02 - Direitos Políticos

Direitos Políticos - Introdução

1) Conceito

Direito político é o direito de votar e de ser votado. Se divide em:

1.1) Direito Político Ativo

É o direito de votar.

1.2) Direito Político Passivo.

É o direito de ser votado.

1.3) Direito Político Positivo

São os direitos políticos ativo e passivo. Esta classificação tem a finalidade de destacar os direitos políticos negativos.

1.4) Direito Político Negativo

Tem seu núcleo nas inelegibilidades (obstáculos).

2) Diferenças entre Sufrágio, Voto e Escrutínio

2.1) Sufrágio

É o fundamento da soberania popular. Trata-se de operação de assentimento e ato de confiança.

O sufrágio no Brasil é universal, significando que todos os nacionais podem votar. Esta ideia de universalidade deve ser contextualizada, já que são aplicáveis restrições. 

O sufrágio é universal quando inexistir qualquer das seguintes exigências (na presença das seguintes situações, o sufrágio deixa de ser universal, e contrariaria a CF/88):

a) Riqueza: se for imposta esta restrição, estar-se-á diante de sufrágio censitário;

b) Instrução: se for imposta esta restrição, estar-se-á diante de sufrágio capacitário;

c) Classe social: se for imposta esta restrição, estar-se-á diante de sufrágio aristocrático;

d) Raça: se for imposta esta restrição, estar-se-á diante de sufrágio racial;

e) Sexo.

2.2) Voto

É a manifestação, o exercício concreto do direito de sufrágio. Características:

a) Direto: significa que o eleitor escolhe o seu candidato sem intermediação;

b) Secreto: o Poder Público não pode divulgar a escolha do eleitor (a ADI 4.543 MC julgou inconstitucional o art. 5º da Lei nº 12.034/09, que previa que a máquina de votação imprimisse as opções do eleitor na eleição. A Min. Cármen Lúcia afirmou que a impressão do voto fere o direito ao segredo, garantia conquistada pela democracia para afastar o vício da compra e da venda de votos. Foi utilizado o Princípio Constitucional da Irretroatividade ou da Proibição do Retrocesso Político);

c) Igual: o voto tem o mesmo peso, o mesmo valor para todos os cidadãos;

d) Personalíssimo: o eleitor não pode delegar o direito de votar a outra pessoa;

e) Livre: o eleitor tem liberdade para escolher o candidato, votar em branco ou anular o seu voto. No entanto, o voto é formalmente obrigatório para os maiores de 18 anos e menores de 70 anos, e facultativo para os maiores de 16 e menores de 18, os maiores de 70, os analfabetos (CF/88, art. 14, §1º).

2.3) Escrutínio

Forma pela qual é exercido o voto, a concretização prática do sufrágio, a maneira de se votar (ex.: aberto ou secreto, manual ou eletrônico).

3) Alistamento Eleitoral

Com o alistamento, adquire-se a cidadania. Nos termos do art. 42 do Código Eleitoral, o alistamento se faz mediante qualificação e inscrição do eleitor. As condições pessoais para se alistar são as mesmas para o voto, acima descritas.

3.1) Regras Específicas sobre o Alistamento

a) Alistamento Tardio - Resolução TSE nº 21.538/03, art. 15:

• O brasileiro nato que não se alistar até os 19 anos, incorrerá em multa imposta pelo Juiz Eleitoral e cobrada no ato de inscrição;

• O brasileiro naturalizado deve se alistar até um ano após a aquisição da nacionalidade brasileira, sujeitando-se à mesma consequência do item anterior.

b) Nos termos do Parágrafo único do art. 15 aqui mencionado, não se aplica a pena ao não alistado que requerer a sua inscrição eleitoral até o 151º dia anterior à eleição;

c) Segundo o TSE, pessoa com 15 anos de idade pode se alistar, desde que, havendo eleições no mesmo ano e até a data do pleito, ela complete os 16 - art. 14 da Resolução;

d) O alistamento é obrigatório, assim como o voto, para todas as pessoas portadoras de deficiência. Entretanto, não estará sujeita à sanção a pessoa portadora de deficiência que torne impossível ou demasiadamente oneroso o cumprimento das obrigações eleitorais relativas ao alistamento e ao voto;

• Mediante requerimento do cidadão ou de seu representante legal, acompanhado de documentação comprobatória, permite-se que o Juiz eleitoral expeça em favor do interessado certidão de quitação eleitoral, com prazo de validade indeterminado. Na avaliação do Juiz eleitoral, devem ser consideradas a situação sócio-econômica do requerente e as condições de acesso ao local de votação ou de alistamento desde a sua residência (Resolução TSE nº 21.920/04).

e) Vedação ao alistamento:

• Estrangeiros - CF/88, art. 14, §2º, salvo os portugueses beneficiados pelo Estatuto da Igualdade (Decreto nº 3.927/01);

• Conscrito durante o serviço militar obrigatório - §2º. Segundo o TSE, o conscrito que já se alistou antes de prestar o serviço militar obrigatório ficará com a inscrição suspensa enquanto estiver nesta situação (não é caso de suspensão dos direitos políticos);

• Os que tiverem restrições aos direitos políticos nas situações estabelecidas pelo art. 15 da CF/88: 

• Naturalização cancelada por sentença transitada em julgado; 

• Incapacidade civil absoluta; 

• Enquanto durarem os efeitos de condenação criminal transitada em julgado; 

• Recusa de cumprir obrigação a todos impostas ou a prestação alternativa; 

• Improbidade administrativa.

4) Capacidade Eleitoral Passiva (Condições de Elegibilidade) - CF/88, art. 14, §3º

a) Nacionalidade brasileira: podem concorrer candidatos natos e naturalizados, salvo nos casos de Presidente e Vice-Presidente, que devem ser brasileiros natos;

b) Pleno exercício dos direitos políticos: o sujeito não deve incidir em qualquer das restrições previstas no art. 15 (hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos);

c) Alistamento eleitoral;

• O alistamento é condição para as capacidades eleitorais ativa e passiva.

d) Domicílio eleitoral na circunscrição: a Lei nº 9.504/97, art. 9º, caput, diz que para concorrer, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de pelo menos 1 ano antes do pleito. Não se deve confundir prazo para exercício da capacidade eleitoral passiva (ser votado) com o prazo para transferência de domicílio ou inscrição eleitoral para exercício da capacidade eleitoral ativa (votar), que é até o 151º dia antes do pleito;

• Para o Direito Eleitoral, o conceito de domicílio não é o mesmo de domicílio civil. Para o Código Eleitoral, domicílio é o lugar onde a pessoa mantém vínculos políticos, sociais e afetivos - art. 42, Parágrafo único.

e) Filiação partidária: só podem se filiar a Partido Político aqueles que estiverem no pleno exercício dos direitos políticos. Nos termos da Lei das Eleições, art. 9º, caput, o candidato deve estar com filiação deferida pelo Partido pelo prazo de pelo menos um ano antes do pleito;

• A criação de novo Partido também deve respeitar este prazo para concorrer às eleições;

• Existem exceções para o cumprimento deste prazo de 1 ano (ex.: militar, Magistrado, membro do MP, Ministro ou Conselheiro do TC).

f) Idade mínima: será verificada tendo como referência a data da posse - Lei das Eleições, art. 11, §2º (ex.: candidato a Presidente pode ter 34 anos, sendo exigido 35 na posse);

• Candidato a vereador com 17 anos. Posições:

• Minoritária: não pode, já que vários atos do processo eleitoral pode configurar crime, e pessoa com 17 anos é penalmente inimputável;

• Majoritária: para o TSE pode, já que direito político é direito fundamental, e não se deve fazer interpretação restritiva de norma sobre direito fundamental.

g) Situações Específicas

• Magistrados e membros dos Tribunais de Contas: em regra, para se filiarem a Partido Político, devem se afastar definitivamente de suas funções - aposentadoria e exoneração (ex.: Flávio Dino). Segundo o TSE, o prazo de filiação partidária para aqueles que, por força da Constituição, são proibidos de exercer atividade político-partidária deve corresponder, no mínimo, ao prazo legal de desincompatibilização fixado na Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, II, a (6 meses);

• Membros do MP: após a EC nº 45/04, os membros do MP tem regime jurídico equivalente ao dos Magistrados. Como não existe direito adquirido a regime jurídico, em tese, os que ingressaram no MP antes da EC nº 45/04 devem se submeter ao mesmo regime jurídico (posterior). Excepcionalmente, após muita divergência jurisprudencial, aos membros do MP que ingressaram na carreira antes da promulgação da Constituição de 1988, será aplicado o ADCT, art. 29, §3º, ou seja, não precisam se afastar definitivamente de suas funções, bastando o pedido de licença (ex.: Capez e Demóstenes). É ainda preciso que optem pelo regime anterior vigente, opção que pode ser feita a qualquer tempo. RO 999 TSE:

RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÃO 2006. IMPUGNAÇÃO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE MANDADO LEGISLATIVO E CANDIDATO A DEPUTADO FEDERAL. EC Nº 45/2004. INELEGIBILIDADE DE MEMBRO DE MINISTÉRIO PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE MANDATO DE DEPUTADO FEDERAL. 1) O art. 29, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao assegurar aos membros do Ministério Público, no tocante às vedações que a Constituição lhes impõe, a observância da situação jurídica que detinham quando da promulgação da Carta, assegura-lhes o direito ao exercício de atividade político-partidária, e tal exercício antecedia a promulgação. 2) Membro de Ministério Público, no exercício de mandato de deputado federal, quando da Emenda Constitucional nº 45/2004, é elegível, a teor do art. 29, § 3º, do ADCT. 3) Recurso provido. (RECURSO ORDINÁRIO nº 999, Acórdão de 19/09/2006, Relator(a) Min. JOSÉ GERARDO GROSSI, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 19/09/2006 )

• Prefeito e Vice: o prazo de desincompatibilização é de 6 meses anteriores ao pleito (art. 1º, IV);

• Funcionário público: o prazo de desincompatibilização é de 3 meses anteriores ao pleito (art. 1º, II, l). Se for efetivo, pede licença; se for comissionado, pede exoneração.

5) Inelegibilidade

É o obstáculo que impede o exercício regular de mandato político em relação a um, a alguns ou a todos os cargos postos em disputa. As seguintes classificações não se excluem, mas se conjugam, se complementam.

5.1) Previsão Legal

5.1.1) Inelegibilidade Constitucional

5.1.1.1) Absoluta -  art. 14, §4º.

São os inalistáveis e os analfabetos. 

• Para o TSE, alfabetizada é a pessoa que detém domínio, ainda que rudimentar, da leitura e da escrita (ex.: Tiririca). Para ser candidato, basta encaminhar cópia de um diploma ou uma declaração firmada no Cartório Eleitoral, informando que o candidato é alfabetizado, a qual pode ser inadmitida pelo Juiz em caso de dúvida, e aplicação de teste individual de aferição de alfabetização.

