01 - Crimes Hediondos

Lei nº 8.072/90 - Lei de Crimes Hediondos

1) Caracterização

O art. 1º apresenta o rol dos crimes considerados hediondos. O critério escolhido pelo legislador é o critério legal, ou rotulação (e não pela natureza ou gravidade do crime). Trata-se de certos e determinados crimes que o legislador determinou sejam chamados hediondos, em rol exaustivo (frequentemente ampliado por lei):

Art. 1^o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2^o, I, II, III, IV, V, VI e VII);

• Portanto, são dois tipos homicídios: 

• O simples, desde que praticado em atividade de grupo de extermínio; 

• O qualificado, em todas as 7 modalidades: 

§ 2° Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo futil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

...

VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)  FEMINICÍDIO

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

§ 2º-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

I - violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

II - latrocínio (art. 157, § 3^o, in fine); 

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2^o); 

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ l^o, 2^o e 3^o); 

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1^o e 2^o); 

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1^o, 2^o, 3^o e 4^o); 

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1^o). 

VII-A – (VETADO - era a FACA de produtos alimentícios);

VII-B - FACA falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1^o, § 1^o-A e § 1^o-B, com a redação dada pela Lei nº 9.677/98);

VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (CP, art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º) (incluído pela Lei nº 12.978/14).

2) Generalidades

a) No caso do homicídio, apenas o qualificado (com exceção do privilegiado), além do simples praticado por grupo de extermínio;

Em decorrência da Lei nº 12.720/2012, o homicídio praticado em atividade de crime de extermínio ou milícia terá a pena aumentada de 1/3 (um terço) até 1/2 (metade) - crime do art. 288 do CP.

b) O crime de sequestro previsto no art. 148 do CP não é hediondo, por ausência de previsão legal;

c) A redação dos dois crimes sexuais decorrem da Lei nº 12.519/2011, e reúne atos sexuais violentos contra homem e mulher. Ambos são hediondos em qualquer modalidade.

d) FACA - Falsificação, Adulteração, Corrupção ou Alteração de produtos com fins terapêuticos ou medicinais. Todas as modalidades previstas no art. 273 do CP são hediondas.

e) O Parágrafo único do art. 1º acima prevê que considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1^o, 2^o e 3^o da Lei n^o 2.889, de 1^o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

f) O art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, foi tacitamente revogado pela Lei nº 12.015/2009 - Lei dos Crimes Sexuais. Esta última lei revogou expressamente o art. 224 do CP. Confira-se a redação desse art 9º (revogado tacitamente - mas ainda escrito na Lei):

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Jurisprudência:

ESTUPRO. RETROATIVIDADE. LEI. Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio non bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP. REsp 1.102.005-SC

g) O art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente cuida da corrupção de menores e prevê aumento de 1/3 (um terço) da pena caso o crime em que o menor foi envolvido for hediondo.

h) A Lei nº 12.654/2012 alterou a Lei de Identificação Criminal (12.037/09), que por sua vez determina obrigatoriamente a identificação genética, com colheita de DNA, aos condenados por crimes praticados dolosamente com violência grave ou por crimes hediondos, mediante método adequado e indolor.

i) Ao lado dos crimes hediondos, esta lei também cuida dos crimes assemelhados ou equiparados (TTT - tortura, tráfico de drogas e terrorismo).

j) O art. 5º, XLIII da CF/88 equipara aos hediondos essas três categorias (TTT), e tratando-se de cláusulas pétreas, não podem ser excluídos de tal condição.

3) Consequências da Hediondez

a) Proibição de anistia, graça ou indulto: na CF/88, no art. 5, XLIII, o termo "graça" está empregado em seu sentido amplo, abrangendo o indulto coletivo (indulto) e o indulto individual (graça).

b) Proibição de fiança (CPP, art. 233): a partir da Lei nº 11.464/2007, a Lei dos Crimes Hediondos passou a permitir (deixou de proibir) a liberdade provisória. Mas continua não admitindo a fiança. 

• Há debate em torno da matéria, pois o STF entende, majoritariamente, que quando a CF/88 menciona a inafiançabilidade de certos crimes (art. 5º, XLIII) está querendo dizer proibição de liberdade provisória com fiança; quanto mais sem fiança. De outro lado, parte da doutrina e da jurisprudência pretende estender esta permissão de liberdade provisória sem fiança a todos os crimes inafiançáveis, especialmente tráfico de drogas.

c) Sistema Progressivo Diferenciado: em se tratando de crime hediondo ou assemelhado, duas peculiaridades afetam a progressão da pena:

• A Lei determina regime inicialmente fechado. Porém, no HC 111.840, o STF entendeu que a previsão é inconstitucional, devendo o Juiz justificar caso a caso o regime adotado, em homenagem ao Princípio da Individualização da Pena;

• Para progredir ao regime mais benéfico, o preso deverá cumprir 2/5 (dois quintos) da pena, se for réu primário, ou 3/5 (três quintos) se for reincidente, isto é, tendo sido condenado por qualquer crime. Este regime de progressão é previsto na Lei nº 11.464/07 combinada com a Súmula Vinculante 26 e com a Súmula 471-STJ, sendo irretroativo. Assim, quem praticou o crime antes de 29/03/07 deverá cumprir inicialmente a pena genérica da Lei de Execuções Penais, art. 112, que é de 1/6 (um sexto) da pena.

d) Prisão Temporária Diferenciada: em se tratando de crime hediondo ou assemelhado, a prisão temporária tem duração de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias, em caso de necessidade comprovável.

A Lei nº 7.960/89 criou a prisão temporária, onde estão previstos seus requisitos e duração ordinária (05 dias).

e) Livramento Condicional Diferenciado: nos crimes aqui estudados e assemelhados, o condenado deverá cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena para obtenção do livramento condicional, o qual somente será concedido se não for reincidente em crime dessa natureza. O mesmo se aplica para os crimes da Lei de Drogas.

f) "Delação Premiada": Benefício concedido ao agente que colaborou com a Justiça (cagueta, dedo-duro, X9). Na Lei de Crimes Hediondos estão previstos dois institutos de delação premiada, e ambas caracterizam exclusivamente causa de diminuição de pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços):

• CP, art. 159, §4º - Extorsão mediante sequestro - condições do benefício: o crime deve ser praticado em concurso de pessoas e a delação deve ser eficaz, viabilizando a libertação da vítima;

•  Lei de Crimes Hediondos, art. 8º, Parágrafo único - formação de quadrilha para prática de crimes hediondos e assemelhados (admitidos em tese para tráfico): a delação deve ser eficaz, viabilizando o deslamantelamento do grupo organizado.

05 - Pena no Estrangeiro, Eficácia da Sentença Estrangeira e Prazos Penais

1) Pena Cumprida no Estrangeiro - CP, art. 8º

O art. 8º do CP trata da pena cumprida no estrangeiro. Este artigo visa afastar o bis in idem, ou seja, a dupla apenação para o mesmo fato. Dessa maneira, a pena cumprida no estrangeiro atenua, diminui a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando forem diferentes. Ou seja, será computada quando forem idênticas (ex.: duas penas de prisão, cada uma com 5 anos. Se cumprida uma no estrangeiro, não haverá nada a ser cumprido no Brasil).

A regra do art. 8º do CP possui aplicação idêntica ao art. 42 do CP, que cuida da detração penal, com o desconto de outra modalidade de prisão à pena final.

