22 - Culpabilidade

Culpabilidade

1) Introdução

É o juízo de merecimento da pena. 

Antigamente, vigorava em nosso sistema penal a responsabilidade penal objetiva, isto é, a imposição de pena com base no simples nexo causal entre o comportamento do agente e o delito, independentemente de dolo ou culpa. Esse modelo vigorou no Brasil até 1984, pois nos crimes agravados pelo resultado o agente respondia pelo resultado mais grave mesmo que não tivesse dolo ou culpa. Era o sistema versari in re illicita (ex.: agente agredia mulher grávida, mas desconhecendo a gestação; se houvesse aborto, ele responderia pela lesão gravíssima - CP, art. 129, §2º, V - independentemente da existência de dolo ou de culpa de sua parte). 

Com a reforma de 1984, foi introduzido o art. 19, que prevê o delito preterdoloso, e para responder por esse resultado mais grave, o agente deveria causá-lo ao menos culposamente. No exemplo dado, o agente responderia por lesão simples (ele não conhecia a gravidez). Significava dizer, portanto, que o nosso sistema consagrava responsabilidade objetiva em direito penal. Isso mudou, mas hoje ainda é possível observar "três" (na verdade dois) casos de responsabilidade penal objetiva, que são as seguintes:

• A responsabilidade sucessiva ou em cascata da revogada lei de imprensa: isso porque quando a matéria não era assinada, a própria lei indicava uma ordem sucessiva às pessoas responsáveis pelo delito. Estando a lei revogada, este apenas ERA um caso;

• Crime de rixa com resultado morte ou lesão - CP, art. 137, Parágrafo único: todos os rixosos respondem por essa rixa com resultado morte; já aquele que provocou a morte responde por rixa simples em concurso com homicídio;

• Embriaguez voluntária; culposa; ou pré-ordenada, em que, no momento da conduta o agente não tem consciência daquilo que estava fazendo, mas responde pelo fato com base na teoria actio libera in causa, em que haverá um retrocesso no tempo alcançando o agente no momento em que ele se colocou a beber, e não no momento da conduta.

Para FMB e LFG, esses casos são inconstitucionais, pois eles presumem culpa, quando na verdade a culpa deve ser comprovada. Esses três casos de responsabilidade objetiva violam a CF/88, pois é a inocência que deve ser presumida.

2) Fundamento da Culpabilidade

É o livre arbítrio do homem, isto é, o poder que o homem possui de decidir num noutro sentido e ser o responsável por seus atos. 

3) Natureza Jurídica

Há duas correntes.

Para a primeira, a culpabilidade é elemento do crime (teoria finalista tripartida = fato típico + antijurídico + culpável).

Para a segunda, a culpabilidade não é elemento do crime, mas pressuposto da pena (teoria finalista bipartida = fato típico + antijurídico).

Os menores de 18 anos e os doentes mentais praticam crimes? Depende da corrente adotada. Para a primeira, a resposta é NÃO, pois por falta de culpabilidade o tripé conceitual de crime está quebrado; para a segunda SIM, mas não estão sujeitos a sanção.

4) Teorias sobre a Culpabilidade

Quatro teorias se destacaram no estudo dessa matéria. As duas primeiras com origem na teoria clássica, que são as seguintes: teoria psicológica e teoria psicológico-normativa.

As outras duas são de origem finalista, em que o dolo e a culpa foram deslocados para a conduta, e a culpabilidade foi esvaziada. São as seguintes: teoria normativa pura (ou extremada) e teoria limitada da culpabilidade.

4.1) Teoria Psicológica

para essa teoria, culpabilidade é o nexo psíquico entre o agente e o delito. De origem clássica, para essa teoria a culpabilidade tem duas espécies: dolo e culpa.

Quanto à imputabilidade, para essa teoria trata-se de pressuposto da culpabilidade, isto é, um requisito anterior à culpabilidade. É um requisito da análise da culpabilidade, não sendo, ou funcionando, como elemento. Aliás, essa teoria não trabalha com elementos da culpabilidade, mas do contrário com espécies, que são: dolo e culpa.