5.1.1.2) Relativas - só alcança Chefes do Executivo

a) Reeleição - art. 14, §5º: é a inelegibilidade do Chefe do Executivo (todos os Entes) e de seus sucessores e substitutos para o mesmo cargo por mais de dois períodos consecutivos.

• Trata-se da inelegibilidade decorrente de reeleição - vedação de 3 mandatos consecutivos (ex.: Covas, foi substituído e depois sucedido por Alckimin, o qual logo em seguida, foi validamente eleito. Segundo o TSE, a palavra "substituição" estaria mal empregada no texto, e para fins de reeleição considera-se apenas a sucessão - dá ideia de definitividade);

b) Desincompatibilização - art. 14, §6º: é a inelegibilidade para outros cargos do Chefe do Executivo que não renuncia ao mandato seis meses antes do pleito. Ex.:

• Aécio se desincompatibilizou (renunciou, e o vice Anastasia assumiu) do Governo de Minas Gerais antes de 6 meses para se candidatar ao Senado - venceu;

• Serra se desincompatibilizou (o vice Kassab assumiu) do Governo de São Paulo antes de 6 meses para se candidatar à Presidência - perdeu, sem chance de retomar o Governo. 

c) Parentesco - art. 14, §7º: são inelegíveis no território de circunscrição do titular, o cônjuge ou parentes consanguíneos ou afins, até 2º grau, do Chefe do Executivo ou de quem os haja substituído nos 6 meses anteriores ao pleito, salvo se, já titular de um mandato eletivo e candidato a reeleição (ex.: parente do Presidente não pode se candidatar pra nenhum cargo no Brasil; parente do Governador não pode se candidatar para nada naquele Estado ou em seus municípios; parente do Prefeito não pode se candidatar a vereador naquele município).

• A circunscrição mais ampla gera inelegibilidade nas circunscrições menores, mas o inverso não ocorre (ex.: cônjuge de prefeito pode se candidatar a governador);

• Considera-se cada Estado e cada município uma circunscrição diferente. Deve ser visualizada a inelegibilidade a partir do Chefe do Executivo, cônjuge e parentes até 2º grau;

• A inelegibilidade por parentesco almeja impedir a hegemonia no poder de determinado grupo familiar. Exceção: se o cônjuge ou parente já é detentor de mandato político e candidato à reeleição, não se aplica a regra;

• Se pai e filho são apenas candidatos a prefeito e vereador, respectivamente (nenhum deles é prefeito ou Governador ou Presidente), não há vedação legal para o intento;

• A desincompatibilização (renúncia) não é exigida pela lei se o candidato for concorrer ao mesmo cargo pela segunda vez;

• O parlamentar não precisa se afastar do cargo para concorrer a qualquer cargo;

• A inelegibilidade alcança inclusive o sujeito que estiver ocupando o cargo de Chefe Temporário do Executivo, como por exemplo o Presidente da Assembleia que assume a Governadoria pela falta do Governador e do Vice. No pleito seguinte, se não desincompatibilizar 6 meses antes, este ocupante temporário só poderá concorrer ao Governo;

• Se na véspera do prazo de desincompatibilização o Presidente da República viajar junto com o Vice, deve o Presidente da Câmara assumir a Presidência. Na falta dele, assume o Presidente do Senado. Então, neste caso, esses parlamentares ficariam impedidos de concorrer a outros cargos (exceto a Presidência). Então eles "arranjam uma viagem" para evitar a assunção. O Presidente do STF assumirá a Chefia do Poder Executivo da República - CF/88, art. 80;

• O parente de quem substituir o Chefe do Executivo nos 6 meses anteriores ao pleito também se submeterá à regra. 

5.1.1.3) Observações

• Dura lex: noticia-se que no Norte, um Prefeito e seu Vice viajaram para que o Presidente da Câmara assumisse a prefeitura. A manobra prejudicou certo candidato, o qual era parente daquele Vereador que assumiu a Prefeitura;

• Caso Garotinho - emblemático por passar pelos §§ 5º, 6º e 7º do art. 14 da CF/88: era Governador do Rio em seu primeiro mandato, e queria se candidatar à Presidência da República. Desincompatibilizou-se, mediante renúncia, 6 meses antes do pleito - §6º. Rosinha, sua esposa, pôde se candidatar a Governadora do Rio em razão de Garotinho ainda estar apenas no primeiro mandato, e podia ser reeleito. Além disso, houve a desincompatibilização dele 6 meses antes do pleito - §5º interpretado sistematicamente com o §7º; 

• Súmula Vinculante nº 18: a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal no curso do mandato não afasta a inelegibilidade do §7º;

• Coerência: as situações de inelegibilidade por parentesco, que abrange o casamento homossexual, se estendem às uniões estáveis, inclusive as homoafetivas;

• Prefeito itinerante: o STF não admite a eleição para Prefeito no terceiro mandato, ainda que em município diverso (como no caso de desmembramento).

5.1.2) Inelegibilidade Legal -  LC nº 64/90, art. 1º, I

O dispositivo trata das inelegibilidades legais absolutas.

• Alínea "b": membros do Legislativo de qualquer esfera que hajam perdido o mandato em razão dos incisos I ou II do art. 55 da CF/88 e normas correspondentes na Constituição do Estado e Leis Orgânicas (ex.: quebra de decoro parlamentar, capaz de gerar a cassação). A inelegibilidade será pelo período remanescente ao mandato e nos 8 anos subsequentes ao término da legislatura;

• Alínea "c": Governador e Vice, Prefeito e Vice, que perderem seus cargos por infringência à Constituição do Estado e à Lei Orgânica. A inelegibilidade será pelo período remanescente e nos 8 anos subsequentes ao término do mandato. No caso do Presidente da República, aplica-se a inabilitação prevista na CF/88, art. 52, Parágrafo único (não pode ocupar qualquer cargo ou função pública, inclusive eletivos);

• Alínea "e": condenados com decisão, transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 anos após cumprimento da pena pelos crimes indicados nos item 1 a 10 dessa alínea "e":

• Deve ser compatibilizado com a previsão da CF/88, art. 15, III, que indica suspensão dos direitos políticos aos condenados criminalmente, em decisão transitada em julgado, enquanto durarem os efeitos da condenação (ex.: item 9 - homicídio, a pena suspende direitos políticos. Cumprida a pena, restauram-se os direitos políticos, podendo votar, mas continuará com cláusula de inelegibilidade, não podendo ser votado pelos próximos 8 anos); 

• Decisão sem trânsito em julgado, proferida por órgão judicial colegial: não suspende direitos políticos, que depende do trânsito, mas resulta em inelegibilidade. Se o trânsito em julgado vier no curso da inelegibilidade, suspende-se os direitos políticos pelo prazo da condenação (ex.: condenado pelo TJ, torna-se inelegível (pode votar), recorre, a condenação é mantida pelo STF, suspende direitos políticos, cumpre a pena, após a qual pode votar, mantendo a inelegibilidade por mais 8 anos após o fim da pena). O Min. Fux sinaliza que poderia haver uma compensação dos prazos de inelegibilidade (abater o prazo entre a decisão colegiada e o trânsito, do prazo de 8 anos posteriores).

• Alínea "g": inelegibilidade decorrente da rejeição de contas. Será de 8 anos, contados da decisão. Requisitos previsos na alínea "g": 

• i) a decisão deve ser proferida por órgão competente - e as contas do Chefe do Executivo serão julgadas pelo respectivo Legislativo; as contas de administrador público ordenador de despesas serão julgadas pelo respectivo TC, como Ministro, Desembargador, etc.; 

• ii) a decisão deve ser irrecorrível no respectivo órgão, isto é, no Legislativo ou no TC; 

• iii) as irregularidades detectadas devem ser insanáveis, que configure ato doloso de improbidade administrativa; 

• iv) a questão não pode ter sido objeto de decisão suspensiva ou anulada pelo Poder Judiciário, não bastando mera distribuição da ação;

5.2) Alcance da Inelegibilidade

a) Absoluta: o sujeito está inelegível para qualquer cargo;

b) Relativa: o sujeito está inelegível para alguns, mas pode concorrer a outros. Estão na LC nº 64/90 art. 1º, II a VII, e estão relacionadas com os prazos de desincompatibilização.

6) Restrições aos Direitos Políticos

A Constituição veda expressamente a cassação de direitos políticos - art. 15, caput. Cabem, porém, a perda e a suspensão desses direitos.

6.1) Classificação: conforme a doutrina, as hipóteses mencionadas nos incisos I a V podem variar, apesar de existir pontos em comum.


6.1.1) Perda dos Direitos Políticos

a) Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado - art. 15, I: a perda dos direitos políticos, na verdade, é consequência da perda da nacionalidade brasileira, vale dizer, qualquer situação em que se perde a nacionalidade brasileira, deflagrará a perda dos direitos políticos inevitavelmente. No caso específico deste inciso I, a situação ocorrerá quando o naturalizado exercer atividade nociva ao interesse nacional - art. 12, §4º, I. A decisão judicial produzirá efeitos ex nunc;

b) Recusa ao cumprimento de obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (art. 15, VIII): o art. 5º, VIII trata da escusa de consciência, isto é, o direito de justificar a recusa de determinada obrigação, por violação de sua convicção filosófica, religiosa, política ou de ordem pessoal (ex.: convocação ao serviço militar obrigatório, recusada sob alguma justificativa, sem o cumprimento de obrigação alternativa oferecida, como serviço administrativo ou filantrópico). Futuramente, é possível ser readquiridos, mediante cumprimento de obrigação alternativa.

• A Resolução TSE nº 21.538/03, art. 53 dá a entender que esta hipótese se trata de suspensão (estaria no item 6.1.2 abaixo).

6.1.2) Suspensão

a) Incapacidade civil absoluta - art. 15, II: decisão decorrente de processo de interdição, que enquanto durarem seus efeitos, os direitos políticos ficam suspensos;

• O TSE admitiu que a Justiça Eleitoral, mesmo sem declaração judicial de interdição, reconheça a incapacidade civil absoluta, caso em que deve ser apurada a incapacidade mediante procedimento específico, resguardada a ampla defesa.

b) Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos - art. 15, III:

• Observar que ainda que não haja trânsito em julgado, a decisão colegiada já opera os efeitos da inelegibilidade (mas o sujeito pode votar);

• Prisão provisória (flagrante, temporária, preventiva). Pronúncia não gera suspensão dos direitos políticos. O preso provisório pode votar. Para tanto, é necessário que se instale sessão especial no presídio, bem como pedido de transferência do domicílio eleitoral do eleitor preso;

• Essa mesma exigência alcança os menores de 21 anos e maiores de 16, submetidos a medida sócio-educativa de internação, ou a internação provisória;

• Segundo o TSE, a condenação por contravenção penal também gera a suspensão dos direitos políticos, enquanto durar os efeitos da decisão (REE 30.218). Boa parte da doutrina, porém, afirma que não gera;

• No caso de sursis e livramento condicional, os direitos políticos permanecem suspensos, pois subsiste os efeitos da condenação (RMS 22.470 STF). Já a suspensão condicional do processo - Lei nº 9.099/95, art. 89 - não implica reconhecimento de culpabilidade e aplicação de pena, razão pela qual os direitos políticos podem ser exercidos;

• Quanto à sentença absolutória imprópria (aquela que, em razão de reconhecimento de incapacidade absoluta, aplica medida de segurança), para o TSE, tem efeito de sentença condenatória, atribuindo sanção penal, razão pela qual suspende os direitos políticos;

• A Súmula nº 9 do TSE prevê que a suspensão dos direitos políticos cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independentemente de reabilitação ou de prova de reparação do dano.