2) Eficácia da Sentença Penal Estrangeira no Brasil - CP, art 9º

Sentença é um ato de soberania, e, em regra, sua aplicação deveria ficar circunscrita aos limites territoriais de um Estado.

A regra estabelece que uma sentença penal estrangeira não pode ser executada no Brasil. Isto porque, em decorrência da soberania nacional, caso o Brasil queira punir o agente, irá julgá-lo conforme suas leis penais e processuais penais (ex.: italiano pratica crime na Argentina e se muda para o Brasil. A sentença argentina não será executada no Brasil).

Ocorre, porém, que o art. 9º do CP prevê duas hipóteses nas quais uma sentença penal estrangeira poderá ser executada no Brasil. Todavia, para que isto aconteça, será necessária a prévia homologação desta sentença pelo Superior Tribunal de Justiça (CF/88, art. 108, I, i - com redação da EC nº 45/04).

O STJ, nesta função, exerce juízo de delibação (análise somente dos aspectos formais e extrínsecos desta sentença penal estrangeira), diante do ordenamento jurídico penal brasileiro. Portanto, não analisa o mérito da sentença (ex.: o STJ analisa se houve o devido processo legal, com citação válida, contraditório, ampla defesa, se a sentença transitou em julgado).

SÚMULA Nº 420-STF: NÃO SE HOMOLOGA SENTENÇA PROFERIDA NO ESTRANGEIRO SEM PROVA DO TRÂNSITO EM JULGADO.

Portanto, desde que homologada, a Sentença penal estrangeira terá validade no Brasil para:

a) Obrigar o condenado à reparação do dano, restituições e outros efeitos civis:

• Por ser um título judicial, a sentença estrangeira pode ser executada diretamente, não necessitando de processo de conhecimento. A discussão irá girar em torno do valor da indenização;

• Neste caso, a legitimidade para executar esta sentença estrangeira é do próprio interessado.

b) Aplicar medida de segurança:

• A sentença irá averiguar a situação acerca da imputabilidade do investigado, que será verificada no estrangeiro. A aplicação de eventual medida de segurança, desde que homologada a sentença no Brasil, será realizada em nosso País;

• Havendo tratado de extradição, a legitimidade para a execução desta sentença estrangeira será do PGR. Caso contrário, será necessária a requisição do Ministro da Justiça, que supre a inexistência de tratado.

c) Efeitos

Alguns efeitos decorrentes de condenação em sentença estrangeira dispensam homologação para que gerem consequências no processo penal brasileiro, tais como:

• Pressuposto de reincidência ou de maus antecedentes;

• Revogação de benefícios penais; etc.

Nestes casos, basta traduzir e autenticar esta sentença no Consulado e juntá-la no processo penal brasileiro.

A partir de 1992, o Brasil passou a celebrar Tratados de transferência de presos (ex: Brasil e Canadá, promulgado com o Decreto nº 2.547/98). Nestes casos, esta transferência de preso é feita pelo Ministério das Relações Exteriores no âmbito do Poder Executivo.

3) Contagem de Prazos de Direito Penal

Os prazos penais são mais curtos do que os do processo civil, pois envolvem direito material, isto é, a liberdade. Portanto, computa-se o dia do início, mas se despreza o dia do encerramento (ex.: prisão às 23:59h, aquele 1 min será considerado 1 dia de prisão).

O prazo penal é fatal e improrrogável. Portanto, pouco importa se começa ou termina em domingo ou feriado. Não obstante seja improrrogável, o prazo penal poderá sujeitar-se ao impedimento, à interrupção e à suspensão. (ex.: prazo prescricional).

• Interrupção: verificada a causa interruptiva, o prazo penal é "zerado", isto é, retoma seu curso desde o início (ex.: recebimento da denúncia ou queixa "zera" a contagem da prescrição). Imediatamente, o prazo recomeça a correr suspenso. Finda a suspensão, a prescrição retoma pelo restante - abate-se o que correr antes da suspensão. A suspensão e a prescrição têm duração idêntica - CP, art. 109;

• Suspensão: verificada a causa suspensiva, o prazo penal é "congelado", isto é, deixa de fluir, paralisa o andamento, e quando a causa suspensiva deixa de existir, é retomado de onde havia paralisado (ex.: suspensão da prescrição prevista no CPP, art. 366 - acusado, citado por edital, não comparece, nem constitui advogado. Como dito, o processo ficará suspenso pelo mesmo prazo da prescrição. Findo, retoma-se a contagem do resto da prescrição);

• Impedimento: a fluência do prazo nem se quer tem início, aguardando o desaparecimento da causa impeditiva (ex.: CP, art. 111, V - nos crimes contra a liberdade sexual de menor de 18 anos, a prescrição somente começa a fluir quando a vítima atingir 18 anos, salvo se a ação penal houver sido proposta).

O prazo penal é calculado de acordo com o calendário comum ou gregoriano, segundo o qual é o período que vai da meia-noite até a meia-noite seguinte; os meses variam entre 28 a 31 dias; os anos variam entre 365 ou 366 dias.

O prazo será penal diante de qualquer aspecto que envolva direta ou indiretamente a extinção da punibilidade (ex.: tempo de prisão, prescrição, período de prova de benefícios penais como suspensão condicional do processo, semestre decadencial para representar ou oferecer queixa, etc.).

Não se deve confundir o prazo prescricional com o prazo decadencial de 6 meses para oferecimento de representação nos crimes de Ação Penal Pública Condicionada ou oferecimento de queixa-crime nos crimes de Ação Penal Privada (CPP, art. 38). O semestre decadencial para que o particular ofereça queixa subsidiária da ação penal pública, nos termos da CF/88, art. 5º, LIX, é contado conforme esta regra de processo penal, pois uma vez esgotado, não acarreta a extinção da punibilidade do agente.

No processo penal, a regra na contagem de prazo é exatamente oposta. São mais extensos, pois despreza o dia do começo, mas será computado o dia do encerramento, pois a parte terá mais um dia para recorrer, apresentar razões, etc. - CPP, art. 798. É uma contagem igual ao do CPC, art. 184.

O prazo processual é prorrogável até o primeiro dia útil que se verifica.

Súmula 310-STF: Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

Portanto, o que define determinado prazo como penal é a sua interferência na punibilidade do agente. Se não influir na punibilidade, o prazo é processual (ex.: o tempo de prisão é computado no tempo de cumprimento de pena (detração), e a pena cumprida é causa de extinção da punibilidade por excelência).

• No caso da prescrição, entra o dia do começo e sai o do final, pois também é causa de extinção de punibilidade, bem como o período de prova da suspensão condicional do processo, do livramento condicional e do sursis (suspensão condicional da pena).

Na fixação da PPL (pena privativa de liberdade) e da PRD (pena restritiva de direitos), o Juiz deverá desprezar as frações de dia (horas e minutos), bem como nas penas de multa, deverá desprezar os centavos - CP, art. 11. Na sentença condenatória, a pena somente é fixada em dias quando for inferior a 30 dias. Caso contrário, será fixada em anos e meses. Da mesma forma, o Juiz estabelece a multa em duas etapas, conforme CP, art. 49 e ss. Na verdade, é o contador que chega ao valor final.