Quanto à consciência da ilicitude, para essa teoria havia uma divergência entre seus adeptos.

a) Para uma parte, tratava-se de um requisito inócuo, que não influenciava na culpabilidade. O agente iria responder pelo crime, quer ele conhecesse ou não a ilicitude do fato;

b) Tratava-se de um elemento do dolo, o chamado dolo normativo; logo, sem consciência real e atual da ilicitude, o agente era absolvido por falta de dolo para parte dos defensores dessa teoria.

4.2) Teoria Psicológico-Normativa

Essa teoria manteve a base psicológica, isto é, dolo e culpa na culpabilidade. Daí sua origem clássica.

Mas, ela é normativa porque além do dolo e da culpa, só haverá culpabilidade quando o agente violar a norma numa situação em que podia cumpri-la.

De outro lado, se esse agente violar a norma numa situação em que não se podia exigir dele outro comportamento, esse agente será inculpável, mesmo tendo agido com dolo ou culpa.

Frank, penalista alemão, em 1906, desenvolveu essa teoria, introduzindo como elemento da culpabilidade a exigibilidade de conduta diversa, isto é, o poder de agir de forma diferente.

Culpabilidade para essa teoria é o juízo de censura que liga psicologicamente o autor ao delito, por ter esse autor violado a norma numa situação em que podia cumpri-la. Para que haja culpabilidade não basta dolo ou culpa, nem a mera violação da norma; é necessário algo mais: a exigibilidade de conduta diversa.

Para essa teoria, os elementos da culpabilidade são:

a) Imputabilidade (para a teoria anterior era pressuposto);

b) Dolo e culpa (para a teoria anterior eram espécies);

c) Exigibilidade de conduta diversa (esse elemento não fazia parte da teoria anterior. Tem-se aí a grande diferença entre elas).

4.3) Teoria Normativa Pura ou Extremada; 4.4) Teoria Limitada da Culpabilidade

Ambas teorias são de origem finalista, com o deslocamento do dolo e da culpa da culpabilidade, que se esvaziou. Possuem os mesmos elementos da culpabilidade, que são os seguintes:

a) Imputabilidade;

b) Exigibilidade de conduta diversa;

c) Potencial consciência da ilicitude (isto é, para ser culpável não se exige mais o conhecimento real e atual da ilicitude, bastando o potencial).

Dolo e culpa foram expurgados culpabilidade, que acabou esvaziada, pois dolo e culpa passaram a ser analisados na conduta. Daí surgiu o nome teoria normativa pura da culpabilidade, porque ela não tem nada de psicológica.

A culpabilidade passa a se concentrar exclusivamente na cabeça do Juiz, não mais na mente do réu. Trata-se de um juízo de censura posterior ao fato e que recai sobre o passado.

As duas teorias são exatamente iguais: a teoria extremada e sua subespécie limitada da culpabilidade. A diferença entre elas reside no estudo das descriminantes putativas.

• Descriminante putativa ocorre quando o agente imagina uma situação que não existe, mas se ela existisse tornaria lícita sua conduta. 

Para ambas teorias, se o erro do agente for inescusável, nas duas situações ele irá responder como crime culposo. 

Da mesma forma, para as duas teorias, se o erro for escusável, o agente será absolvido. 

A diferença entre essas teorias é o fundamento da absolvição:

• 4.3) Teoria Normativa Pura ou Extremada: o agente será absolvido por erro de proibição;

• 4.4) Teoria Limitada da Culpabilidade: o agente será absolvido, mas por erro de tipo.

As descriminantes putativas possuem três enfoques, que são os seguintes:

a) Erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação: esse erro é sobre fato (erro de tipo), e não erro de direito;

b) Erro sobre a existência de uma causa de justificação (ex.: legítima defesa da honra - erro de proibição);

c) Erro sobre os limites de uma causa de justificação (ex.: excesso na legítima defesa - erro de proibição).