6.1.3) Condenação por improbidade administrativa - art. 15, V

• CF/88, art. 37, § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível;

• Nos termos da Lei 8.429/92, art. 20, é necessário o trânsito em julgado da decisão. O Juiz deve, expressamente, indicar na sentença o período de suspensão, já que, conforme o ato de improbidade que for condenado, haverá um parâmetro a ser observado (ex.: ato de improbidade que causa prejuízo ao Erário, o parâmetro de suspensão é de 5 a 8 anos - art. 10 c/c art. 12, II);

6.1.4) Brasileiro que usufrui direito político em Portugal (Decreto nº 3.927/01 - Tratado de Amizade)

O sujeito terá, durante este período, suspenso os direitos políticos no Brasil. O Tratado é reconhecido no Resolução nº 21.538/03, art. 51.

• Para reaquisição dos direitos políticos no Brasil, é necessária a comunicação do Ministério da Justiça ou de repartição consular, ou missão Diplomática Competente a respeito da cessação dos direitos políticos em Portugal.

PGFN 2012
8 - Sobre os direitos políticos previstos na Constituição, é correto afirmar:
a) que a soberania popular será exercida, independentemente de qualquer disposição legislativa infraconstitucional, mediante plebiscito ou referendo.
b) que o alistamento eleitoral e o voto são facultativos para os analfabetos funcionais.
c) que, nos termos da lei, é condição de elegibilidade, dentre outras, a nacionalidade brasileira nata.
d) que o militar alistável é elegível, atendida, dentre outras, a condição de que, se contar com menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade.
e) é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará havendo condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos.
GABARITO: D

03 - Direito Agrário - Terras

3) Terras

3.1) Terras Sujeitas a Redistribuição

A realização da reforma agrária exige a definição sobre as origens das terras a serem redistribuídas em benefício daqueles que carecem do acesso a ela. Inicialmente, sabe-se que as terras devolutas, uma vez submetidas ao processo de discriminação, formam um manancial de terrenos a ser utilizado para essa finalidade. 

A par dessa alternativa, a CF/88 também faz referência, em seu art. 243, às glebas utilizadas indevidamente para o cultivo de plantas das quais derivem substâncias tóxicas, tais como a maconha. Essas glebas ficarão sujeitas a um confisco para posterior redistribuição pelo órgão encarregado de implementação da reforma agrária. 

Finalmente, o Constituinte também se refere, no disposto do art. 184, à possibilidade de desapropriação de propriedades rurais que não cumpram a função social, a fim de que sejam destinadas ao objetivo da reforma agrária. Dessas fontes é que decorrerão as glebas rurais destinadas ao objetivo em estudo.

3.2) Desapropriação para Fins de Reforma Agrária

A desapropriação, que é conceituada na doutrina do Prof. Caio Mário como sendo a hipótese de "mutação compulsória da realidade dominial do imóvel", é um meio de uso frequente com a finalidade da obtenção, pelo Estado, de glebas a serem destinadas à reforma agrária. A autorização normativa para tanto provém inicialmente dos dispositivos dos art. 184 e 185 da CF/88. Nessa medida, apesar da garantia de conservação da propriedade, definida pelo art. 5º, XXII e XXIII, o Estado goza da possibilidade de, em nome do interesse público, excepciona-la através da desapropriação com essa e com outras finalidades.

Historicamente, o Estado brasileiro sempre considerou e buscou viabilizar a desapropriação de áreas rurais para fins de reforma agrária, valendo-se desse expediente mais intensamente após a edição do Estatuto da Terra, já nos anos 1960. Na atualidade, essa questão se encontra melhor regulamentada, tanto pelo texto constitucional referido como no âmbito da legislação federal, especialmente por meio da Lei nº 8.629/93 e pela Lei Complementar 76/93.

3.3) Objeto da Desapropriação para Fins de Reforma Agrária

Segundo o texto constitucional, toda gleba rural que descumpra a função social estará sujeita a desapropriação para fins de reforma agrária. Nesse aspecto, deve se lembrar que a CF/88, art. 186, reúne todos os elementos considerados essenciais para que se conclua que uma dada propriedade rural cumpra efetivamente esse encargo social. Nessa medida, só cumprirão a função social as propriedades rurais submetidas a um aproveitamento racional, com utilização adequada dos recursos naturais e preservação do meio-ambiente, assim como quando haja a observância da legislação trabalhista no tocante aos empregados e uma exploração econômica em benefício dos proprietários e trabalhadores. Em tese, portanto, qualquer propriedade cuja exploração não observe esses fatores essenciais estaria descumprindo a respectiva função social. 

Apesar disto, o Constituinte criou duas exceções à possibilidade de desapropriação para fins de reforma agrária. Estão excluídas da relação de propriedades sujeitas a tanto, as denominadas "propriedades produtivas", tanto quanto as "pequenas e médias propriedades, quando seu titular não possua outra". O dispositivo da CF/88, art. 185, que aponta essas exceções, tem sido objeto de crítica por parte da doutrina, mesmo porquê as exceções representam um volume muito grande de propriedades rurais, reduzindo muito a possibilidade da desapropriação.

De qualquer maneira, o texto constitucional precisa ser cumprido. Aliás, foi editada a Lei nº 8.629/93 com a finalidade de esclarecer os conceitos de propriedade produtiva e pequena ou média propriedade. Dessa maneira, o art. 6º da lei dispõe que a propriedade produtiva é aquela em que haja exploração econômica racional que atinja graus de utilização da terra e de eficiência na exploração conforme os índices fixados por órgãos competentes. Mas, a leitura de seu §1º já permite concluir que terra produtiva é aquela em que há exploração racional de pelo menos 80% de sua área aproveitável, com 100% de aproveitamento e eficiência, considerada a média regional de produtividade.

Relativamente à propriedade produtiva, no entanto, surgiu uma questão relevante, até hoje sob permanente debate. Diz ela respeito à possibilidade de que uma dada propriedade rural seja considerada produtiva, mas lhe falte o atendimento adequado a função social, por se constatar, por exemplo, a falta de cuidado com a preservação do meio-ambiente. Assim, se a propriedade é produtiva, mas não cumpre a função social por ser explorada de modo ofensivo ao meio-ambiente, seria ela passível ou não de desapropriação? Segundo informações colhidas na obra do Prof. Christiano Cassetari, duas posições se opõem em relação ao assunto. 

Uma delas é de autoria do Prof. José Afonso da Silva, de certa maneira compartilhada pelo Prof. Arnaldo Rizzardo segundo a qual esta propriedade não poderia ser submetida a desapropriação para fins de reforma agrária. O fundamento é o de que a CF/88 precisa ser interpretada de modo literal, de tal modo que a propriedade produtiva fica sempre isenta em relação a essa possibilidade.

Uma segunda posição, todavia, foi consagrada no âmbito do STF (MS 22.164/SP), em face da qual o fato de a propriedade ser produtiva não a torna imune à desapropriação, sendo imprescindível uma interpretação harmonizada dos art. 184, 185 e 186 do texto constitucional.

Os conceitos de pequena e média propriedade rural encontram-se assentados no art. 4º da Lei nº 8.629/93. O legislador estabeleceu aí que pequena propriedade é aquela que tenha uma área de até 4 módulos fiscais, enquanto que a média propriedade é aquela com extensão superior a 4 e até a 15 módulos fiscais. Enfatiza-se que essas duas espécies de imóvel rural só não são passíveis de desapropriação se o seu propriedade não possuir outra gleba rural.

3.4) Aspectos Relevantes do Procedimento Expropriatório

a) Competência

Fica bem esclarecido pela Lei nº 8.629/93 que a competência material para a desapropriação com o fim de reforma agrária é exclusivamente da União. Em razão disso, fica excluída qualquer possibilidade de os Estados ou os municípios desapropriarem glebas  para o fim de reforma agrária. Deve ser considerado precedente do STJ nesse sentido, assim como se deve levar em conta opiniões doutrinárias relevantes, como a do Prof. Wellington Pacheco Barros. 

Sob o prisma formal ou administrativo, a competência para tanto é entregue ao INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.

b) Procedimento

A desapropriação na hipótese depende de duas fases distintas, em consonância com a Lei Complementar nº 76/93. 

A primeira fase é puramente administrativa e desenvolvida no âmbito do INCRA por meio de procedimento administrativo próprio. Pode se dizer que essa fase é a da vistoria prévia para aferição das condições da propriedade rural em questão, que culmina com o Decreto Presidencial de desapropriação em razão do interesse social.

É bom frisar que o procedimento que envolve a vistoria prévia tem por objetivo saber se a gleba rural é passível ou não de desapropriação, permitindo-se para isto o ingresso de agentes estatais na área para a devida apreciação. O procedimento, todavia, deve transcorrer sob o signo do contraditório, como reiteradamente decidiu o STF. Assim, o proprietário poderá intervir e defender sua posição antes da emergência do Decreto. Video 26

01 - Direito Eleitoral - Uma Introdução

Direito Eleitoral

1) Princípio Democrático

O regime democrático é o pressuposto para a investigação autônoma e sistemática do direito eleitoral. A democracia não se esgota com o processo eleitoral, mas o exercício do direito de sufrágio representa a mais importante forma de expressão da soberania popular. São formas de expressão da soberania popular o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular - CF/88, art. 14, I, II, III, além do voto - art. 14, caput.

2) Conceito de Direito Eleitoral

Trata-se de matéria vinculada ao direito público, que organiza e disciplina o processo eleitoral, com vistas à concretização dos direitos políticos. 

3) Fontes ou Formas de Expressão do Direito Eleitoral

Nos termos do art. 22, I, a União detém a competência legislativa privativa sobre direito eleitoral. 

a) Constituição: art. 14 a 17;

b) Lei Complementar: em todos os casos em que a Constituição expressamente o exigir, como o faz no art. 14, §9º, que exige Lei Complementar para dispor sobre causas de inelegibilidade, cumprindo o Princípio da Moralidade (ex.: Lei Ficha Limpa - LC nº 135/10;

c) Lei Ordinária;

d) Resoluções de Tribunal Eleitoral: especialmente as do TSE. Não se confunde com as resoluções previstas na CF/88, art. 59, VII (espécie normativa). A diferença entre ambas é que as da Justiça Eleitoral são emitidas no âmbito do Poder Regulamentar, vale dizer, são atos normativos infralegais (secundum legis); as do art. 59, VII, são editadas para dispor sobre matéria de competência privativa de determinada casa legislativa (para ser aprovada depende do processo legislativo correspondente) - são atos normativos infraconstitucionais.

e) Jurisprudência: no âmbito do Direito Eleitoral a jurisprudência é contenciosa ou consultiva (na Justiça Eleitoral admite-se consulta formulada por determinada autoridade pública ou partido político, nos termos do Código Eleitoral, art. 23, XII (TSE), e 30, VIII (TRE). A consulta formulada deve ser sempre genérica, em abstrato, para não vincular o caso concreto, que estaria penalizado pela falta de oportunidade de exercício da ampla defesa e do contraditório.

