outro. Importa esclarecer o ponto de distinção entre as duas medidas colocadas à disposição do relator nesse momento:

• A concessão do efeito suspensivo é uma espécie de medida cautelar destinada à obstrução da execução da decisão interlocutória impugnada. Nesse caso, ante a probabilidade de que a decisão recorrida venha a ocasionar lesão irreparável, o relator, sem enfrentar o mérito direto do recurso, acautela a situação jurídica da parte evitando esta consequência;

Quanto à decisão prevista no art. 527, I: se o relator nega seguimento ao agravo liminarmente em função de um dos motivos enumerados no dispositivo, restará ao agravante a possibilidade de um recurso previsto pelo art. 557, §1º. Trata-se de agravo interno, endereçado à turma julgadora encarregada da apreciação final do recurso. Nessa hipótese, o pleito será pela reversão da decisão e recebimento do recurso para o seu regular processamento. Naturalmente, bastarão as razões para a apreciação da hipótese pela turma julgadora, uma vez que o agravado ainda não foi notificado para responder ao recurso. Aliás, cabe agravo interno da decisão do relator referida no art. 557, §1º-A.

• Na antecipação da tutela recursal, o relator tomará por base as conhecidas disposições do art. 273, realizando uma apreciação do mérito recursal para, embora em cognição limitada, antecipar a tutela pretendida frente à verossimilhança da fundamentação jurídica da pretensão.

2.3) Agravo Interno - art. 557, §1º

Nas hipóteses de decisão do relator com base no caput do art. 557, caberá esse recurso a própria turma julgadora, no prazo de 5 dias, tudo de acordo com seu §1º. Nessa hipótese, o relator poderá, caso convencido, rever a própria decisão, caso em que o agravo voltará a ter tramitação normal. Do contrário, ele simplesmente fará um relatório e levará o processo à mesa para conhecimento e deliberação. Provido o agravo interno, o recurso voltará ao seu caminho natural.

a) Conversão em agravo retido: segundo o art. 527, II, não se tratando daquelas hipóteses em que caiba uma solução de plano para o recurso, o relator deverá apreciar se é ou não caso de convertê-lo em agravo retido. Fique certo de que essa possibilidade só existirá se houve uma enganada interposição do agravo de instrumento, ou seja, se mesmo ante à ausência de urgência, a parte o interpôs, contrariando as diretrizes do art. 522 e 524. Então, o relator converterá o recurso caso entenda que a decisão impugnada não é daquelas capazes de provocar lesão grave ou irreparável, na forma do art. 558. Decidindo assim, caberá a ele restituir os autos à origem.

b) Efeito suspensivo e antecipação de tutela: caso não seja a hipótese de conversão do recurso, o relator estará em vias de deliberar sobre eventual efeito suspensivo para o agravo, ou a concessão de tutela antecipada recursal. Essa situação é prevista pelo art. 527, III:

• Efeito suspensivo: o recorrente, caso deseje, poderá pleitear que o relator lhe conceda o efeito suspensivo para o recurso. A autorização para tanto vem no art. 558, que estabelece essa possibilidade diante de hipóteses que possam significar grave risco de lesão irreparável se a interlocutória vier a ser executada. Assim, o legislador prevê que a parte poderá propor a concessão desse efeito quando a decisão puder ensejar:

• A prisão civil do agravante; 

• A adjudicação de direitos reais sobre bens imóveis; 

• A remissão de bens; 

• O levantamento de importância sem caução; etc. O rol é exemplificativo; 

• Antecipação de tutela recursal: a lei processual concede também ao relator poderes para antecipar a tutela recursal pretendida. É certo que esta decisão, nos moldes do que diz o art. 273, significará o adiantamento da tutela recursal em razão da verossimilhança do direito disputado no recurso. Como sabido, o juízo de verossimilhança, embora calcado em uma cognição sumária, significa algo além da mera constatação das situações de urgência, já que, em última análise, significa um juízo de elevada probabilidade de que a parte recorrente tenha razão.

