03 - Regime Jurídico da Administração e Princípios Mínimos ("LIMPE")

1) Regime Jurídico da Administração Pública

Abrange o regime de direito público e também o de direito privado.

• O regime de direito público (também chamado Regime Jurídico Administrativo) é o conjunto de prerrogativas e sujeições aplicados à Administração Pública para a consecução de seus fins;

• As prerrogativas são "privilégios" da Administração para melhor satisfazer o interesse público, como prazos em dobro para recorrer e em quadruplo para contestar, possibilidade de rescisão ou alteração unilateral de contrato administrativo, etc.

Já as sujeições são coincidentes, impostas à Administração para cumprimento de suas atividades, como os concursos públicos, as licitações, etc.

A regra geral é que a Administração siga o regime de direito público, mas em alguns casos também segue o regime privado, atuando desprovida de imperatividade e em condições de igualdade com o particular, como nos contratos de locação em que a Administração seja locatária.

O Regime Jurídico-Administrativo também pode ser considerado o conjunto de princípios com correlação lógica, tornando-os harmônicos. A ponderação entre dois princípios será necessária para se proteger os interesses concretos. Tais princípios são chamadas por Celso Bandeira de Melo como sendo "pedras de toque" do Direito Administrativo.

1.1) Supremacia do Interesse Público

O interesse público não se confunde com o interesse do Estado, nem com o interesse do administrador, nem com o interesse da máquina, mas é o interesse da coletividade.

É um princípio implícito, não estando previsto em nenhum dispositivo legal.

Há uma corrente minoritária que defende a desconstituição ou desconstrução deste princípio, alegando que o fim da supremacia do interesse público sobre o particular evitaria abusos ou ilegalidades.

1.2) Princípio da Indisponibilidade: o Administrador não pode dispor (abrir mão) do interesse público, pois exerce função pública, em nome e no interesse do povo (múnus público).

2) Princípios mínimos - CF/88, art. 37, caput

2.1) Princípio da Legalidade

• Pessoa de Direito Privado: não deve contrariar a lei;

• Pessoa de Direito Público: subordinação à lei.

Segundo Seabra Fagundes "administrar é a aplicar a lei de ofício".

Reserva de lei significa pré-determinar uma espécie normativa para tratar de determinada matéria (ex.: Lei Complementar para dispor sobre determinadas matérias).

O Princípio da Legalidade em sentido amplo significa a aplicação dos princípios de Direito, e está na base do Estado de Direito (que obedece suas próprias leis).

PGFN 2012
9 - Sobre a configuração constitucional do princípio da legalidade, é incorreto afirmar que:
a) nas aparições constitucionais do princípio da legalidade, como direito fundamental em várias acepções ou como princípio geral da administração pública, sua acepção corresponde à “reserva de lei” ou “estrita legalidade”.
b) como direito fundamental geral, o princípio da legalidade se configura em que os indivíduos são livres em suas ações privadas, salvo se a lei impuser que ele se abstenha de alguma iniciativa ou lhe determinar a realização de alguma iniciativa.
c) como direito fundamental especificamente voltado à liberdade individual em face do ordenamento e da persecução penais, à vista do princípio da legalidade somente há configuração de tipo criminal mediante sua prévia defi nição por lei em sentido formal e material.
d) como direito fundamental especificamente voltado à garantia do patrimônio privado em face das pretensões fiscais do poder público, à vista do princípio da legalidade a lei é condição para a instituição e para a majoração de tributos, ressalvadas, quanto à majoração, a exceção constitucional referida aos impostos da União de caráter econômico-regulatório.
e) o princípio da legalidade enquanto princípio geral regente da administração pública importa, dentre diversas outras consequências, que somente mediante lei se pode fi xar a remuneração ou o subsídio dos cargos, empregos e funções de qualquer dos poderes.

GABARITO: A

b) Impessoalidade

• Ausência de subjetividade;

• O administrador não pode buscar interesses próprios, nem favorecer ninguém;

• Os atos administrativos são impessoais (ex.: concursos públicos, licitações).

Quanto ao nepotismo: ADC nº 12

• Competência do CNJ para exonerar parentes via Resolução;

• A proibição de nepotismo engloba ao menos quatro princípios: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia.

Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Discussão sobre o Princípio da Finalidade:

• A doutrina tradicional (HLM) afirma que este princípio é o mesmo da impessoalidade;

• A doutrina mais moderna (CABM) faz diferenciação, afirmando que este princípio busca a vontade maior da lei, a vontade e o espírito da lei. Portanto, o Princípio da Finalidade estaria mais ligado ao da Legalidade;

• A doutrina moderna tem prevalecido.

c) Moralidade (honestidade, lealdade, boa-fé)

O administrador, além da correção de atitudes, deve ser o melhor administrador possível (conceito vago, mas que encontra respaldo no intento do legislador no CC, art. 1.011 e na Lei nº 6.404/76, art. 153).

d) Publicidade

Condição da eficácia dos atos e início de produção de efeito dos contratos administrativos - Lei nº 8.666/93, art. 61).