4) Eficácia da Lei Eleitoral ou Princípio da Anterioridade da Lei Eleitoral - CF/88, art. 16

A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

a) Lei: este termo deve ser interpretado de forma ampla, a ponto de abranger a lei ordinária, a lei complementar, a emenda à Constituição e qualquer outra espécie normativa de caráter autônomo, geral e abstrato, emanado do Congresso Nacional, no exercício da competência legislativa privativa da União - art. 22, I.

O Min. Gilmar Mendes, no RE nº 633.703, informa que a aplicação do Princípio da Anterioridade decorre das seguintes circunstâncias:

• Este princípio é garantia do devido processo legal eleitoral. Os partidos políticos têm o monopólio para a apresentação das candidaturas, e que seriam também diretamente afetados pelas modificações nas regras de inelegibilidade. A preocupação de um determinado candidato deve ocorrer pelo menos um ano antes do pleito para que possa ser escolhido em convenção partidária (com filiação partidária e domicílio eleitoral na circunscrição). Esse prazo coincide com o disposto no art. 16, e por consequência, qualquer mudança nas regras do "jogo" devem observar o Princípio da Anterioridade Eleitoral. Evita-se, em última análise, o efeito surpresa aos partidos políticos;

• O Princípio da Anterioridade Eleitoral é uma garantia constitucional da igualdade de chances. Toda causa de inelegibilidade restringe a liberdade de acesso aos cargos públicos por parte dos candidatos, bem como a liberdade de apresentar candidaturas por parte dos partidos políticos;

• O Princípio da Anterioridade Eleitoral é garantia constitucional das minorias. O art. 16 respalda as minorias contra eventuais estratégias de articulações políticas por meio de mudança da lei pelas maiorias, em eventual "domínio" partidário de casa legislativa.

5) Legislação Eleitoral Brasileira

a) CF/88 (versão anotada pelo TSE)

b)  Lei nº 4.737/65 - Código Eleitoral (versão anotada pelo TSE);

c) Lei Complementar nº 64/90 - Lei das Inelegibilidades (regulamenta a CF/88, art. 14, §9º), alterada pela Lei Complementar nº 135/10 - Lei da Ficha Limpa;

d) Lei nº 9.096/95 - Lei dos Partidos Políticos;

e) Lei nº 9.504/97 - Lei das Eleições.

05 - Contrato de Trabalho - Estabilidade e Término

Término do Contrato de Trabalho

Em doutrina, encontramos a expressão "resilição" para denominar o término do contrato de trabalho por vontade das partes. 

A expressão "resolução" do contrato de trabalho é usada para os casos de término do contrato por inexecução faltosa. Ex.: justa causa do empregado, do empregador e culpa recíproca.

A "rescisão" é utilizada quando o contrato termina em decorrência de uma nulidade. Ex.: contratações irregulares da Fazenda Pública, contratação de menores, etc.

A CLT utiliza a expressão "término do contrato" ou "rescisão" para tratar de todas as formas (não tem o mesmo rigor técnico da doutrina).

1) Resilição do Contrato de Trabalho

O contrato pode terminar por vontade do empregado, do empregador ou de ambas as partes. A extinção do contrato por adesão a planos de dispensa imotivada (ou plano de demissão voluntária, ou incentivada) tem para o direito do trabalho o mesmo efeito de uma dispensa imotivada, ou seja, término do contrato por vontade do empregador. 

Desta forma, o valor recebido a título de indenização ou incentivo tem que ser superior ao valor que o empregado receberia em caso de dispensa injusta. A assinatura do termo de quitação pelo empregado não implica em quitação plena e geral, com eficácia liberatória, de todo o contrato de trabalho. A quitação tem que ser interpretada de forma restritiva, e quita apenas as verbas constantes do recibo.

A Resolução nº 467/05 CODEFAT, art. 6º, nega o seguro desemprego ao empregado que adere ao plano de demissão voluntária, pois entende que, neste caso, não há desemprego involuntário, que é condição para o recebimento do benefício. 

Após a Constituição de 1988, que no art. 7º, I, dispõe sobre a relação de emprego protegida ou o pagamento de indenização por dispensa arbitrária ou involuntária, o regime do FGTS passou a ser instituído para todo empregado, a exceção do doméstico, que somente teve assegurado este direito recentemente, e ainda encontra-se pendente de regulamentação. Com isto, não existe mais a estabilidade decenal (10 anos), mas o empregador, para dispensar o empregado, deve observar a existência de estabilidade provisória e também conceder o aviso prévio.

Desta forma, empregado e empregador podem resilir o contrato de trabalho, desde que seja observadas a concessão do aviso prévio e a inexistência de estabilidade do emprego.

a) Peculiaridades do Aviso Prévio:

• Reciprocidade: CLT, art. 487, §1º. Tanto o empregado quanto o empregador estão obrigados a conceder o aviso prévio, e aquele que descumprir esta obrigação ficará obrigado a indenizar a outra parte no valor do salário do referido período;

• Duração: CF/88, art. 7º, XXI. Há um prazo mínimo de 30 dias de aviso prévio, além da garantia de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, que seria regulamentado por Lei Complementar. Foi editada a Lei nº 12.506/11, que deixou certo que o aviso prévio de 30 dias é devido ao empregado que conte com até um ano de serviço na mesma empresa, e será acrescido de 3 dias por ano de serviço até o máximo de 60 dias, perfazendo um limite total de 90 dias;

• Contratos de Prazo Determinado: CLT, art. 481. É incabível o aviso prévio nos contratos por prazo determinado, salvo se o contrato tiver cláusula que permite a rescisão antecipada por qualquer das partes, sem ônus;

• Redução da Jornada: CLT, art. 488. Quando a iniciativa da decisão for do empregador, o empregado tem o direito a redução da jornada de 2 horas, podendo optar por deixar de trabalhar por 7 dias corridos, sem prejuízo da remuneração. O rural tem a redução de um dia em cada semana do aviso prévio. O TST, na Súmula nº 230, deixa certo que é ilegal substituir a redução da jornada pelo pagamento de horas-extras. 

• Tempo de Serviço: CLT, art. 487, §1º. O período do aviso prévio é considerado tempo de serviço, razão pela qual a data da baixa na CTPS e o início do prazo de prescrição se conta a partir do término do aviso prévio, ainda que indenizado.

• Extinção do Estabelecimento: CLT, art. 10 e 448. A extinção do estabelecimento ou a cessação da atividade da empresa, não retira do empregado o direito do aviso prévio. 

• Doença ou acidente: Lei nº 8.213/91, art. 118. Se o empregado for afastado por doença ou acidente no período do aviso prévio, os efeitos da dispensa só se concretizarão após a data da alta médica. 

• Reconsideração: CLT, art. 489. Uma vez concedido o aviso prévio, a reconsideração depende da concordância da outra parte.

• Conversão em Justa Causa: CLT, art. 490 e 491. Durante o período do aviso prévio, ainda que indenizado, pode ocorrer demissão por justa causa, salvo abandono de emprego.

2) Estabilidade

É o direito que o empregado tem de permanecer trabalhando, ainda que contra vontade do empregador.

A estabilidade pode ser definitiva ou provisória, assim entendida aquela que assegura o direito ao emprego durante um período em que o mesmo se encontra vulnerável.

O legislador constituinte, ao estabelecer o fundo de garantia como um direito de todo empregado, pôs fim à estabilidade decenal referida na CLT, art. 492, e só aqueles empregados que na data da promulgação da Constituição já tinham adquirido este direito continuavam estáveis. No entanto, o próprio legislador constituinte se preocupou em estabelecer algumas modalidades de estabilidade provisória, sendo certo também a existência de leis infraconstitucionais e até instrumentos normativos (como o acordo e a convenção coletivos) também tem se preocupado em assegurar estabilidades provisórias aos trabalhadores.


2.1) Principais estabilidades asseguradas aos empregados

a) Estabilidade do Dirigente Sindical

A CF/88, art. 8º, VIII e a CLT, art. 543, §3º, asseguram ao empregado o direito de permanecer no emprego desde o registro da candidatura a cargo de dirigente sindical e, e se eleito, ainda que como suplente, até um ano após do mandato, salvo se cometer falta grave. O TST, na Súmula nº 379 deixa certo que a justa causa do dirigente sindical tem que ser apurada através de inquérito para apuração de falta grave, e na Súmula nº 369 estabelece os seguintes parâmetros:

• O art. 522, que limita a 7 o número de dirigentes  e 7 suplentes foi recepcionado;

• O art. 543 impõe como condição para aquisição da estabilidade, a necessidade do sindicato comunicar ao empregador o registro da candidatura e a eleição e posse, devendo esta comunicação ser feita dentro do prazo da vigência do contrato.

b) Estabilidade do Dirigente da CIPA

O ADCT, art. 10, assegura ao empregado o direito de permanecer trabalhando desde o registro da candidatura e, se eleito, até um ano após o término do mandato, salvo se cometer justa causa. A jurisprudência do TST (Súmula nº 339) estendeu a estabilidade para o suplente.

O TST tem entendimento sedimentado no sentido de que em caso de extinção do estabelecimento, não prevalece a estabilidade do dirigente sindical e da CIPA. Também entende que o registro da candidatura no período do aviso prévio não assegura a estabilidade no emprego.

c) Estabilidade da Gestante

A empregada gestante tem o direito a estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. A responsabilidade do empregador pela manutenção do emprego é de natureza objetiva, ou seja não é necessário a comprovação pela trabalhadora que deu ciência ao empregador da gravidez antes do término do contrato.

A lei assegura à empregada gestante a referida estabilidade mesmo na hipótese de contratação a título de experiência.

Não se pode confundir a estabilidade no emprego (que é o direito da empregada permanecer trabalhando desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto) com o período de licença maternidade, que é o período que compreende 28 dias antes do parto e 92 após o parto, ou seja, 120 dias que a trabalhadora tem o direito de permanecer em sua casa e receber normalmente o valor do salário da Previdência (vide questão nº 142 da Prova da PGE Bahia 2014 CESPE). Este período é considerado interrupção do contrato de trabalho, pois ela receberá o valor real do seu salário de forma integral da Previdência. 

A Súmula nº 244 do TST deixa certo o direito de estabilidade, ainda que a contratação seja por prazo determinado.

d) Estabilidade do Acidentado

Lei nº 8.213/91, art. 118. De acordo com esta lei, o empregado que sofrer acidente do trabalho e permanecer afastado recebendo benefício previdenciário (mais de 15 dias) tem o direito de ser mantido no emprego pelo prazo mínimo de 12 meses contados da cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de permanecer recebendo outro benefício previdenciário.