Caso o relator delibere na forma apregoada pelos incisos II e III, não haverá recurso cabível. O máximo que se autoriza é o pedido de reconsideração que a parte prejudicada poderá formular caso entenda conveniente. Essa é a regra do art. 527, Parágrafo único. O que se conclui, portanto, é que a reversão da decisão, nesses casos, somente poderá advir do julgamento final pela turma julgadora. 

c) Contraditório, recursos e decisões do relator: como se viu, das decisões do relator ancoradas no art. 527, I, combinado com o art. 557, caberá sempre o agravo interno. Didier, diante disso, é um dos autores a discutir se caberia contraditório nesse recurso. O que se quer saber é se o agravado precisará ser notificado para expor a sua opinião sobre as razões do agravo interno, a fim de garantir a permanência da decisão monocrática. O referido autor, por exemplo, é dos que pensam na necessidade da instauração do contraditório. Ele invoca o princípio cooperativo, que torna ainda mais intenso o contraditório, de tal modo a exigir que nenhuma decisão seja prolatada sem a efetiva manifestação das partes. Não há unanimidade a respeito, e a opinião majoritária não indica esse caminho necessariamente. Diz o legislador que após o relator examinar os autos com vistas às questões mencionadas, terá ele em seu despacho inicial a possibilidade de requisitar informações junto ao juízo de origem, mandando notificar também o agravado para que apresente as contrarrazões no prazo de lei. Caso deseje o relator, poderá dispensar as informações do juízo de origem, o que acontecerá quando as informações essenciais sobre a hipótese já se encontrem entranhadas. Importa referir, ainda, que o MP deverá ser notificado para vir ofertar parecer, quando seja o caso de sua intervenção como custos legis - art. 82.

d) Providências para o julgamento: segundo o art. 528, o relator deverá, no prazo máximo de 30 dias posteriores à intimação do agravado, encaminhar os autos pedindo inclusão na pauta para julgamento.

e) Intercorrência: o que sucede quando o Magistrado que atua no juízo de origem informa ao tribunal do fato de ter revisto a própria decisão impugnada ou que a ação em trâmite por ali já foi definitivamente julgada?

• Retratação do Magistrado na origem: quando o Juiz informa ao relator que se convenceu das razões do recurso e retratou-se da decisão anterior, alternativa não restará senão a de se julgar o agravo prejudicado, nos termos previstos pelo art. 529;

• Informação do juízo de origem sobre a prolação da sentença antes do julgamento do agravo: neste caso, a situação é um pouco mais complexa. Pode-se dizer que nem sempre essa informação irá acarretar o fato de se dar o agravo por prejudicado. São duas as possibilidades de solução:

• Impedimento ao julgamento do agravo: para uma corrente muito sólida, inclusive na jurisprudência, a sentença proferida no processo em que o agravo teve origem deve gerar um obstáculo ao seu julgamento. A ideia central, neste caso, é a de que a decisão final poderá ensejar recurso de apelação, diante do qual todas as questões discutidas ao longo do processo estarão devolvidas ao conhecimento do tribunal, e entre elas, também, aquela referida no agravo. Por esse motivo, seria inútil julgá-lo, e o melhor a se fazer é aguardar a apelação para um tratamento da matéria. Por isto, em muitos casos, os tribunais julgam prejudicado o agravo diante da notícia do proferimento de sentença; 

• Apesar da alternativa referida, há casos em que não seria correto evitar o julgamento do mérito do agravo apenas por haver sentença proferida. Não se pode esquecer que o mérito do recurso de agravo pode dizer respeito a invalidade processual grave ou situação similar, diante da qual o melhor a fazer será julga-lo efetivamente, ainda que disso decorra o perecimento da sentença. Por essa razão, alguns autores recomendam que cada caso deve ser analisado em suas particularidades, não se dando à decisão que julga prejudicado o agravo um caráter de única alternativa possível diante desse quadro.