Apesar do exposto, nosso legislador equivocadamente inseriu a matéria no erro de tipo, consoante se constata no item 17 da Exposição de Motivos da nova parte geral do CP, gerando inúmeras confusões.

5) Culpabilidade no CP

Nosso legislador não adotou um capítulo específico para o estudo da culpabilidade. A matéria está espalhada, e os elementos da culpabilidade estão apresentados de maneira invertida:

• A imputabilidade é art. 26 (inimputáveis);
• A potencial consciência da ilicitude: art. 21 (erro de proibição); 
• A exigibilidade de conduta diversa: art. 22 (coação moral irresistível e obediência hierárquica).

Elementos da Culpabilidade

5.1) Imputabilidade

É capacidade, é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que ao tempo da conduta atribui ao agente a capacidade de entender o caráter criminoso do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

• O elemento temporal levado em consideração é o tempo da conduta, isto é, se aplica a previsão do art. 4º - teoria da atividade. Isso porque se o agente praticar a conduta são e sobrevier patologia mental antes do julgamento, das duas haverá uma solução:

• Ou o agente fica são até o julgamento; 

• Ou se aguarda a prescrição pelo máximo da pena em abstrato, nos moldes do CPP, art. 152. Nesse caso, a prescrição não se interrompe ou se suspende. 

• No caso de o agente ser considerado são, mas durante o cumprimento da medida sobrevêm patologia mental, se aplica a regra do CP, art. 41, que é a superveniência de doença mental. Aliás, o único caso de medida de segurança com prazo certo, em que a medida de segurança será aplicada pelo período equivalente ao restante da pena.

• O critério adotado pelo CP para aferir essa capacidade é o biopsicológico, que é aquele que mistura na verificação da sanidade coeficientes mentais biológicos e psicológicos que possam influir na capacidade volitiva do agente.

• O surdo-mudo pode ser inimputável, semi ou imputável;

• O indígena também pode ser inimputável, semi ou imputável;

• Quem julga crime cometido contra índio ou praticado por índio é a Justiça comum Estadual; já delito praticado contra a nação ou comunidade indígena é julgado pela Justiça Federal.

a) Inimputáveis - art. 26, caput: trata-se dos casos em que o agente apresenta doença mental, desenvolvimento mental retardado, ou incompleto. Nesses casos, constatada a patologia de ordem mental, após o agente ter cometido o evento de interesse criminoso, o Juiz, com base no exame psiquiátrico-forense, que irá observar o critério biopsicológico, deverá absolver o réu. A absolvição será fundamentada no CPP, art. 386, VI. 

No caso de o exame constatar a existência de periculosidade, estará o agente sujeito a medida de segurança que, por ser um tratamento, só possui prazo mínimo que varia entre 1 a 3 anos, não máximo (Defensoria: inconstitucional).

Pelo fato de essa sentença preconizar uma medida de segurança, mesmo o agente tendo sido absolvido, recebe o nome de sentença absolutória imprópria.

b) Semi-imputabilidade - art. 26, Parágrafo único: trata-se de uma situação intermediária entre a sanidade e a doença mental. São os casos de perturbação da saúde mental. Constatada a semi-imputabilidade, com base no exame psiquiátrico forense que utilizou o critério biopsicológico, havendo a prática do evento, o Juiz deverá condenar o acusado, devendo observar duas frentes:

• Aplica pena reduzida de 1/3 a 2/3;

• Deverá aplica medida de segurança. 

Essa adoção de pena ou de medida de segurança é realizada com base no sistema vicariante, que substituiu o antigo sistema do duplo binário ou sistema de dois trilhos, em que constatada a semi-imputabilidade, o Juiz aplicará pena e medida de segurança.