O TST, na Súmula nº 378, deixa certo que o empregado contratado por prazo determinado se beneficia desta estabilidade.

e) Outras Estabilidades

• Empregados que representam os trabalhadores nas Comissões de Conciliação Prévia, no Conselho Curador do FGTS, no Conselho Nacional da Previdência Social tem assegurado o direito ao emprego até um ano após o término do mandato, salvo justa causa;

• No âmbito da Administração Pública, também se verificam as seguintes modalidades de estabilidade:

• Estabilidade prevista na CF/88, art. 41: o TST, na Súmula nº 390, I, pacificou o entendimento de que o servidor público celetista da Administração Direta, Autárquica e Fundacional é beneficiário da estabilidade referida no art. 41 da Constituição, sendo certo que no inciso II acrescenta que a referida estabilidade não se estende aos empregados de empresa pública e sociedade de economia mista, ainda que contratado por concurso; 

• Estabilidade referida no ADCT, art. 19: ao ser promulgada a Constituição de 1988, ficou estabelecido que os servidores públicos da União, dos Estados, dos municípios, do DF, da Adm. Direta, Autárquica e Fundacional, que na data da Constituição contavam com pelo menos 5 anos contínuos de serviços prestados ao Poder Público, tornaram-se estáveis no serviço público, ainda que não tenham sido contratados por concurso; 

• A Lei nº 9.504/97 (Lei Eleitoral), art. 73, V, proíbe o administrador de dispensar, exonerar trabalhadores nos três meses que antecedem a data das eleições até a data da posse dos eleitos. O TST, na OJ nº 51, deixa certo que a referida estabilidade se aplica inclusive aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista regidos pela CLT.

Podemos afirmar, então, que em nossa ordem jurídica, uma vez concedido o aviso prévio, e observado o direito de estabilidade no emprego, tanto empregado quanto empregador poderão resilir o contrato de trabalho, sendo certo que quando a iniciativa é do empregador, o trabalhador tem o direito de receber férias proporcionais, 13º proporcional, guias para movimentação do FGTS, adicionado de 40%.

Saldo de salário são verbas incontroversas, e sempre deverão ser pagas ao empregado independentemente da causa do término do contrato de trabalho.


3) Resolução ou Término do Contrato de Trabalho por Justa Causa

O contrato de trabalho pode terminar por justa causa praticada pelo empregado, pelo empregador e por culpa recíproca (justa causa praticada no mesmo momento pelo empregado e pelo empregador).

3.1) Elementos da Justa Causa

A caracterização da juta causa impõe a observância dos seguintes elementos:

a) Legalidade ou Taxatividade

Só haverá a justa causa quando a conduta faltosa estiver tipificada em lei como justa causa. A CLT, art. 482, traz um vasto rol de condutas que tipificam a justa causa do empregado. O art. 483 trata da justa causa do empregador. No entanto, é certo que este rol não é exaustivo. Há justa causa estabelecida em outros artigos da CLT, e até em leis de natureza infraconstitucional.


b) Gravidade

A falta cometida tem que ser grave a ponto de tornar insuportável a manutenção do contrato de trabalho. Há condutas que, em uma única falta, é grave a ponto de justificar a dispensa por justa causa, mas existem punições mais brandas para faltas menos grave. Ex.: advertência, suspensão, etc.

A falta de gravidade constitui rigor excessivo, abuso de direito e anula a justa causa.


c) Imediatidade

A falta tem que ser punida tão logo fique evidenciada a sua ocorrência e a autoria. A falta de imediatidade anula a justa causa porque faz presumir o perdão tácito.


d) Singularidade (ne bis in idem)

Para cada conduta faltosa, só pode haver uma punição. Não se cumulam punições para uma mesma falta praticada.


e) Nexo de Causa e Efeito

Deve haver uma relação direta entre a falta praticada com a manutenção do contrato de trabalho. Não importa o lugar em que foi praticada a justa causa, mas ela deve trazer uma repercussão no ambiente de trabalho.

11 - Atos Administrativos

Atos Administrativos

1) Introdução

Já se viu que são três as funções do Estado: legislativa, jurisdicional e executiva (ou administrativa).

A função executiva ou administrativa é função típica do Poder Executivo, e função atípica dos Poderes Legislativo e Judiciário, os quais exercem a função administrativa quando ordenem os seus serviços, dispõem sobre seus bens ou sobre a vida de seus servidores. Assim, por exemplo, a concessão de férias a servidor de qualquer um dos Poderes é ato administrativo, praticado no exercício da função administrativa. A função administrativa, portanto, é destinada a prática de atos administrativos.

2) Conceito

O ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico, e para que se destaque do gênero, basta acrescentar ao conceito de ato jurídico a administração pública como expedidora do ato e o regime jurídico-administrativo.

"Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da administração pública que, agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria" (HLM).

Este conceito de ato administrativo deixa de fora algumas categorias de atos, pelas razões a seguir descritas (não são atos administrativos):

a) Contratos administrativos: são atos bilaterais. Porém, para CABM, o contrato administrativo está incluído num sentido amplo de ato administrativo, sendo subtraído no sentido estrito;

b) Atos de direito privado praticados pela Administração Pública (ex.: emissão de cheque, locação de imóvel): alguns autores criticam a existência desta categoria de atos por dar falsa impressão de que a Administração pratica atos com fundamento absoluto no direito privado, o que não ocorre, já que, ao menos quanto à competência para a prática do ato, será o direito público que disciplinará. Assim, por exemplo, para a emissão de um cheque a autoridade será a competente segundo as regras de direito público e deverá verificar a razão da emissão do cheque, se há previsão da despesa, etc., para só então fazê-lo. Uma vez emitido o cheque, as regras de apresentação, compensação, prescrição, decadência serão do direito comercial;

c) Atividades materiais: também chamadas de fatos administrativos, como por exemplo a construção de uma ponte, a ministração de uma aula na escola pública, a cirurgia num hospital público, etc., que são do domínio da técnica, e só reflexamente interessam ao direito;

d) Atos políticos: também chamados atos de governo, praticado com obediência direta à Constituição Federal, enquanto que o ato administrativo é infralegal, como por exemplo o Projeto de Lei, a sanção e o veto, a intervenção federal nos Estados, declaração de guerra, etc.


3) Atributos dos Atos Administrativos

O ato administrativo é espécie de ato jurídico. Os seguintes atributos ou característica fazem com o ato administrativo se destaque do gênero ato jurídico.

3.1) Presunção de Legitimidade e de Veracidade

Há autores que mencionam presunção de legitimidade OU de veracidade, como se tais presunções fossem sinônimas. É melhor apartá-las, falando em presunção de legitimidade E de veracidade:

• Pela presunção de legitimidade, reputa-se o ato administrativo tenha sido praticado de acordo com a lei, já que a administração está submetida ao Princípio da Legalidade;

• Pela presunção de veracidade, reputam-se verdadeiros os atos praticados pela Administração.

Ambas presunções são relativas (juris tantum), admitindo prova em sentido contrário. O efeito prático das presunções é o de inverter o ônus de agir, pois cabe ao interessado que se sinta prejudicado pelo ato administrativo o ônus de agir para afastar as presunções. O ônus da prova também se inverte, e quem faz esta inversão é a presunção de veracidade, pois a prova diz respeito a fatos.

A doutrina discute se essas presunções prevalecem em juízo:

• MSZP defende que sim, o que, todavia, não libera a administração de provar o que alega, notadamente mediante documentos que mantém em seu poder;

• CABM, entretanto, diz que as presunções não prevalecem em juízo, a não ser que alguma lei assim o estabeleça no caso concreto (como no caso da LEF, em que a CDA tem presunção de liquidez e certeza, a ser afastada via embargos, mediante prova inequívoca a cargo do executado).

3.2) Imperatividade

Também chamado Poder Extroverso, Coercibilidade ou Jus Impere. Por este atributo, a Administração cria obrigação para o administrado independentemente de sua concordância (ex.: imposição de multa ao motoristas infrator; norma impositiva de conduta). Este atributo é destacado por criar obrigação a terceiros, e não à própria administração.

Os atos negociais (como licenças para construir ou dirigir, permissões de uso de bem público), em que o destinatário está de acordo com sua expedição, não são dotados de imperatividade, nem tampouco os atos meramente enunciativos (como certidões, atestados) que não criam deveres ou direitos.


3.3) Autoexecutoriedade

A Administração pode por em prática suas decisões por seus próprios meios, sem necessidade de buscar autorização prévia no Poder Judiciário. Alguns autores dividem este atributo em:

a) Exigibilidade: a Administração faz cumprir suas decisões usando meios indiretos de coação (ex.: notifica o munícipe a limpar terreno sob pena de multa);

b) Executoriedade: a Administração pode usar meios diretos de coação para fazer cumprir suas decisões. Só existe se houver previsão legal, ou se a medida for urgente, e não há outro meio de resguardar o interesse público. Vide Poder de Polícia.


3.4) Tipicidade

Pela tipicidade, o ato administrativo deve se ajustar ao disciplinado em lei para atender a finalidade especialmente atendida pela Administração (ex.: para atender à necessidade do serviço público, o ato é o de remoção). Perfeição, validade e eficácia:

a) Perfeição: "considera-se perfeito o ato administrativo que resultou do cumprimento de todas as fases relativas à sua formação, podendo então ingressar no mundo jurídico" (OM);

b) Validade: diz respeito a conformidade com as exigências normativas;

c) Eficaz: é o ato que está pronto a produzir os seus efeitos. Em algumas os situações, o ato ainda não está apto a produzir seus efeitos, pois pode estar:

• Subordinado a evento futuro e incerto, como a ocorrência de condição suspensiva;

• Subordinado a evento futuro e certo, como o termo inicial;

• Subordinado a prática de ato controlador por parte de outra autoridade, como a homologação.

4) Elementos (ou Requisitos)

SOFMoF: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.

4.1) Sujeito (ou Competência)

É preferível falar em sujeito ao invés de competência, pois aquele que pratica o ato administrativo, além de ter competência para fazê-lo, deverá ser capaz. A competência diz respeito à atribuição legal do agente para a prática do ato.

A Constituição estabelece a competência dos Entes da Federação, e são as leis infraconstitucionais que estabelecem a competência das pessoas jurídicas da administração pública indireta, dos órgãos públicos e dos agentes públicos, com a ressalva de que a partir da EC nº 32/91, que alterou, que alterou o art. 84, VI, 'a', o Presidente da República pode dispor, mediante Decreto, sobre organização e funcionamento da administração pública federal quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos.

a) Vícios relativos ao sujeito:

• Vícios de competência: usurpação de cargo ou função, função de fato e excesso de poder. Nas duas primeiras situações, o agente que pratica o ato não detém habilitação legal para fazê-lo;

• No caso da usurpação de cargo ou função é até crime previsto no CP, art. 328;

• No caso da função de fato, o ato praticado pelo funcionário de fato será válido perante terceiro de boa-fé se por outro motivo não for viciado (ex.: o chefe substituto que exerce a chefia além do prazo de substituição);

• No caso do excesso de poder (que ao lado do desvio de finalidade é um dos casos do abuso de poder), o agente detém competência para a prática do ato, mas extrapola os limites de tal competência (ex.: superior hierárquico que tem competência para punir o subordinado aplicando até a pena de suspensão, mas impõe a de demissão).