O CP, art. 12, determina que todas as regras de caráter geral estabelecidas neste código devem incidir em todos os crimes, inclusive previstos em leis especiais, salvo quando estas dispuserem de forma contrária, quando então prevalecerão (ex.: o conceito de funcionário público previstos no art. 327 incide em todos crimes funcionais típicos; o conceito de tentativa e a quantidade de diminuição dela decorrente incide em todos os crimes, salvo se a lei dispuser de modo contrário, de modo que em regra a diminuição será de 1/3 a 2/3 em relação à pena do crime consumado. Todavia, a tentativa de contravenção penal não é punível - LCP, art. 4º. Na tentativa de genocídio, a pena é em 2/3 da pena do crime consumado - Lei nº 2.889/56, art. 5º).

04 - Imunidades

Imunidades

As imunidades diplomáticas e consulares são tratadas no CP, art. 5º, caput (tratados, convenções e regras de direito internacional).

1) Imunidade Parlamentar

A imunidade parlamentar tem início com a diplomação (antes da posse) e termina junto com o mandato. Pertence ao Poder Legislativo, e portanto não pode ser renunciada pelo parlamentar (é indisponível). Parlamentar afastado de suas funções para exercer cargo no Executivo perde a imunidade, mas mantém o mandato (ex.: José Dirceu). 

Excepcionalmente, a imunidade poderá ser suspensa pelo voto de 2/3 da respectiva Casa do parlamentar, em situação de estado de sítio, diante de ato praticado fora do recinto do Congresso que estiver atrapalhando o fiel cumprimento desta situação de emergência.

A imunidade parlamentar está dividida em duas espécies:

1.1) Imunidade Absoluta - CF/88, art. 53

Também chamada material, ou penal, ou inviolabilidade, significa que o parlamentar não responde criminal e civilmente por suas opiniões, palavras e votos, isto é, sempre que houver abuso da manifestação do pensamento (ex.: crimes contra a honra, apologia ao crime, etc.).

Deve o parlamentar agir no exercício ou em razão do cargo. Isto é, é imprescindível o nexo funcional. Se a palavra desonrosa é proferida dentro do ambiente parlamentar, o nexo funcional é presumido. Contudo, se a palavra desonrosa ocorre fora do recinto parlamentar, permanece a imunidade, porém, o nexo tem que ser comprovado.

Orientação majoritária sustenta que a natureza jurídica desta imunidade consiste em causa de exclusão do crime (Nélson Hungria, LFG, Nucci, etc.).

A Súmula nº 245-STF, de 1963, refere-se à imunidade processual (imunidade relativa). Portanto, não serve de argumento àqueles autores contrários à orientação acima. Era um caso de um prefeito em MG que, juntamente com um deputado, estavam desviando imposto de energia elétrica, situação em que o processo prosseguiu com relação ao Prefeito, mas não com relação ao parlamentar (STF AI nº 27.890):

Súmula nº 245-STF: A IMUNIDADE PARLAMENTAR NÃO SE ESTENDE AO CO-RÉU SEM ESSA PRERROGATIVA.

1.2) Imunidade Relativa

Também chamada formal ou processual, diz respeito a dois aspectos:

a) Vedação à Prisão - CF/88, art. 53, §2º

O parlamentar somente poderá ser preso cautelarmente em flagrante por crime inafiançável. Portanto, nenhuma outra forma de prisão cautelar, nem mesmo administrativa, é admitida (nem alimentos, nem temporariamente, nem preventivamente, nem pela pronúncia).

Naquela única hipótese de prisão, a autoridade policial encaminhará, em 24 horas, cópia do flagrante à casa legislativa respectiva do parlamentar, que decidirá em voto aberto e nominal, com a maioria absoluta, pela manutenção ou não desta prisão - EC nº 35/01.

b) Sustação da Ação Penal - CF/88, art. 53, §§ 3º ao 5º

Aqui, a grande novidade decorrente da EC nº 35/01 é a falta de necessidade de autorização para processar parlamentar. Portanto, o STF pode receber denúncia ou queixa-crime, independentemente de manifestação dos pares do parlamentar.

• No regime jurídico anterior, quando foi aprovada aquela Súmula nº 245 pelo STF (1963), o Juiz pediu licença à Assembleia Legislativa para julgar o parlamentar envolvido no crime, o que foi negado pelos Pares, sustando o processo com relação a ele, o que foi invocado também pelo prefeito envolvido.

Com o recebimento da peça acusatória, surgem duas situações:

• Se a infração penal foi praticada antes da diplomação, o processo segue normalmente;

• Porém, se a infração penal foi praticada após a diplomação, o STF comunicará à casa legislativa do parlamentar que, mediante requerimento de partido com representatividade, poderá, por maioria, ordenar a sustação do processo até o término do mandato. Esta é a imunidade propriamente dita;

• Durante esta sustação, a prescrição ficará suspensa - art. 53, §5º; 

• A Súmula nº 245-STF aplica-se a esta imunidade, no sentido de que nos crimes praticados em concurso de agentes, o coagente que não for parlamentar não tem imunidade.

c) Observações

O suplente de parlamentar não tem imunidade.

Não confundir imunidade parlamentar com prerrogativa de foro decorrente de função, caso em que Senadores e Deputados Federais, independentemente da data da prática do fato, deverão ser investigados, processados e julgados perante o STF - art. 53, §1º.

Cessado o mandato, retornam-se os autos ao juízo de origem.

Em relação aos Deputados Estaduais, a imunidade parlamentar é semelhante em todos os aspectos acima.

Em relação aos vereadores, a CF/88, art. 29, VIII estabelece apenas a imunidade material (ou inviolabilidade), isto é, eles não respondem por crimes de opinião (palavras, votos, etc.) praticados no exercício do mandato no âmbito de seu município (dentro de sua Câmara municipal, presume-se a imunidade; fora da Câmara, mas dentro do município, deve ser provado o nexo funcional; fora do município, não há inviolabilidade).

• Portanto, os vereadores não têm imunidade formal ou relativa.

2) Imunidade do Presidente da República

a) Prisão - CF/88, art. 86, §3º

Em relação à prisão, o Presidente somente poderá ser preso após sentença condenatória (a Constituição não prevê o trânsito em julgado, havendo autores e bancas de concurso que dispensam a definitividade da decisão. Entretanto, sob o princípio da presunção de inocência, expresso no dispositivo do art. 5º, LVII, deve ser caso de se aguardar o trânsito).

b) Ação Penal - CF/88, art. 86

Em relação à ação penal, surgem duas situações, sendo que em ambas exige-se licença prévia pelo voto de 2/3 das Câmara dos Deputados para processar o Presidente (trata-se de licença de caráter político);

• Imunidade decorrente de crime comum: o Presidente tem imunidade temporária e relativa. 

• Chama-se temporária porque ele não responde por crimes praticados antes do início das funções presidenciais. A Constituição é omissa com relação à prescrição neste caso. Porém, precedentes do STF admitem a incidência, por analogia, da suspensão da prescrição prevista aos parlamentares (art. 53, §5º), apesar de críticas da doutrina motivadas pela vedação da analogia in malan partem; 

• Chama-se relativa porque o Presidente da República pode ser processado por crime comum praticado em função do exercício das funções presidenciais (ex.: Presidente xinga Ministro em reunião - situação em que o Ministro pode oferecer a queixa, mas depende da licença da Câmara para o processamento). Não obstante esta autorização prévia, o STF pode rejeitar a peça acusatória, em decorrência da separação dos Poderes;

• Imunidade decorrente de crime de responsabilidade: estes crimes, na verdade, são infrações político-administrativas, já que acarreta consequências desta natureza, isto é, a cassação do mandato e a inelegibilidade por 8 anos. A ação penal é chamada de "ação penal popular", porque pode ser proposta por qualquer cidadão no chamado impeachment. O julgamento se dá pelo Congresso (Senadores e Deputados). A questão é regulamentada pela Lei nº 1.079/50.

c) Observações

Com autorização prévia da Câmara, o Presidente será julgado pelo Senado Federal, sob a presidência do Ministro-Presidente do STF.