Constatada a semi-imputabilidade, o Juiz poderá aplicar a pena integral, sem observar o acima exposto? Nem sempre, pois no caso de a patologia não ter qualquer relação com o crime, não há falar em redução (ex.: cleptomaníaco que mata).

c) Menoridade - art. 27

A menoridade é aferida conforme o critério biológico (e não biopsicológico), isto é, pouco importa se o menor é superdotado, porque sendo menor ele será inimputável. A menoridade se encerra no primeiro instante do dia em que o menor completar 18 anos. Isso porque a prova da menoridade é feita com a certidão de nascimento. É impossível a mudança da menoridade por meio da legislação ordinária. A dúvida reside se em uma Emenda Constitucional seria possível, mas hoje prevalece que apenas o exercício do Poder Constituinte Originário é que seria legítimo para essa mudança, de duas formas:

• Uma nova Constituição;

• Por meio de plebiscito.

O menor não está sujeito a pena, mas a medida sócio-educativa (não pratica crime, mas ato infracional). 

Se menor praticar o crime permanente e ficar maior durante o cativeiro, será considerado maior; se pratica crime continuado, responderá por aquilo que praticou como maior. O mesmo se aplica se menor praticar crime habitual, caso reitere após atingir a maioridade. Suas condutas anteriores, aliás, não podem ser consideradas no exame da personalidade do agente para fins de fixação da pena - art. 59.

d) Emoção e Paixão - art. 28, I

Tanto um quanto outro sentimento não excluem a imputação, mas apenas poderão funcionar como causa de diminuição de pena, ou como atenuante. 

• Emoção é sentimento de breve duração, como o medo, a ansiedade, a angústia, etc. Significa dizer que é a intensa perturbação psíquica de breve duração;

• Paixão é o sentimento duradouro, o estado afetivo violento que perdura no tempo, como o amor, o ódio, a vingança.

e) Embriaguez - art. 28, II

É a intoxicação aguda provocada pelo álcool ou outra substância de efeito análogo, que atua sobre o sistema nervoso, mas com caráter transitório.

Conforme a modalidade de embriaguez, haverá uma situação jurídica distinta a ser enfrentada. A embriaguez pode ser:

• Embriaguez voluntária: é aquela em que o agente bebe por beber. Solução: o agente vai responder pelo crime;

• Embriaguez culposa: é aquela em que o agente ultrapassa seus limites. Solução: o agente vai responder pelo crime;

• Embriaguez preordenada: é aquela em que o agente bebe para cometer crime. Solução o agente vai responder pelo crime. Além disso, terá contra si uma causa agravante prevista no art. 61, II, L;

• Embriaguez acidental: são as situações de caso fortuito ou força maior, conforme laudo. Neste caso, há duas soluções:

• Se ela for completa, o agente será absolvido - art. 28, II, §1º; 

• Se ela for incompleta, o agente irá responder, mas terá sua pena reduzida de 1/3 a 2/3 -art. 28, II, §2º.

• Embriaguez patológica ou alcoolismo crônico: o agente é tratado como doente, e será aplicada a previsão do art. 26, em que ele será tratado com inimputável. 

A teoria que consagra a responsabilidade nos casos de embriaguez voluntária, culposa e preordenada é a teoria actio libera in causa, um dos últimos resquícios da responsabilidade penal objetiva, em que o legislador faz uma ficção e ele retrocede no tempo para alcançar o agente no momento em que colocou-se a beber para responsabilizá-lo.

5.2) Potencial Consciência da Ilicitude

Nosso legislador acabou sendo um pouco mais rigoroso nessa parte do que era no passado. Para que haja responsabilidade basta a potencial consciência, não mais o conhecimento real e atual, como era exigido nas teorias passadas. O legislador adotou um sistema intermediário nessa parte da matéria, um modelo criado por Welzel em que irá responder criminalmente aquele que tem a possibilidade de conhecer a ilicitude do seu comportamento. Esse entendimento é segundo um juízo profano, isto é, um juízo feito pelo leigo, não pelo Juiz, no sentido de saber que o fato praticado pelo agente seja contrário ao direito como um todo. Não é necessário que o agente saiba que o fato praticado contrarie o direito penal, nem se exige que ele saiba que o fato viole costumes; o importante é ter a ciência que esse evento seja contrário ao direito em sua totalidade.

