12 - Erros: Tipo, Proibição, Pessoa, Execução e Descriminantes Putativas

1) Erro de Tipo - CP, art. 20

Também chamado "erro de cenário", pois o agente interpreta mal a realidade. O agente não sabe o que está fazendo (ex.: não sabe que a coisa é alheia; não sabe que está matando alguém; não sabe que está casando com uma pessoa já casada, etc.).

• Não confundir com erro de direito (error juris nocet; ignorantia legis neminen excusat) - CP, art. 21, (primeira parte): o desconhecimento da lei é inescusável. LINDB, art. 3º;

• Exceção: LCP, art. 8º: no caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada

O erro de tipo versa sobre os elementos da conduta típica, correspondendo a todo erro do agente que incida sobre os elementos constitutivos e essenciais da figura criminosa. Esse erro deve-se ao fato de que o equívoco do agente incide sobre um dado da realidade, que se encontra descrito em um tipo penal. 

O erro de tipo possuía, até 1984, o nome de "erro de fato", exatamente pelo motivo de incidir sobre os elementos fáticos do tipo penal. Com a adoção do erro de tipo, houve uma ampliação desse objeto, pois ele abrange além dos elementos fáticos, os elementos jurídicos do tipo penal. 

A consequência do erro de tipo irá variar conforme a categoria a que ele pertencer. O erro de tipo pode ser:

a) Invencível, inevitável, ou escusável: haverá exclusão do dolo e da culpa; o fato será atípico (ex.: atirar em companheiro de caçada escondido na moita);

b) Vencível, evitável ou inescusável: haverá exclusão do dolo, e o agente responderá por crime culposo se houver previsão (ex.: teste de arma de fogo de forma negligente, em local inadequado, causando homicídio).

2) Erro de Proibição - CP, art. 21

Diferentemente do erro de tipo é a previsão do erro de proibição, ou erro sobre a ilicitude do fato. Neste, o agente não se equivoca sobre os elementos fáticos que integram o tipo, mas do contrário, o agente erra com relação à norma. O erro não se passa no meio externo; o erro se passa na cabeça do agente.

O erro do agente está ligado à norma, pois o agente pensa que a norma permite, quando na verdade ela proíbe, daí o nome "erro de proibição". Como esse erro diz respeito à ilicitude do fato (e a potencial consciência da ilicitude é um dos elementos da culpabilidade), o erro sobre um dos elementos da culpabilidade irá afastá-la, e o agente será, em regra, isento de pena. O erro de proibição é o lado inverso, o pólo oposto à potencial consciência da ilicitude (tratado no estudo estrutural da culpabilidade).

O erro de proibição pode ser:

a) Invencível, inevitável ou escusável: o agente estará isento de pena (ex.: sujeito pratica sexo com louca sem saber desta condição);

b) Vencível, evitável ou inescusável: o agente irá responder pelo evento, mas terá sua pena diminuída de 1/6 a 1/3 (ex.: sujeito pratica sexo com louca consciente de que ela é louca, mas sem saber que seu consentimento não tem valor legal - dependia de autorização do representante).

3) Descriminantes Putativas - CP, art. 20, §1º

Trata-se do chamado "erro permissivo", que é aquele erro que exclui a reprovabilidade da ação. O agente sabe o que faz, mas ele supõe equivocadamente que estaria permitido. O agente imagina viver uma situação em que sua conduta seria justificada por uma excludente de antijuridicidade, mas essa situação, de fato, não existe.

Neste caso, ao invés de ser excluída a tipicidade, será excluída a reprovabilidade da conduta.

As descriminantes putativas possuem três frentes a serem observadas:

a) Erro sobre a existência de uma causa de justificação: erro de proibição (ex.: legítima defesa da honra, que não é legítima, não existe);

b) Erro sobre os limites de uma causa de justificação: erro de proibição (ex.: legítima defesa depois de meia hora da agressão);

c) Erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação: erro de tipo (ex.: sujeito atira em desafeto que supôs estar armado).