O Governador tem as mesmas imunidades em relação à ação penal, seja por crime comum, seja por crime de responsabilidade. A autorização prévia é dada pela Assembléia Legislativa, sob presidência do Presidente do TJ. Todavia, o Governador não tem imunidade à prisão (lembrar do Agnelo), e todas as Constituições Estaduais que a estabeleceram foram declaradas inconstitucionais neste aspecto (inclusive a de SP).

Em relação aos prefeitos municipais, não incide nenhuma imunidade, mas somente a prerrogativa de foro, e deverão ser jugados pelo TJ - CF/88, art. 29, X (ou TRF, nos crime de competência federal; ou TRE, nos crimes eleitorais).

3) Imunidade Judiciária

É aquela conferida aos Advogados, nos termos da Lei nº 8.906/94, art. 7º, §2º.

O STF, analisando esta imunidade, chegou às seguintes conclusões: 

a) Abrange somente difamação e injúria. A referência ao desacato, prevista neste dispositivo, foi declarada inconstitucional (ADI nº 1.127); 

b) Somente se verifica quando o Advogado estiver atuando em Juízo; 

c) Somente se verifica entre as partes e os seus procuradores. O Juiz e o MP enquanto fiscal da lei, não são parte; 

d) Esta imunidade somente abrange injúrias e difamações na defesa da causa.

03 - Tempo, Territorialidade, Lugar do Crime e Extraterritorialidade

1) Tempo do Crime -CP, art. 4º

O Código Penal brasileiro adotou a Teoria da Atividade para estabelecer o tempo do crime, segundo o qual considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que o resultado se dê em outro momento (ex.: sujeito de 17 anos e 11 meses atira em pessoa que vem morrer dois meses depois - o homicídio foi cometido por menor de idade).

No processo penal, o acusado defende-se de fatos, e não de capitulação legal. Assim, se o agente dispara contra a vítima, a qual vem a falecer dias depois, a conduta do agente ocorreu no momento do disparo. A Teoria da Atividade irá delimitar as consequências do Direito Penal.

Diferentemente, com relação à prescrição do evento, foi adotada a Teoria do Resultado (do Evento, da Consumação), sendo certo afirmar que a prescrição começa a correr na data da consumação, e não na da conduta - art. 111, I.

• Se alguém dispara contra vítima, e esta fica 2 anos em coma, período no qual transitou em julgado a condenação do agente por tentativa de homicídio (ou lesão grave, tanto faz), e após a vítima vem a óbito, não se faz a revisão do julgado pró sociedade (isto é, o autor não terá sua condenação alterada para homicídio);

• O Prof. Damásio, entretanto, pensa que é caso de considerar o homicídio consumado, ajustando as penas e usando da detração.

2) Territorialidade - CP, art. 5º

Considera-se praticado o crime no Brasil se a atividade ocorrer em território nacional: por território do Brasil se entende toda a faixa de terras, rios lagos e ilhas, mar territorial e espaço aéreo correspondente. Para efeitos penais, o mar territorial compreende 12 milhas náuticas (x 1,85 km = 22,7 km), que não se confunde com a plataforma continental de exploração comercial.

Para efeitos penais, o território será ampliado em 3 situações:

a) Crime praticado em embarcação ou aeronave pública a serviço governamental do Brasil, onde quer que se encontre;

b) Crime praticado em embarcações ou aeronaves brasileiras que estiverem em auto mar ou no espaço aéreo correspondente;

c) Crime praticado em embarcações ou aeronaves privadas estrangeiras que estiverem em mar territorial, porto, espaço aéreo ou pousado em solo brasileiros.

• O que conta nesse caso é a bandeira que a embarcação/aeronave ostente, pouco importando onde está matriculada;

• São situações a serem julgadas pela Justiça Federal.

3) Lugar do Crime - CP, art. 6º

Para se determinar o lugar do crime, aplica-se a Teoria da Ubiquidade, ou seja, combinando-se duas teorias. Serão utilizadas as teorias da Atividade e a do Resultado.

Neste sentido, considera-se praticado o crime no local onde ocorreu a ação ou a omissão, bem como onde ocorreu o resultado, ou ainda onde deveria ter sido esse resultado.

• Existe uma discussão acera da aplicação do art. 6º para crimes praticados dentro do Brasil, pois a doutrina majoritária entende que este dispositivo somente se aplica para delitos internacionais:

• Para aqueles que entendem que o art 6º só se refere a crimes internacionais, para o lugar do crime dentro do território nacional, aplica-se o art. 70 do CPP, o qual consagrou a teoria do resultado; 

• Para a outra corrente, o art. 6º aplica-se tanto aos crimes internos quanto para crimes internacionais. Os argumentos são: o art. 6º do CP é de 1984, ou seja, mais recente que o art. 70 do CPP; e não há qualquer ressalva no CP que limite a aplicação para delitos internacionais.

Ex.: Misael Bispo dos Santos foi processado e julgado em Guarulhos (onde ele apanhou Mércia Nakashima), mas a morte aconteceu na represa em Nazaré Paulista (ela morreu afogada). Conclusão: ele não foi julgado no lugar do resultado, onde estavam inclusive mais provas do crime. Foi adotada a Teoria da Ubiquidade.

4) Extraterritorialidade - CP, art. 7º

O art. 7º do CP cuida da aplicação da lei penal para casos ocorridos fora do Brasil. Em algumas situações, a Lei brasileira será aplicada de maneira principal; em outros, de maneira secundária. É importante destacar que em Direito Penal, o centro de tudo é a aplicação da lei, e o que resultar da aplicação da lei, isto é, a execução, é o que menos importa.

CP, art.  7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 

I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; 

II - os crimes: 

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro; 

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. 

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: 

a) entrar o agente no território nacional; 

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; 

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; 

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.  

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

a) Princípio da Defesa, ou Real, ou da Proteção

Por este Princípio, será aplicada a lei penal do país do bem jurídico tutelado pelo ordenamento, a lei penal do país da vítima do delito. Este princípio se destina aos crimes praticados contra a vida ou a liberdade do Presidente da República, contra a administração, contra a fé e contra o patrimônio brasileiros - CP, art. 7º, I, a, b e c, §3º.

b) Princípio da Nacionalidade, ou da Personalidade Ativa

Por este princípio, aplica-se a lei penal do país do agente criminoso. Se ele for brasileiro e estiver no estrangeiro, aplica-se a lei penal brasileira - CP, art. 7º, I, d; II, b.

c) Princípio da Justiça Universal ou Cosmopolita

Por este Princípio, a aplicação da lei penal interessa a vários países, e será então aplicada a lei penal do país em que for surpreendido o agente criminoso. Se destina a combater os crimes que o Brasil por Tratado ou Convenção se obrigou a reprimir -CP, art. 7º, II, a.

d) Princípio da Representação ou da Bandeira

Se destina aos crimes praticados nas embarcações ou aeronaves privadas do Brasil que estiveram no estrangeiro, mas o fato não foi julgado nesse lugar. Sendo assim, a lei penal do Brasil será aplicada de maneira subsidiária ou secundária - CP, art. 7º, II, c.