• Vícios de capacidade: acarretam o impedimento ou a suspeição do sujeito para a prática do ato. Na Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) as hipóteses de impedimento estão no art. 18, e as de suspeição no art. 20;

• Impedimento: gera presunção absoluta de incapacidade; 

• Suspeição: gera presunção relativa de incapacidade.

4.2) Objeto (ou Conteúdo)

É o efeito jurídico imediato que o ato produz, ou seja, o que se cria, se modifique ou se extingue na ordem jurídica (ex.: o objeto da desapropriação é a perda da propriedade para o destinatário do ato, e a consequente aquisição da propriedade por parte da administração).

O objeto deve ser lícito (conforme a lei e o direito), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), determinado (certo, definido com precisão) e moral (de acordo com as regras de boa-fé, ética e honestidade).

O objeto estará viciado se for ilícito (ex.: desapropriação de imóvel pertencente à União pelo Estado-membro), impossível (ex.: nomeação de alguém para ocupar cargo inexistente), indeterminado (ex.: desapropriação de imóvel sem descrição certa do endereço) e imoral (ex.: Parecer exarado por encomenda, contra o entendimento do Parecerista).

4.3) Forma

A forma pode ser considerada em sentido amplo e em sentido restrito.

• Em sentido restrito, forma é exteriorização do ato e, via de regra, será feita por escrito. Excepcionalmente admite-se a forma verbal (ordens dos superiores aos subalternos) e a forma dos sinais convencionais (como placas, sinais e sons de trânsito). Também, excepcionalmente, o silêncio pode ser forma do ato administrativo quando a lei atribuir alguma consequência ao silêncio;

• Em sentido amplo, forma inclui também eventuais formalidades prévias à prática do ato. A Lei nº 9.784/99, art. 22, instituiu o Princípio do Informalismo do ato administrativo como regra ao dispor que "os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir".

A motivação do ato administrativo faz parte do conceito de forma. A motivação é a exposição dos fatos e do direito que embasam a prática do ato, e está, portanto, ligadas aos motivos, mas não se confunde. A motivação faz parte do conceito de forma porque se a motivação for necessária e não existir, o ato está formalmente viciado.

Igualmente existe vício quanto à forma se a lei impõe determinada forma para exteriorização do ato como condição de validade e ela não é observada (ex.: concorrência - modalidade de licitação, que obrigatoriamente deve ser iniciada pelo Edital).

Finalmente, há vício quanto à forma quando não se observa formalidade necessária à prática do ato.

4.4) Motivo

Não confundir motivo com motivação.

Motivação é a justificativa do ato; é a exposição dos fatos e do direito que embasam o ato; é a declaração escrita do motivo. Por isso, a motivação faz parte da forma (é formalidade). Partindo de um ato denominado "demissão" - Lei nº 8.112/90, temos como motivação:

• A Administração vai dizer o fato ocorrido (ex.: funcionário deixou de trabalhar por mais de 30 dias, e em sua defesa não conseguiu justificá-las);

• A Administração vai dizer o que a lei prevê nesse caso (ex.: a lei diz que o funcionário cometeu abandono de cargo cargo, e deve ser demitido).

Motivo é o fato; é o pressuposto de fato e de direito que embasa a prática do ato. No mesmo exemplo (ato de demissão) temos:

• O pressuposto de fato é a situação ocorrida com todas as suas circunstâncias (ex.: o funcionário se ausentou do trabalho durante mais de 30 dias injustificadamente);

• O pressuposto de direito é o dispositivo legal a respeito do pressuposto de fato (ex.: essa conduta do funcionário configura abandono de cargo, conforme definição legal).

Arrematando o exemplo:

Motivo do ato de demissão: "ocorrência de prática que configura abandono do cargo";

Motivação do ato de demissão: "conforme consta, o funcionário se ausentou por mais de 30 dias, configurando abandono de cargo - art. 138, sendo aplicada a pena de demissão - art. 132, II, após regular processo disciplinar - art. 130".

4.4.1) Da Obrigatoriedade do Motivo

Discute-se se a motivação é obrigatória tanto nos atos vinculados quanto nos discricionários. Há três entendimentos a respeito:

a) O primeiro sustenta que a motivação é obrigatória nos atos vinculados;

b) O segundo sustenta que a motivação é obrigatória nos atos discricionários;

c) O terceiro, que prevalece, sustenta que a motivação é obrigatória nos atos vinculados e discricionários, a não ser que a lei não tenha definido o motivo para a prática do ato, como ocorre na exoneração ad nutum dos ocupantes de cargo em comissão, que se dá a qualquer tempo e sem qualquer justificativa.

Veja-se, porém, que a LPAF, art. 50 oferece um rol de casos em que a motivação deve ser apresentada, deixando subentendido que fora da enumeração a motivação não é necessária:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

A doutrina critica a redação do dispositivo acima, já que a enumeração é abrangente, mas não exaustiva.


4.4.2) Teoria dos Motivos Determinantes

Por essa teoria, a Administração está vinculada aos motivos que elegeu para a prática do ato, de sorte que o ato estará viciado e sujeito a anulação se os motivos forem inexistentes ou falsos. São as razões de decidir. Assim, se na hipótese concreta a Administração oferecer os motivos da prática do ato, ainda que não o precisasse fazê-lo (como na caso da exoneração de ocupante de cargo comissionado) e estes motivos não existirem ou forem falsos, o ato estará viciado (ex.: prefeito exonera ocupante de cargo comissionado, oferece como motivo a redução de despesa com pessoal, e logo em seguida já contrata outro para ocupar tal cargo, aquela exoneração está viciada, e será anulada. Mais escorreito seria exonerá-lo sem justificar e contratar o outro também sem justificar).

O motivo estará viciado ser for inexistente ou se for falso.

• Não confundir com a teoria da transcendência dos motivos determinantes, Na verdade, a teoria dos motivos determinantes é a mesma: cuida das razões de decidir. Mas a polêmica gira em torno da transcendência, pois já foi adotada pelo STF, mas há julgados mais recentes a negando, dado o extremo exercício intelectual que se precisa fazer, o que pode ocasionar equívocos interpretativos. Assim, na transcendência, as razões de decidir são vinculativas pelo Judiciário; se o Judiciário as usar uma vez, deveria usar sempre; usar a mesma linha de raciocínio em diferentes processos; levar, transportar, transcender as razões de decidir; invocação não apenas do dispositivo, não apenas da ementa do julgamento, para outro caso em apreciação.

a) Falso Pressuposto de Fato do Motivo Determinante

O pressuposto de fato pode estar viciado tanto pela inexistência quanto pela falsidade (ex.: servidor foi punido por abandono de cargo, e no processo administrativo foi revel no processo. Após, descobre-se que ele morreu, e por isso faltou. Logo, o pressuposto das faltas é falso; ou servidor punido por prática de ato escandaloso. Depois, descobriu-se que a infração não era tão grave. Aí houve um falso pressuposto de fato).


b) Falso Pressuposto de Direito do Motivo Determinante

O pressuposto de direito, por sua vez, só pode estar viciado por inexistência (ex.: ato praticado com base em norma revogada).

4.5) Finalidade

É o resultado pretendido pela Administração.

4.5.1) Sentidos

A finalidade será considerada em sentido amplo e em sentido restrito.

a) Sentido amplo: o ato deve atender a um fim de interesse público, isto é, veda-se a prática do ato para atender a fim de interesse particular (ex.: desapropriação de imóvel para se vingar de desafeto alegando que era interesse público, para construir uma creche, mas já havia uma creche na mesma rua).

b) Sentido restrito: o ato deve corresponder ao específico fim de interesse público previsto explícita ou implicitamente em lei para a hipótese (ex.: remoção como ato de necessidade de serviço, mas autoridade remove servidor para puni-lo, em caso em que não está prevista essa punição na lei).

• A remoção é pena no caso de magistrados - LOMAN, art. 42, III, além de membros do MP - mas na Lei nº 8.112/90, não existe pena de remoção, mas apenas (remoção) por interesse público.

Em ambos os casos, ocorrerá desvio de finalidade (ou de poder).

Ocorre desvio de finalidade, também chamado de desvio de poder, quando o ato praticado não atende a nenhum fim de interesse público, ou quando o ato não atende ao fim especialmente previsto em lei para o caso.


4.5.2) Tredestinação

Tredestinação ou tresdestinação é o vício relativo à finalidade, ou seja, desvio de finalidade em matéria de desapropriação. Entende-se que ela não ocorre quando, apesar do bem desapropriado não ser utilizado para o fim inicialmente previsto, acaba sendo utilizado para atender outro fim de interesse público.

Existem autores que falam em tredestinação lícita e tredestinação ilícita - linha adotada pelo CESPE:

• Tredestinação lícita: não se atende ao fim inicialmente previsto, mas a outro de interesse público (ex.: desapropriou para construir escola, mas construiu posto de saúde);

• Tredestinação ilícita: não se atende ao fim de interesse público (ex.: desapropriou para construir escola, mas não construiu nada).

4.5.3) Abuso de Poder

O desvio de finalidade (ou de poder), juntamente com o excesso de poder - que é vício quanto à competência (item 3.1 acima) - são espécies do gênero abuso de poder. Portanto:

• Abuso de poder: gênero com duas espécies:

• Desvio de finalidade (desvio de poder): o ato não atende a fim de interesse público (ex.: vingança política), ou atende um interesse público que não é específico, atende por via transversa (ex.: remove para um município bem distante que precisa do servidor, mas tal remoção é feita para punir um servidor específico, violando a lei que não prevê pena de remoção);

• Excesso de poder: o agente detém competência para a prática do ato, mas extrapola os limites de tal competência (ex.: podia aplicar punições, mas não a de demissão).

5) Regramento dos Atos - Discricionariedade e Vinculação

Os atos podem ser classificados, quanto ao seu regramento, em atos vinculados ou regrados e atos discricionários.

5.1) Ato Vinculado

O ato vinculado ou regrado possui todos os seus elementos vinculados, ou seja, o legislador definiu todos os elementos do ato com precisão, não restando ao administrador qualquer margem de liberdade de atuação (ex.: CF/88, art. 40, §1º, III, a - concessão de aposentadoria voluntária). Em geral, quando o ato é vinculado, a lei usa expressões como "será", "deverá ser", "é obrigatório", "desde que", etc.


5.2) Ato Discricionário

No ato discricionário, o legislador deixou margem de liberdade de atuação dentro de limites estabelecidos em lei para que o administrador pudesse escolher o conteúdo para o ato que melhor atende ao fim de interesse público, mediante a valoração do motivo ocorrido.