O lado oposto, o polo inverso da potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição, descrito pelo legislador como erro sobre sobre a ilicitude do fato. Nessa modalidade de erro, o agente conhece o fato, mas desconhece, em linhas gerais, a norma que o prevê. Ele pensa que a norma permite, quando na verdade ela proíbe.

O erro de proibição é dividido da seguinte forma:

a) Erro de vigência: está previsto na primeira parte do art. 21 com a frase "o desconhecimento da lei é inescusável". Nessa modalidade, o agente não conhece a norma nem o caráter criminoso do fato; ele desconhece a existência de qualquer previsão legal. Terá o agente, ao seu favor, no caso da prática do evento, uma atenuante genérica prevista no art. 65, II (ex.: extrativista natural não sabe que passou a ser crime o corte de palmito);

b) Erro de proibição direto: o agente até possui ciência da lei, mas ele desconhece a ilicitude do seu comportamento (ex.: namorado leva companheira doente mental ao motel para comemorar maioridade);

c) Erro de proibição indireto: o agente conhece a lei que incrimina o fato, mas ele supõe equivocadamente que existe em direito uma norma que exclua a ilicitude desse fato (ex.: marido flagra a esposa em adultério e pensa que pode agredir para puni-la);

d) Erro de proibição mandamental: é a situação em que o agente supõe que diante de um evento de perigo, não mais existe o dever jurídico de impedir o resultado, consagrado no art. 13, §2º (ex.: diante da avalanche, o guia de alpinistas abandona o grupo por entender que nessa situação de perigo não mais subsiste dever jurídico de agir);

Em qualquer das situações acima, o erro de proibição pode ser:

• Invencível, inevitável ou escusável: o agente estará isento de pena pela exclusão da culpabilidade;

• Vencível, evitável ou inescusável: o agente vai responder, mas terá ao seu favor uma causa de diminuição de pena que varia de 1/3 a 1/3;

Erro de proibição invertido: quando o agente pensa que a lei proíbe quando, na verdade, não há previsão (ex.: o pai que mantém relação sexual com a própria filha maior de idade de maneira consentida - no Brasil o incesto é conduta atípica, sendo apenas moralmente reprovável).

5.3) Exigibilidade de Conduta Diversa

Significa exigir do agente uma conduta diversa da criminosa, quando no caso concreto o agente tiver a liberdade para decidir por uma conduta lícita. São os casos, de outra parte, da previsão do art. 22, que consagrou a coação moral irresistível e a obediência hierárquica.

a) Na coação moral irresistível, o coacto ou coagido, em razão do constrangimento sofrido, irá atuar de maneira anormal, e que não se poderá exigir desse agente uma conduta diversa (ex.: gerente do banco que tem a família sequestrada). Se exige nessa figura dois requisitos:

• Irresistibilidade da coação: deve ser insuperável;
• Existência de três pessoas: o coator (bandido), o coacto ou coagido (gerente), sobre quem recai a coação, e a vítima, que é o instrumento do constrangimento (família).

Preenchidos os dois requisitos, o agente terá isenta sua pena pela exclusão da culpabilidade.

Se a coação for resistível, o agente vai responder, mas poderá ter a seu favor uma atenuante genérica prevista no art. 65, III, c.

b) Obediência Hierárquica

Também prevista no CP, art. 22, funciona quando preenchidos seus requisitos como uma causa de exclusão da culpabilidade. Por conta disso, o agente estará isento de pena. Os requisitos são os seguintes:

• Relação de subordinação fundada no direito administrativo (público);

• Estrita observância aos limites da ordem;

• Ordem não manifestamente ilegal.

Preenchidos esses três requisitos, o subordinado não irá responder pelo evento, ficando, caso necessária, a apuração da responsabilidade ao superior hierárquico. 

No caso de a ordem ser legal e o subordinado ultrapassar os seus estreitos limites, é esse subordinado que irá responder pelo resultado.

No caso de a ordem ser manifestamente ilegal, irão responder superior e subordinado.