• Extraterritorialidade Condicionada e Incondicionada

• Condicionada:. Algumas condições têm de ser cumpridas para que o agente possa ser submetido à lei brasileira. A lei brasileira somente poderá ser imposta a autores de crimes que forem cometidos fora do território brasileiro se ela atender a uma ou mais hipóteses do Artigo 7°, II, do Código Penal e segundo as condições dos parágrafos 2° e 3°; 

• Incondicionada: Possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos ocorridos no estrangeiro, sem que, para tanto, seja necessário o concurso de qualquer condição. É encontrada nas hipóteses de crimes do Art. 7°, I, do Código Penal, em que se aponta que o agente é punido sempre segundo a lei brasileira, mesmo que tenha sido absolvido ou condenado fora do território brasileiro. Isso não significa que serão executadas, integralmente, as penas aplicadas pelos dois países, pois a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil.

5) Intraterritorialidade

Trata da aplicação da lei penal estrangeira dentro do Brasil. São os casos das imunidade diplomáticas.

O Embaixador possui imunidade absoluta, não estando sujeito às leis brasileiras. Essa imunidade se extende a seus familiares (pais, filhos, cônjuge) e aos funcionários da Embaixada com atividade diretamente ligada ao Embaixador (segurança, secretário).

Da mesma forma que o Embaixador, os funcionários da ONU possuem a mesma prerrogativa, desde que estejam a serviço.

Já o Cônsul não tem essa mesma prerrogativa de forma absoluta, sendo relativa, pois o Cônsul também representa o Estado, mas tem diversos assuntos, sendo eles de caráter privado, tais como contratos para fornecimento de bens e serviços. O Cônsul terá a prerrogativa do Embaixador quando realizar função típica da Administração, quando terá imunidade.

• Vale lembrar que o prédio da Embaixada ou Consulado não é território estrangeiro, existindo imunidade local, mas ela se destina às pessoas, às reuniões e aos documentos e papeis. Prova de que o prédio não é território estrangeiro é que ele pode ser objeto de desapropriação.

02 - Teoria da Norma e Modalidades Específicas (em Branco, Temporária e Excepcional)

1) Teoria da Norma Penal

O Estado é o único detentor do direito de punir o autor de um fato definido como crime. O sistema penal dispõe acerca dessa forma de aplicação da lei, impedindo a vingança do ofendido como os ordenamentos jurídicos passados autorizavam.

Com a Revolução Francesa no séc. XVIII e a ampliação dos ideais iluministas, o Estado avocou para si o monopólio do sancionamento do autor de crime, e da aplicação da lei nesse sentido. Qualquer pessoa pode realizar a perseguição do delito, mas apenas o Estado é que irá cuidar, na esfera penal, da aplicação da sanção.

Dessa forma, fica garantido ao ofendido a certeza de que não haverá impunidade, bem como, de outro lado, fica assegurado ao autor da infração o afastamento da vingança e a sujeição a um devido processo legal, um dos pilares do Estado Democrático de Direito, presente de maneira expressa na Constituição de 1988.

O Direito Penal é a última razão: só será invocado quando os demais ramos do Direito não solucionarem a questão. Surge daí a ideia de intervenção mínima, pois o Estado não pode fiscalizar todas as relações sociais. Consequência disso são duas características do Direito Penal:

a) Subsidiariedade: o Direito Penal só é invocado quando não forem suficientes os demais ramos do Direito na solução dos conflitos;

b) Fragmentariedade: o Direito Penal só irá cuidar das lesões mais graves.

• De ambas características decorre o Princípio da Insignificância, segundo o qual as ofensas irrelevantes ao bem jurídico devem ser consideradas atípicas - segundo o STF - pois este Princípio atinge a tipicidade material.

1.1) Lei Penal Incriminadora

Cria crime, estabelece pena.

1.2) Lei Penal Não Incriminadora

Não cria crime ou pena, e divide-se em:

a) Explicativas: explicam um conceito, delimitam um instituto;

b) Permissivas: autorizam atuação independentemente de o fato ser crime (ex.: excludentes de ilicitude - CP, art. 23, como a legítima defesa).

2) Modalidades Específicas de Norma Penal

2.1) Lei Penal em Branco

Lei que depende de um complemento para aplicação/interpretação, divisível em:

a) Homogênea: uma lei será complementada por outra lei (stricto sensu), como no crime de Peculato - CP, art. 312, em que a definição de Funcionário Público está no próprio Código Penal, art. 327;

b) Heterogênea: a norma será complementada por outro ato normativo (sem ser Lei), como Portaria da ANVISA que define substâncias entorpecentes proibidas pela Lei de Drogas.

2.2) Lei Penal Temporária e Excepcional

O CP, art. 3º, cuida de duas modalidades especiais de lei penal: a temporária e a excepcional. Ambas possuem as seguintes características:

• Autorrevogáveis: não dependem de outra Lei para que percam a vigência;

• Ultratividade: mesmo que revogadas, continuam mantendo seus efeitos sobre fatos praticados durante sua vigência - mesmo que ofereça situação mais grave (ultratividade maléfica).

A CF/88, art. 22, prevê que somente a União tem competência para legislar em matéria penal. Porém, o Parágrafo único prevê a possibilidade de os Estados legislarem em matéria penal (o que talvez se justifique em casos excepcionais ou temporários, como os ora estudados) desde que autorizados por Lei Complementar (competência privativa delegável).

a) Lei temporária: possui prazo determinado de vigência, registrando em seu texto os termos inicial e final, independentemente de situações anormais (como se dá com as leis eleitorais);

b) Lei excepcional: criada para regulamentar situações intempestivas, inesperadas, como catástrofes, guerras ou epidemias. Leis de vigência condicionada (não determinada) e por isso seu prazo permanece enquanto durar a situação que lhe deu causa.

• O art. 3º do CP não entra em conflito com a Constituição (irretroatividade) ou com o art. 2º do mesmo CP ao prever a ultratividade da lei penal mais grave, pois trata-se de Lei Especial e que possui característica própria.

01 - Direito Penal - Noções, Fontes e Princípios

Direito Penal


1) Introdução

É a ciência que estuda o crime e suas consequências jurídicas. Nesse estudo, conjuntos de pensamentos foram formados para analisar três principais aspectos:

a) Natureza jurídica do crime;

b) Fundamento da legitimidade do direito de punir;

c) Finalidades da pena.

• São várias as escolas penais. Todavia, duas se destacam por conta da originalidade de suas ideias.

1.1) Escola Clássica, de Francesco Carrara

Nesta escola, o crime é:

• Um ente jurídico, isto é, uma criação feita pelo homem;

• A responsabilidade penal está fundamentada na imputabilidade, diante do livre arbítrio do indivíduo em praticar condutas;

• A finalidade da pena é predominantemente retributiva.