No ato discricionário, nem todos os elementos são discricionários. Assim:

• O sujeito é sempre vinculado;

• A forma costuma ser vinculada, mas se houver opção quanto a fórmula, ela será discricionária;

• Para a doutrina tradicional, a finalidade é vinculada, pois o ato não pode se apartar ao fim de interesse público, e também deve atender ao fim especialmente previsto em lei para a hipótese.

A doutrina mais moderna considera que há espaço para a discricionariedade administrativa quando a lei menciona a finalidade mediante conceitos indeterminados (ex.: ordem pública, paz social, bem estar social, salubridade pública, etc.).

No ato discricionário, os elementos discricionários costumam ser o motivo e o objeto, pois a autoridade fará a valoração do motivo e proporcionalmente a esta valoração escolherá o objeto (ou conteúdo) para o ato.

Os aspectos do ato administrativo discricionário é o que se chama de "mérito administrativo" do ato.


6) Controle de Legalidade e de Mérito

O controle de legalidade diz respeito ao confronto do ato administrativo com a lei, e é exercido tanto pela Administração quanto pelo Judiciário. A Administração faz o controle de legalidade em decorrência de seu poder de autotutela, e age de ofício.

SÚMULAS STF
Nº 346 - A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.

N º 473 - A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

O Judiciário, por sua vez, faz o controle de legalidade em razão do disposto na CF/88, art. 5º, XXXV (Inafastabilidade da Jurisdição), mas não age de ofício, devendo ser provocado.

Tanto os atos vinculados quanto os discricionários podem ser analisados pelo aspecto da legalidade, embora o ato vinculado admita um controle maior (já que todos seus elementos são delineados na norma). O ato discricionário que esteja em desacordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade é ilegal, admitindo anulação, inclusive pelo Judiciário.

O controle de mérito acarreta a revogação do ato administrativo, que é a retirada de ato administrativo legal por razões de conveniência e oportunidade, por razões de interesse público (ex.: revogação de permissão de uso de parte da calçada para banca de jornal). O controle de mérito só é exercido pela administração, e também decorre do poder de autotutela. 

O Judiciário não faz o controle de mérito do ato administrativo no exercício da jurisdição, isto é, não revoga ato administrativo nos autos de um processo judicial por discordar da conveniência ou oportunidade. Isso não significa que o Judiciário não analise o mérito, porque ele analisa no que pertine à observância dos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, eis que se trata de legalidade. Aí, pode anulá-lo.

Há uma tendência crescente no direito administrativo, inclusive brasileiro, de ampliação do controle judicial sobre os atos discricionários, o que, consequentemente, limita a discricionariedade administrativa. 

Para CABM, "com efeito, desde logo, quando a lei se vale de conceitos vagos, fluidos, imprecisos ("gravidade" de uma infração, ofensa à "moralidade" pública, situação "urgente", passeata "tumultuosa", etc.), dos quais resultaria certa liberdade administrativa para ajuizar sobre a ocorrência de situações assim qualificáveis, tal liberdade só ocorre em casos duvidosos, isto é, quando realmente é possível mais de uma opinião razoável sobre o cabimento ou descabimento de tais qualificativos para a espécie".

"Assim, é óbvio que o Poder Judiciário, a instâncias da parte, deverá invalidar atos que incorram nos vícios apontados, pois nestes casos não há realmente discrição, mas vinculação, ou a discrição não se estende até onde se pretendeu que exista, já que - repita-se - discricionariedade é margem de liberdade que efetivamente exista perante o caso concreto. Discricionariedade ao nível da norma pode ou não engendrar discrição em face de uma específica situação ocorrente na realidade empírica, e, de toda sorte, estará sempre restringida aos limites que a situação vertente comporta".

Portanto, revogação de ato administrativo só é feita pela Administração. O Judiciário, eventualmente, pode anulá-lo, invalidá-lo.

7) Anulação

Conforme MSZP, é sinônimo de invalidação. HLM, entretanto, diz que invalidação é gênero, que engloba as espécies anulação e revogação.

A anulação ou invalidação do ato administrativo é a retirada do ato por razões de ilegalidade. Já se viu que tanto o Judiciário quanto a Administração pode anular o ato administrativo, sendo que a Administração age de ofício.

A maioria da doutrina entende que a anulação opera efeitos ex tunc, retroagindo à data do ato ilegal, eis que ato inválido não pode gerar efeitos válidos.

CABM tem posição divergente, distinguindo os atos em ampliativos e restritivos da esfera jurídica do administrado para só então estabelecer os efeitos da anulação:

• Se o ato anulado é ampliativo da esfera jurídica do administrado (confere direitos), como por exemplo o ato de nomeação de servidor, a anulação opera efeitos ex nunc, ou seja, a partir do ato anulatório, desde que o administrado não tenha concorrido para o vício e esteja de boa-fé. É evidente que nem mesmo quem segue a maioria da doutrina imporia a devolução dos valores percebidos pelo servidor cuja nomeação foi anulada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração (afinal, o sujeito trabalhou);

• Se o ato anulado é restritivo da esfera jurídica do administrado (impõe obrigação), como por exemplo a aplicação de multa ao infrator, a anulação opera efeitos ex tunc.

PGE-RS 2015
QUESTÃO 37 – Analise as assertivas abaixo:
I. Em razão do princípio da proteção da confiança legítima, um ato administrativo eivado de ilegalidade poderá ser mantido, considerada a boa-fé do administrado, a legitimidade da expectativa induzida pelo comportamento estatal e a irreversibilidade da situação gerada.
II. Salvo comprovada má-fé, o direito de a Administração Pública Federal anular seus próprios atos que geraram benefícios a terceiros caduca em 5 (cinco) anos.
III. De acordo com a Lei do Processo Administrativo Federal, é vedado à Administração Pública aplicar retroativamente nova interpretação de um dispositivo legal.
Quais estão corretas?
GABARITO: E) I, II e III.



8) Revogação

Revogação é a retirada do ato legal por razões de conveniência e oportunidade, com efeitos ex nunc.

Não podem ser revogados:

a) Atos vinculados: a revogação somente incide sobre atos discricionários, pois é só o ato discricionário que, para seu surgimento, depende do juízo de conveniência e oportunidade, possibilitando então a reapreciação deste juízo para fins de revogação;

• No entanto, a Jurisprudência (inclusive do STF) admite a revogação da licença para construir (ato vinculado do poder de polícia, que deve ser deferida se preenchidos os requisitos legais) enquanto não iniciada a construção. A doutrina critica, ao argumento de que o adequado seria desapropriar o direito de construir, conforme a licença deferida, de forma indenizada.

b) Atos cujos efeitos já se exauriram: como a revogação opera efeitos ex nunc, se o ato que seria revogado já produziu todos os seus efeitos, nada resta que permita a revogação;

c) Atos cuja competência já se exauriu em relação ao seu objeto: a interposição de recurso contra ato administrativo impede que a autoridade inferior o revogue, pois agora está submetido à apreciação da autoridade superior;

d) Meros atos administrativos: certidões, atestados, etc.;

e) Atos integrantes de um procedimento administrativo: tais atos não podem ser revogados isoladamente, pois a cada novo ato preclui o anterior. Por vezes, é possível revogar todo o procedimento administrativo, como ocorre com a revogação da licitação, nos termos da Lei nº 8.666/93, art. 49;

f) Atos que geram direitos adquiridos: se este direito está incorporado ao patrimônio do administrado, sua retirada deve ser feita mediante desapropriação indenizada.


9) Convalidação

Também chamado de saneamento, "é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado" - MSZP.

Normalmente, a convalidação depende de ato da administração, mas pode ser que dependa de ato de particular (ex.: exoneração a pedido de servidor, sem que tenha manifestado seu pedido por escrito, fazendo-o posteriormente para o fim de convalidar a exoneração).

CABM denomina "saneamento" a convalidação feita por ato de particular tão somente.

A convalidação somente é possível se o ato puder ser praticado validamente no momento presente, isto é, sem os vícios.

A Administração está impedida de convalidar o ato se houver impugnação administrativa ou judicial, salvo se o ato for vinculado e a Administração, quando praticou o ato, não declinou o motivo, motivo este que já era presente por ocasião da prática do ato.


9.1) Vinculação ou Discricionariedade da Convalidação

Questiona-se se a convalidação é ato discricionário ou vinculado.

HLM nem mesmo admite a convalidação de ato administrativo, ao argumento de que o ato viciado, por ferir o princípio da legalidade e o interesse público, somente poderia ser corrigido pela sua anulação e posterior prática dentro da legalidade. O autor entende que não é possível transportar para o direito público a distinção entre vícios sanáveis e insanáveis que existe no direito civil, onde o vício é insanável quando o interesse público foi ofendido, e sanável quando o interesse ofendido é o das partes envolvidas na relação jurídica. Se o ato administrativo deve sempre atender ao interesse público, eventual vício ofenderia tal interesse, revelando-se insanável.

Excepcionalmente, o autor entende a convalidação do ato desde que não haja lesão ao interesse público, nem lesão a terceiros.

Ao contrário, grande parte da doutrina, como CABM, defende não apenas a convalidação, mas a prefere à anulação, em nome do resguardo aos princípios da legalidade, da segurança jurídica e da boa-fé, devendo ser feita sempre que concretamente possível, salvo nos casos de vícios de competência de conteúdo discricionário (continuando possível, mas não preferível).

O autor prossegue ensinando que se a convalidação não for possível, então será o caso de invalidação, a não ser que a situação esteja estabilizada pelo Direito. Essa estabilização ocorre em duas hipóteses:

a) Quando já decorreu o prazo prescricional para a Administração invalidar o ato;

b) Quando, embora não decorrido o prazo prescricional, o interesse público maior aponta para a manutenção do ato, porque o ato viciado é ampliativo da esfera jurídica do administrado (confere-lhe direitos) que está de boa-fé e amparado por norma protetora de interesses superiores que os residentes na norma violada.

• Para MSZP a hipótese "a" acima é chamada de "confirmação tácita"; a hipótese "b" é chamada "confirmação" (expressa);

• Para CABM, "confirmação" é coisa diversa: trata-se de convalidação do ato por autoridade diferente daquela que o praticou, denominando "ratificação" a convalidação do ato pela mesma autoridade que a praticou.

9.2) Lei do Processo Administrativo Federal - Lei nº 9.784/99

A Lei do PAF cuida da convalidação como ato discricionário, ao dispor no art. 55:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Veja-se que a convalidação não é obrigatória.


10) Classificação dos Atos Administrativos

10.1) Quanto aos Destinatários

a) Gerais: são os atos normativos, abstratos, destinados a todos que se encontrem em uma mesma situação indistintamente (decorrentes do poder normativo). Os atos normativos submete-se a disciplina peculiar:

• Não são atacáveis diretamente, salvo, em tese, pela via da arguição de inconstitucionalidade; 

• Submetem os atos individuais; 

• São sempre revogáveis.

b) Individuais: são aqueles que se destinam a pessoa ou pessoas determinadas (ex.: nomeação de servidor).