A descriminante putativa isenta o agente de pena (ou seja, atua no campo da culpabilidade).

Apesar dessa solução, nosso legislador fez uma opção diversa ao enquadrar essa matéria no erro de tipo (que exclui dolo), mas com a solução do erro de proibição (que isenta de pena). Isso se deve àquilo que está disposto no item 17 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral (1984), em que o legislador adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. Essa teoria é uma subespécie da Teoria Normativa Pura ou Extremada da Culpabilidade. Ambas teorias tratam os elementos da culpabilidade da mesma forma, isto é:

• Imputabilidade;

• Potencial consciência da ilicitude; 

• Exigibilidade de conduta diversa.

Para ambas teorias, o agente deverá responder como crime culposo se a descriminante putativa for por erro inescusável; e para ambas teorias, o agente deve ser absolvido se a discriminante putativa for por erro escusável (erro plenamente justificado).

O que muda entre elas é o fundamento da absolvição:

• Para a Teoria Extremada ou Normativa Pura: o agente é absolvido por erro de proibição (isenta de pena);

• Para a Teoria Limitada da Culpabilidade (adotada no CP): o agente é absolvido por erro de tipo (exclui o dolo).

Daí surgiu toda a confusão nessa matéria: isenção de pena (descriminantes putativas) deveria estar dentro das hipóteses de erro de proibição  - art. 21 (que isenta de pena), e não dentro de erro de tipo - art. 20 (que exclui o dolo). Esta medida está sendo adotada no Projeto do NCP, em que o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade (isentando de pena) - NCP, art. 32, §3º.

• Trocando em miúdos, o art. 20 trata da exclusão do dolo (bojo da tipicidade), mas seu §1º fala de uma isenção de pena (bojo da culpabilidade), tema este que é tratado no art. 21.


Exposição de Motivos da Parte Geral do CP:

17. É, todavia, no tratamento do erro que o princípio nullum crimen sine culpa vai aflorar com todo o vigor no direito legislado brasileiro. Com efeito, acolhe o Projeto, nos arts. 20 e 21, as duas formas básicas de erro construídas pela dogmática alemã: erro sobre elementos do tipo (Tatbestandsirrtum) e erro sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum). Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada “teoria limitada da culpabilidade” (“Culpabilidade e a problemática do erro jurídico penal”, de Francisco de Assis Toledo, in RT, 517:251).

Finalmente, no art. 20, §2º, está a previsão sobre o erro determinado por terceiro: neste caso, o terceiro irá provocar o erro do agente. Se esse erro for inevitável, somente o terceiro irá responder. De outra parte, se esse erro for evitável, irão responder o agente e o terceiro, e se havia dolo de ambos, haverá concurso de agentes, já que o crime é único. 

4) Erro sobre a Pessoa - CP, art. 20, §3º

Nessa modalidade, o agente não se equivoca acerca do meio de execução ou do modo. O engano do agente está relacionado à própria pessoa visada (ex.: vítima confundida).

• Neste caso, serão transportadas as características da pessoa visada para a pessoa atingida, seja para beneficiar, seja para agravar a situação do réu;

• O erro está na cabeça do agente (ex.: atira em anão adulto achando que é uma criança; a pena será aumentada em 1/3 em razão da pessoa visada ser menor de 14 anos - art. 121, §4º).

5) Erro na Execução ou Aberratio Ictus - CP, art. 73

O art. 20, §3º (erro sobre a pessoa), não se confunde com o art. 73. Aqui, por um desvio no golpe ou imperícia, o agente atinge pessoa diversa (ex.: atira com a bazuca ao contrário).

• Neste caso, a solução será a mesma do erro sobre a pessoa: serão consideradas as características da pessoa visada, e não da atingida;

• O erro não está na cabeça, mas "na mão" do agente (ex.: quer atirar em criança, mas erra e acerta adulto: a pena será aumentada em 1/3 em razão da pessoa visada ser menor de 14 anos, ainda que ela não tenha sido atingida).