1.2) Escola Positivista, que está dividida em três fases:

1.2.1) Fase Antropológica, de Cesare Lombroso (autor da obra "O Homem Delinquente", que supõe haver um perigoso nato, com características físicas próprias, predestinado a praticar crimes). Suas ideias foram seguidas no Brasil por Nina Rodrigues;

1.2.2) Fase Sociológica, de Enrico Ferri, que afirma que o meio social influencia na prática de delitos;

1.2.3) Fase Jurídica, de Rafaele Garófalo, segundo a qual o crime é:

• Um fenômeno natural, decorrente do meio social e da própria natureza de convivência do ser humano;

• A responsabilidade penal está fundamentada na periculosidade, na probabilidade de alguém delinquir;

• A finalidade da pena é, acima de tudo, preventiva, pois visa evitar a prática de novos delitos, seja pelo seu exemplo, seja pela retirada do criminoso do seio social.

Escola decorrentes: na sequência, várias escolas surgiram, dentre as quais a 3ª Escola Italiana, a Escola Moderna Alemã, a Escola da Defesa Social, etc., que misturam as ideias acima em maior ou menor proporção.

2) Fontes do Direito Penal

Fonte é aquilo que estabelece a origem de alguma coisa. No Direito Penal, as fontes estão separadas em duas espécies: 

2.1) Material, ou de Criação

Como regra, a União é a única fonte material de direito penal. Excepcionalmente, os Estados-membros poderão legislar sobre direito penal, desde que autorizados por Lei Complementar e estritamente em questões regionais - CF/88, art. 22, Parágrafo único (competência privativa delegável);

2.2) Formal, ou de Cognição

Estão separadas em duas espécies:

a) Mediatas ou indiretas: costumes, princípios gerais do direitos; a equidade, etc.;

b) Imediatas ou diretas: lei. A lei penal, enquanto única fonte formal imediata de direito penal, está dividida em duas espécies:

• Incriminadora: é aquela que cria crimes e estabelece penas, que está estruturada da seguinte maneira:

• Preceito primário: consistente na descrição da conduta proibida ou exigida; 

• Preceito secundário: consistente na sanção penal; 

• Lei penal não incriminadora: cuida de direito penal, mas não estabelece crimes, nem penas, admitindo várias espécies, tais como:

• Permissivas; 

• Explicativas; 

• Outras  (ex.: norma que define funcionário público para fins penais - CP, art. 327).

3) Interpretação da Norma Penal, ou Hermenêutica

É a atividade que busca estabelecer o conteúdo ou a abrangência da lei. Os principais critérios que buscam classificar esta atividade são os seguintes:

3.1) Quanto ao Sujeito

a) Autêntica, ou legislativa: a própria lei estabelece a sua explicação. Neste caso, tem força obrigatória,. Inclusive, quando isto ocorrer em lei posterior, verifica-se efeito ex tunc;

b) Judicial, ou jurisprudencial: a explicação é feita pelo Juiz. Como regra, não tem força obrigatória, exceto a Súmula Vinculante - CF/88, art. 103-A;

c) Doutrinária: a explicação é feita pelos teóricos e estudiosos do direito, e não tem força obrigatória.

3.2) Quanto ao Resultado

a) Declaratória: a lei disse exatamente o que queria dizer;

b) Interpretação restritiva: a lei disse mais do que queria dizer, cabendo ao intérprete restringir o seu alcance;

c) Interpretação extensiva: a lei disse menos do que queria dizer, cabendo ao intérprete ampliar o seu alcance, sempre utilizando um método de dedução lógica.

4) Princípios Orientadores de Direito Penal

O direito penal, sempre que entra em cena, incomoda o indivíduo, na medida em que afeta alguns direitos, principalmente a sua liberdade. Por esta razão, surgem alguns princípios que buscam restringir a incidência do direito penal nas relações sociais. Portanto, esses princípios orientadores também são chamados de limitadores do direito penal. São vários princípios, alguns explícitos e outros implícitos na CF/88, sendo que o da dignidade da pessoa humana é o que comanda todos os demais.

Respeitado este princípio estruturante, surgem os seguintes:


4.1) Intervenção Mínima

O direito penal somente deve ser utilizado em última hipótese (ultima ratio) para tutelar as relações sociais, baseado em duas características:

a) Subsidiariedade: somente quando os demais ramos do direito não forem suficientes para proteger determinado bem jurídico é que o penal deve entrar em ação;

b) Fragmentariedade: deve se ocupar somente das ofensas graves.


4.2) Intransmissibilidade da Pena, ou da Pessoalidade da Sanção Penal

A pena não passa da pessoa do condenado. A parte final do inciso XLV do art. 5º da CF/88 estabelece duas hipóteses em que efeitos da condenação podem ser transmitidos aos sucessores, mas na medida do patrimônio herdado:

a) Dever de reparar o dano;

b) Perdimento de bens e valores.

• O CP, art. 1º, estabelece o princípio da reserva legal, que também está previsto na CF/88, art. 5º, XXXIX, segundo o qual não há crime e não há pena sem lei.

4.3) Legalidade

Não há crime sem lei que o defina. Não há pena sem cominação legal. A lei define a conduta punível, definindo também a pena - CP, art. 1º. O que a lei não proíbe, é permitido.

• Os fatores de integração da norma (costumes, princípios gerais do direito, analogia) não se aplicam ao crime, pois somente a lei determina o crime. Porém, os mesmos podem ser adotados para dar um direito ou um benefício ao réu. Não, se admite, portanto, analogia em malam partem, mas sim em bonam partem. A única exceção está na Lei Penal não incriminadora excepcional, isto é, aquela que abre uma exceção a uma regra geral, que não admite nenhuma forma de analogia.

CESPE Juiz CE 2013 - 38) Em relação à analogia, assinale a opção correta:

E) O uso do instituto da analogia pressupõe, necessariamente, uma lacuna involuntária da norma em vigor.

O termo "crime" é utilizado no sentido amplo, e abrange também a contravenção penal.

Alguns autores diferenciam legalidade e reserva legal:

• FMB diz que o termo "lei" está empregado em seu sentido genérico, admitindo qualquer forma normativa prevista na CF/88, art. 59, enquanto reserva legal abrange exclusivamente aquela situação em que a Constituição exige a previsão de "lei";

• Outros autores estabelecem que legalidade é sinônimo de reserva legal, entre eles Luiz Regis Prado;

• Finalmente, alguns autores afirmam que legalidade é gênero que admite duas espécies: reserva legal e anterioridade (Capez).

4.4) Taxatividade

O rol incriminador é taxativo, não admitindo ampliação sem atividade legislativa. A lei penal deve ser clara e precisa, não podendo ter muitas lacunas, as quais poderiam ferir a segurança jurídica do autor da infração penal, pois para fatos iguais poderiam ocorrer decisões diametralmente opostas.

Este princípio é importante para afastar o arbítrio do julgador. O mesmo raciocínio se aplica às "margens penais", que são os limites mínimos e máximos das penas previstas. Esses limites devem ser próximos para que em casos similares não hajam decisões desequilibradas. Respeitada a taxatividade, admite-se em Direito Penal as chamadas "leis incompletas", cuja estrutura não está totalmente formada, necessitando do implemento de outros veículos nas seguintes hipóteses:

a) Tipo aberto: o complemento é realizado pelo Juiz, como ocorre com os crimes culposos, nos quais o legislador não diz o que é imprudência, negligência ou imperícia, e o operador do direito vai identificar a conduta.

b) Norma penal em branco: o complemento é realizado por outro ato normativo:

• Norma penal em branco homogênea: o complemento é feito com ato normativo da mesma espécie da norma penal;

• Norma penal em branco heterogênea: o complemento é feito com ato normativo de espécie diferente da norma penal, como Portaria da ANVISA que informam as substâncias vedadas pela Lei nº 11.434/2006 (Antidrogas).