10.2) Quanto ao Alcance

a) Internos: produzem efeitos no interior das repartições públicas, dispensando-se a publicação, bastando a ciência aos interessados (ex.: escala de plantão de servidores);

b) Externos: produzem efeitos para além do interior das repartições públicas, e exigem publicação para que seus efeitos sejam iniciados (ex.: edital de abertura de concorrência pública).


10.3) Quanto ao Objeto

a) Atos de império: essa classificação tinha uma razão histórica que não mais subsiste. Na época da monarquia absolutista, vigorava a teoria da irresponsabilidade do monarca, expressada na máxima "o rei pode agir sem erro" ("the king can do no wrong"), ou o rei não pode fazer mal ("le roi ne peut mal faire"), no sentido de que se foi o rei quem praticou, o ato é perfeito;

• Com o tempo, essa teoria da irresponsabilidade sofreu abrandamento com a classificação entre atos de império e atos de gestão. Então, pelos atos de império de autoridade, fundamentados no regime de direito público, o rei não erra e o Estado não responde, mas pelos atos de gestão dos bens e serviços públicos, como o Estado age igualmente a qualquer pessoa, ele responde por prejuízos a terceiros;

• A classificação está superada porque o Estado responde sempre, seja por ato de império, seja por ato de gestão, e também porque na gestão dos interesses públicos, o Estado age com autoridade, submetido ao regime de direito público.

b) Atos de gestão: são aqueles praticados pela Administração em situação de igualdade com o particular. Nesta situação a Administração não atua usando o poder de coerção;

c) Atos de expediente: são atos praticados sem conteúdo decisório, destinados a dar andamento aos processos, requerimentos e papéis nas repartições públicas.


10.4) Quanto ao Regramento

a) Atos Discricionários;

b) Atos Vinculados (ou Regrados)


10.5) Quanto a sua Formação

a) Simples: o ato é simples quando decorre da manifestação de vontade de um só órgão, seja unitário, seja colegiado (ex.: desapropriação efetuada pelo Prefeito; deliberação do CARF);

b) Complexos: decorrem da manifestação de dois ou mais órgãos, unitários ou colegiados, cujas vontades formam um ato único (ex.: Decreto do Presidente da República referendado pelo Ministro de Estado);

c) Compostos: decorrem da manifestação de vontade de um órgão, mas que depende da manifestação prévia ou posterior por parte de outro órgão (ex.: atos submetidos a visto, aprovação, homologação, laudo técnico, etc.).

• Para CABM, não existem esses atos compostos, mas apenas simples e complexos. Segundo o autor, os atos complexos são os que resultam das vontades conjugadas de órgãos diferentes (ex.: nomeação de certa autoridade, mas que recai sobre nome constante de lista tríplice elaborada por outro órgão).

PGFN 2012
51- Identifique, entre as assertivas abaixo, a que corresponda a um ato administrativo complexo, observada a concepção técnica usual de nossa doutrina pátria.
a) O ato cuja produção tenha se dado a partir tão só da manifestação de vontade de um órgão colegiado.
b) O que passa a existir com a manifestação de vontade de um órgão, dependente da manifestação de outro para que se confirme ou seja desconstituído.
c) Determinado ato que somente tenha existência a partir da manifestação necessária de três órgãos.
d) Um ato que, a despeito de existir a partir do momento em que exarado por um único órgão, somente poderá produzir efeitos com a posterior manifestação de outro órgão.
e) Aquele que, dada a sua complexidade, somente passa a existir a partir da manifestação de vontade de mais de um agente público de um mesmo órgão.
GABARITO: C

11) Atos Administrativos em Espécie

111) Quanto ao Conteúdo

a) Atos administrativos negociais:

• Autorização: ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração Pública, basicamente, faculta ao administrado a prática de ato material (ex.: autorização para porte de arma, instalação de circo na praça público) ou o uso privativo de bem público;

• Licença: ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração defere ao administrado o exercício de uma atividade, desde que preenchidos os requisitos legais (ex.: licença para construir, para dirigir). A licença atende a direito subjetivo de quem a requer, de forma que se preenchidos os requisitos legais, não pode ser negada (pode ser submetida a controle pelo Judiciário). Contrapõe-se à autorização para a prática do ato material porque a autorização atende a mero interesse de quem a quer, podendo ser negada por razões de conveniência e oportunidade. Ambas têm fundamento no poder de polícia e são veiculadas pela forma do alvará. Por atender a um direito já existente, é um ato declaratório (há controvérsias);

"A jurisprudência da Primeira Turma firmou orientação de que aprovado e licenciado o projeto para construção de empreendimento pelo Poder Público competente, em obediência à legislação correspondente e às normas técnicas aplicáveis, a licença então concedida trará a presunção de legitimidade e definitividade, e somente poderá ser: a) cassada, quando comprovado que o projeto está em desacordo com os limites e termos do sistema jurídico em que aprovado; b) revogada, quando sobrevier interesse público relevante, hipótese na qual ficará o Município obrigado a indenizar os prejuízos gerados pela paralisação e demolição da obra; ou c) anulada, na hipótese de se apurar que o projeto foi aprovado em desacordo com as normas edilícias vigentes". (REsp 1.011.581/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 20/08/2008).

• Permissão: tradicionalmente, a permissão era entendida como ato administrativo unilateral discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração delegava ao particular o uso privativo de um bem público ou a execução de um serviço público. A partir da Constituição de 1988, art. 175, Parágrafo único, I, a permissão de serviço público passa a ser tratada como contrato administrativo, e a mesma natureza é dada pela Lei nº 8.987/95, art. 40, primeira parte (é contrato de adesão). No entanto, como na parte final deste artigo a permissão de serviço público é considerada revogável e precária, existem autores que ainda a consideram ato administrativo unilateral e discricionário. Neste estudo, a permissão é considerada contrato administrativo. Então, para nós, a permissão, como ato administrativo unilateral discricionário só diz respeito ao uso privativo de bem público (ex.: permissão de uso de parte do passeio para instalar banca de jornal). 

• Permissão condicionada (ou qualificada): pode ser estabelecido um prazo para uso do bem público, de modo que a revogação antes do fim do prazo é indenizável;

• Permissão X autorização:

• A autorização para uso de bem público destina-se a uso episódico, transitório do bem público, e difere-se à permissão, a qual se destina a um uso mais duradouro do bem público; 

• A autorização atende mais ao interesse do particular, enquanto que a permissão atende ao interesse de ambos; 

• O autorizatário não fica obrigado ao uso do bem, enquanto que o permissionário sim, sob pena de extinção do ato (contrato); 

• Ambos são revogáveis (discricionários que são);  

• Se o particular precisar fazer despesa considerável na utilização do bem público, o adequado é celebrar o contrato de concessão de uso do bem público (ex.: concessão de hotel municipal); 

• Admissão: ato administrativo unilateral e vinculado, pelo qual a Administração confere a quem atende aos requisitos legais a inclusão, em estabelecimento governamental, para fruição de um serviço público (ex.: admissão em escola pública, vestibular, admissão em hospital público).

b) Atos Administrativos de Controle

• Aprovação: ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a Administração exerce o controle sobre certo ato jurídico, manifestando-se prévia ou posteriormente à sua prática - Lei nº 9.986/00, art. 5º, que dispõe que os dirigentes das agências reguladoras serão nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do nome pelo Senado Federal;

• Homologação: ato administrativo unilateral e vinculado, pelo qual a Administração exerce, a posteriori, o controle de legalidade de ato administrativo já praticado (ex.: homologação de procedimento licitatório - Lei nº 8.666/93, art. 43, VI).

c) Atos Administrativos Enunciativos

• Parecer: opinião emitida por órgãos consultivos sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência (ex.: Parecer da AGU). O Parecer divide-se em:

• Facultativo: a autoridade não precisa solicitá-lo antes de decidir;

• Obrigatório: a autoridade deve solicitá-lo antes de decidir, e será: 

• Vinculantivo: a autoridade é obrigada a seguir a conclusão do Parecer, se assim a lei estabelecer. De todo modo, se a autoridade decidir contrariamente ao Parecer, deverá justificar; 

• Não vinculativo: a autoridade pode decidir de maneira diversa do Parecer;

• Normativo: caso a autoridade o acolhe, via despacho administrativo, não só para regular a situação concreta nele tratada, mas também os casos semelhantes que venham a ocorrer, o que é bastante comum em assuntos relacionados a direitos dos servidores públicos.

Obs.: o parecer do Advogado-Geral da União quando aprovado pelo Presidente da República e publicado juntamente com o despacho presidencial adquire caráter normativo e vincula todos os órgãos e entidades da Administração Federal, que ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. O parecer não publicado no Diário Oficial da União obriga apenas as repartições interessadas e os órgãos jurídicos da AGU ou a esta vinculados, a partir do momento em que dele tenham ciência.

• Visto: é ato unilateral de controle formal de outro ato jurídico, não implicando sua concordância quanto ao seu conteúdo (ex.: visto do chefe imediato aposto no requerimento do servidor, dirigido ao chefe mediato - não se confunde com o "de acordo").

10.2) Quanto à Forma

a) Decreto: é a forma pela qual  são  praticados os atos individuais e normativos pelos chefes do Poder Executivo nas diversas esferas de governo (ex.: Decreto de nomeação de servidor, ato individual que identifica quem é o destinatário; Decreto regulamentar,  ato normativo de caráter geral;

b) Resolução e Portaria: é a forma pela qual se revestem atos individuais ou gerais praticados por outras autoridades diferentes dos chefes do Poder Executivo;

• Em SP, nos termos da Lei nº 10.177/98, art. 12, a resolução é ato de competência dos Secretários de Estado, do Procurador-Geral do Estado e dos Reitores das Universidades, enquanto que a portaria é ato da competência de todas as autoridades, até o nível do diretor de serviços, das autoridades policiais, dos dirigentes das entidades descentralizadas, bem como de outras autoridades administrativas, quando estabelecido em norma legal específica (ex.: Delegado de Polícia, que abre o inquérito por portaria).

c) Circular: é a forma pela qual se revestem os atos de ordenamento do serviço, veiculando ordens internas e uniformes das autoridades aos seus subordinados. Por veicular ordens, são chamados atos ordinatórios;

e) Despacho: é a decisão proferida pela autoridade administrativa em processos, requerimentos, sujeitos à sua apreciação. O despacho é normativo se a autoridade acolher parecer sobre a matéria, determinando que a solução aplicada ao caso concreto seja estendida a outros casos idênticos que futuramente venha a ocorrer;

f) Alvará: é a forma pela se revestem a licença e a autorização para a prática de ato submetido ao poder de polícia, falando-se, então, em alvará de licença e alvará de autorização.


PGFN 2012
52- À luz da tradicional doutrina administrativista, é possível identificar, como espécie de ato administrativo, o chamado ato ordinatório, que tem, como um de seus exemplos,
a) os decretos regulamentares.
b) os alvarás.
c) as circulares.
d) as multas.
e) as homologações.
GABARITO: C