4.5) Anterioridade e Irretroatividade:

Não há crime sem lei anterior. Não há pena sem a prévia cominação. A lei deve viger por ocasião da conduta nela descrita. A lei que incrimine não se aplica a fatos anteriores.

Porém, a lei mais benéfica, assim entendida aquela que beneficie o réu, deve ser aplicada a fatos já acontecidos - CP, art. 2º e seu parágrafo único.

4.5.1) Abolitio Criminis

Aplica-se a lei que deixou de considerar crime fato que antes o era considerado, a qual retroage para arquivar inquéritos (só o Juiz arquiva inquérito), extinguir processos, revogar sentenças, inclusive as que estiverem transitadas em julgado (ato do Juiz da Execução), pondo o preso em liberdade.

A abolitio criminis afasta os efeitos da sentença penal condenatória, tanto os efeitos primários (pena) quanto os secundários (antecedentes ou "ficha", "zerando" a reincidência, etc.). Foi o que aconteceu com o adultério, a sedução, o rapto consensual.

Porém, a abolitio criminis não gera efeitos de natureza civil (não afasta o dever de indenizar, reparar, nem será razão para a ação rescisória, etc.) - também chamados efeitos extra-penais.

4.5.2) Novatio Legis in Mellius

É a lei posterior que beneficia o agente em relação a fato que era típico.

a) Lei que transforma crime em contravenção penal (situação difícil de se verificar na prática no Brasil, mas o contrário acontece bastante, isto é, contravenções que passaram a ser crimes no Estatuto do Desarmamento e no CTB);

b) Lei de Drogas, art. 28 e 33, §2º.

• Quem aplica a lei mais benéfica é o órgão jurisdicional que está com o processo, isto é:

• Durante o inquérito e o processo de conhecimento: Juiz da causa; 

• Durante o recurso: o Relator (Desembargador ou Ministro); 

• Durante a execução (após transitada a condenação): o Juízo da condenação, conforme Súmula nº 611-STF:

Súmula nº 611-STF: TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENIGNA.

Esse pedido dirigido ao Juiz da execução, de aplicação da lei mais benéfica, deve ser veiculado em requerimento simples, não sendo hipótese de revisão criminal, cujas hipóteses estão taxativamente previstas no CPP, art. 621 (há entendimentos contrários). O habeas corpus é cabível se for caso de violação da liberdade de locomoção.

CPP, art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Pode ser que uma lei modifique uma pena de RECLUSÃO DE 1 A 2 ANOS para DETENÇÃO DE 2 A 4 ANOS. Caso o Juiz fique em dúvida sobre qual é a lei mais benéfica, há duas correntes:

• A primeira corrente, mais técnica, entende que persistindo a dúvida, aplica-se o princípio do tempus regit actum (lei vigente à época da conduta);

• A segunda corrente, mais justa, entende que persistindo a dúvida, indaga-se ao réu, por seu defensor, qual "prefere".

4.5.3) Combinação de Leis

Significa misturar duas ou mais leis, geralmente em seus aspectos mais benéficos, para se alcançar o benefício para o réu. Tratando da questão, há duas correntes.

• A primeira corrente afirma ser inconstitucionalidade a combinação de leis, pois o Juiz estaria criando uma terceira lei (lex tertia), e portanto legislando e violando a separação dos Poderes (Nelson Hungria). No STJ, a Súmula 501 também diz ser proibido;

Súmula nº 501-STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis.

• A segunda corrente defende a constitucionalidade da combinação de leis, pois o Juiz deve aplicar a lei com equidade, isto é, a distribuição da melhor justiça no caso concreto - José Frederico Marques.

No STF, admite-se a aplicação da pena de reclusão de 3 a 6 anos (sem multa) prevista no art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos para o crime de associação para o tráfico, o qual é previsto na Lei de Drogas, mas com pena de 3 a 10 anos (com multa). Entendendo não haver razão para essa discrepância entre as penas, o Supremo misturou as leis, fazendo incidir a pena mais branda. Compare:

Lei de Drogas, art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Lei dos Crimes Hediondos, art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

4.5.4) Lei Processual Penal

A nova lei processual penal tem imediata aplicação, resguardados os atos processuais já praticados - CPP, art. 2º. Significa dizer que mesmo que ela seja mais grave e prejudicial ao agente, deverá ser aplicada (ex.: a reforma processual penal de agosto de 2008 - Lei nº 1.6689/08, que acabou com o recurso "Protesto por Novo Júri". O casal Nardoni que foi julgado e condenado em março de 2010 não teve direito a este recurso, mesmo tendo o crime sido praticado antes da reforma acima mencionada) - AgReg no RE 752988:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PROFERIDA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI QUE ABOLIU DO SISTEMA PROCESSUAL O RECURSO “PROTESTO POR NOVO JÚRI”. APLICAÇÃO DO PRECEITO PROCESSUAL PENAL REVOGADO TENDO EM CONTA O ELEMENTO OBJETIVO ANTERIORMENTE PREVISTO NA LEI: A CONDENAÇÃO À PENA SUPERIOR A VINTE ANOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - O protesto por novo júri, que constituía prerrogativa de índole processual e exclusiva do réu, cumpria função específica em nosso sistema jurídico: a invalidação do primeiro julgamento, que se desconstituía para todos os efeitos jurídico-processuais, a fim de que novo julgamento fosse realizado, sem, contudo, afetar ou desconstituir a sentença de pronúncia e o libelo-crime acusatório (HC 67.737/RJ e HC 70.953/SP, Rel. Min. Celso de Mello). II – Esse recurso sui generis era cabível nas condenações gravíssimas (vinte anos ou mais), com o escopo de realizar-se novo julgamento, sem invalidar totalmente a sentença condenatória, que, em face do princípio da soberania dos veredictos dos jurados, somente poderia ser alterada ou cassada pelo próprio Tribunal do Júri. III - Cuida-se, portanto, de recurso da decisão do júri para outro júri, provocando-se novo pronunciamento (NORONHA, Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, Saraiva. 10 edição, São Paulo: Saraiva, 1978, p. 364), sendo certo de que a presunção que informa o protesto por novo júri é a possibilidade de redução da reprimenda estabelecida, sem se perquirir acerca da ocorrência de eventual nulidade ou injustiça da sentença condenatória (RHC 58.392/SP, Rel. Min. Soares Muñoz; HC 75.479/DF, Rel. Min. Néri da Silveira). IV - Nos termos do art. 2º do CPP, “a lei processual aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Desse modo, se lei nova vier a prever recurso antes inexistente, após o julgamento realizado, a decisão permanece irrecorrível, mesmo que ainda não tenha decorrido o prazo para a interposição do novo recurso; se lei nova vier a suprimir ou abolir recurso existente antes da prolação da sentença, não há falar em direito ao exercício do recurso revogado. Se a modificação ou alteração legislativa vier a ocorrer na data da decisão, a recorribilidade subsiste pela lei anterior. V - Há de se ter em conta que a matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão for publicada (GRINOVER. Ada Pellegrini; GOMES FILHO. Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarence. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais, 5ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 63). VI - No caso em exame, os recorrentes foram condenados pelo Tribunal do Júri de São Paulo em 26 de março de 2010. No ato de interposição do recurso de apelação, formalizaram o pedido alternativo de recebimento da impugnação recursal como “protesto por novo júri”, pleito que não foi acolhido porque esse recurso sui generis fora extinto pela Lei 11.689, que entrou em vigor em 8 de agosto de 2008, antes, portanto, da prolação da sentença penal condenatória. VII – Acolhimento do pedido alternativo de recebimento da apelação como recurso de “protesto por novo júri”, mesmo após o julgamento do recurso de apelação, contra o qual também houve a formalização de recursos de natureza extraordinária. Pretensão insubsistente e intenção de, por via oblíqua, desde logo cassar o acórdão da apelação, cujos fundamentos ainda não estão sob o crivo desta Corte. VIII – Agravo regimental ao qual se nega provimento.

Surgem duas hipóteses nas quais deverá ser aplicada a lei processual penal mais favorável. Elas estão previstas na Lei de Introdução ao CPP, art. 2º:

a) Fiança;

b) Prisão preventiva (cautelar).

• Quanto à lei híbrida (que contém aspectos penais e processuais penais), será o aspecto penal que comandará a sua retroatividade, ou seja, quando este aspecto penal for mais grave (prejudicial ao réu), a lei híbrida não retroagirá por inteiro (ex.: o art. 366 do CPP passou a estabelecer que o réu citado por edital e revel, que não constitui advogado nos autos, terá suspensão do processo, assim como da prescrição - aspecto penal - dispositivo que não retroage por inteiro, pois suspensão da prescrição prejudica o réu. Portanto, o processo não fica suspenso):

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU REVEL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. SUSPENSÃO DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. CPP, ART. 366, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.271/96. I. - Impossibilidade de se aplicar a suspensão do processo, quando se tratar de réu revel, conforme previsto no art. 366, com a redação da Lei 9.271/96, deixando de aplicar a regra da suspensão do curso do prazo prescricional, também prevista no mesmo dispositivo legal. II. - H.C. indeferido. STF, HC 74.695

• Quando o aspecto penal foi mais benéfico, a lei híbrida retroagirá por inteiro (ex.: a parte criminal da Lei nº 9.099/95 é predominantemente processual penal. Todavia, há um aspecto penal consistente na representação estabelecida no art. 88, para os crimes de lesão leve e lesão corporal culposa. Neste caso, o art. 90 estabeleceu que estas disposições não poderiam ser aplicadas em processos cuja instrução já havia começado);

• O STF, na ADI 1719, deu interpretação conforme a Constituição a este art. 90 para determinar a retroatividade da lei para todos os casos (puxados pelo aspecto benéfico do art. 88, que exige representação - e réus em processo sem representação foram beneficiados):

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI 9.099/1995. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE DIREITO PENAL MAIS FAVORÁVEIS AO RÉU. O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réus contidas nessa lei.

Portanto, na lei híbrida, se tiver matéria penal, tudo retroage para beneficiar o réu, inclusive aspectos processuais.

4.6) Humanidade (Dignidade da Pessoa Humana):

O Direito Penal não pode violar o direito humano, nem atentar contra sua dignidade.

Este princípio tem a função de proibir a aplicação e execução de penas que atentem contra a dignidade humana e os direitos humanos fundamentais (ex.: penas de morte - salvo guerra, cruéis, tortura, castigos corporais, trabalho forçado, banimento, perpétua).

4.7) Culpabilidade (Responsabilidade Penal Subjetiva):

Não há crime sem culpa (lato sensu). Todo crime pressupõe um culpado (responsabilidade do sujeito).

• Dolo: intenção, finalidade, vontade;

• Culpa (stricto sensu): resultado sem intenção, falta de cuidado em razão de imprudência, negligência ou imperícia (o tipo penal deve expressamente prever a hipótese de admissão da modalidade culposa).

Se não há dolo nem culpa, o fato é atípico.

O Direito Penal brasileiro adota a Teoria Finalista da Ação: o ser humano se move com alguma finalidade. Essa intenção caracteriza o crime. O que caracteriza o verbo (matar, roubar, furtar) é a intenção do agente, e não a consequência.

• A intenção de matar, mas que causa lesão, é homicídio tentado;

• A intenção de lesionar, mas que cause morte, é lesão seguida de morte.

Por isso, o dolo ou culpa caracteriza o verbo escrito no tipo, sendo portanto elemento do tipo. Se não há dolo ou culpa, falta o elemento do tipo. Logo, o fato é atípico.

A Teoria que contrapõe a essa é a Causalista, na qual o dolo e a culpa não são elementos do tipo (onde o crime é definido como fato típico e antijurídico, apenas). A ação humana é homicídio se houver a morte, independentemente da intenção do agente.

• Culpabilidade: somente responde criminalmente o agente que age com dolo ou culpa, pois é proibida a responsabilidade objetiva em direito penal. Esta ideia surgiu no CP, art. 19 (em 1984, antes mesmo da CF/88), no qual, mesmo no crime preterdoloso, a responsabilidade penal exige que o agente tenha agido ao menos com culpa.

• No caso da pessoa jurídica, a Lei Ambiental, art. 3º, Parágrafo único,  baseado nos parâmetros do caput, adotou a teoria da dupla imputação, isto é, reconhece a necessidade de uma pessoa física que haja com dolo ou culpa em nome da pessoa jurídica, e por esta razão, ambas podem ser responsabilizadas criminalmente.

4.8) Lesividade (Ofensividade)

Para que se tenha crime, é necessário lesionar bem de terceiro, de forma relevante.

A autolesão não é crime, mas se tal conduta gerar dano em patrimônio alheio, é punível (ex.: grávida que tenta o suicídio mas apenas aborta, reponde pelo aborto).

Iter criminis. Fases:

a) Cogitação

b) Preparação

c) Execução

d) Consumação

• O Direito Penal não alcança a Cogitação e a Preparação, pois não alcançam bem jurídico alheio;

• Porém, caso o legislador tipifique a preparação, será possível punir autonomamente (ex.: formação de quadrilha - CP, art. 288; petrecho para falsificar moeda - CP, art. 291).

4.10) Insignificância (Bagatela)

Decorrência do Princípio da Lesividade. Lesões ínfimas, pequenas, insignificantes, devem ser desconsiderados, e o fato será tratado como atípico.

De acordo com o STF, são compatíveis com a insignificância os seguintes crimes:

• Patrimoniais não violentos (furto, dano, apropriação indébita, estelionato, receptação);

• Contra a administração pública, principalmente de natureza tributária - Lei nº 8.137/90 e o descaminho - CP, art. 334, com valor de até R$20.000,00 (STJ: R$10.000,00);

• Contra a honra;

• Lesões corporais (mínimas);

• Militares;

• Ambientais - STF, HC nº 112.563, e STJ;

• Atos infracionais - STF, HC nº 112.400;

O STF não admite aplicação do Princípio da Insignificância aos crimes:

• Violentos;

• Tráfico de drogas - Lei nº 11.343/06, art. 33;

• Crimes de falsificação de moeda - CP, art. 289;

• Contrabando - STF, HC nº 110.964;

• Estelionato contra o INSS, o FGTS ou o seguro desemprego.

O Princípio da Insignificância é desdobrado em atipicidade material, apesar de sua tipicidade formal.