• Início da contagem de prazos;

• Mecanismo de controle;

• Publicidade é diferente de publicação. A publicidade pode ser feita de várias maneiras, e uma delas é a publicação;

• Falta de publicidade: improbidade administrativa - Lei nº 8.429/92, art. 11, IV;

• Desnecessidade de publicidade: risco a segurança da sociedade ou do Estado, intimidade, vida privada, honra e imagem, sigilo dos atos processuais em processo que tramita em segredo de justiça ou disciplinares administrativos.

e) Eficiência

Produtividade, agilidade, não desperdício. Despender o menor valor possível para prestar o melhor serviço desejável.

• Racionalização da máquina: CF/88, art. 169; LC nº 101/00, art. 19;

• Estabilidade no serviço público. Condições: 

• Aprovação em concurso;

• Nomeação em cargo efetivo; 

• 3 anos de exercício; 

• Aprovação na avaliação de desempenho.

• Perda da estabilidade - CF/88, art. 41, III, inserido pela EC nº 19/98:

• Processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa; 

• Sentença judicial transitada em julgado; 

• Esta sentença pode, inclusive, ser penal condenatória - CP, art. 92, I:

• Se o crime for funcional, com pena superior a 1 ano;  

• Se não for em crime funcional, com pena superior a 4 anos; 

Fora do tema "estabilidade", mas dentro do tema "perda do cargo", há a questão da condenação de agentes políticos: 

• A CF/88, art. 15, III, prevê suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da condenação. Já o art. 55, IV, prevê que perderá o cargo eletivo o parlamentar que tiver suspensos seus direitos políticos, e o inciso VI também prevê a perda quando o agente sofrer condenação criminal transitada em julgado; 

• Contudo, os §§2º e 3º deste art. 55 menciona necessidade de se submeter certas perdas de cargo à decisão da mesa da Casa a que pertence o parlamentar; 

• Atualmente, tendo em vista as recentes mudanças de composição do STF, bem como as peculiaridades dos casos concretos, não se pode afirmar com segurança que a perda do cargo político seja automática. É possível, porém, afirmar que a perda do cargo efetivo (concursado) é efeito automático da condenação penal, não dispensada, porém, a fundamentação da decisão.

• Avaliação periódica - Tais avaliações estão inseridas no princípio da eficiência do servidor, sem o qual o mesmo não será estável. Carece ainda de regulamentação por Lei Complementar em nível federal, mas os Estados e Municípios têm editado suas leis complementares. Confira-se o PLC nº 248 nº 248.

f) Isonomia: compatibilidade entre o fator de discriminação ao objetivo da norma.

PGFN 2012
10- Sobre a configuração constitucional do princípio da isonomia, inclusive à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que
a) o preâmbulo da Constituição Federal de 1988 não referencia a igualdade dentre os valores supremos cujo exercício o Estado Democrático configurado na República Federativa do Brasil se destina a assegurar.
b) dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, fixados na Constituição Federal de 1988, encontra-se a redução das desigualdades sociais e regionais com consequente discriminação de origem ou de outras formas correlatas entre brasileiros.
c) é inconstitucional a fixação de critérios seletivos de acesso discente às instituições federais de ensino superior fundados, dentre outros aspectos, em seleção racial.
d) homens e mulheres não são iguais em direitos e obrigações quando assim fixado nos termos da própria Constituição Federal de 1988.
e) é vedado aos poderes públicos instituir, mesmo que por lei, tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, porém os impostos, sempre que possível, deverão ter caráter pessoal e ser graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.
GABARITO: D

g) Contraditório e ampla defesa

Aplicável a processos administrativos e judiciais. Bilateralidade no processo com oportunidade de defesa. Desdobramentos:

• Defesa prévia: procedimento e penas pré-estabelecidos;

• Informação: acesso a documentos;

• Produção de provas.

Súmula Vinculante nº 5: A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

h) Razoabilidade e Proporcionalidade

• Razoabilidade: o administrador deve agir de forma coerente, lógica, equilibrada (proibição de excessos, exageros). Limita a liberdade discricionária do administrador;

• Proporcionalidade: o administrador deve observar o equilíbrio entre o ato e a medida, ponderar entre benefícios e prejuízos.

O Poder Judiciário fazer controle do ato administrativo, desde que seja controle da legalidade, em sentido amplo, englobando a Constituição e seus princípios.

• Mérito administrativo: discricionário, liberdade do administrador; conveniência e oportunidade. Não será objeto de controle pelo Judiciário, em regra;

• Confira-se, porém, a seguinte decisão monocrática proferida pelo Min. Celso de Mello na ADPF 45, que acabou prejudicada antes de seu julgamento:

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES 

POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). 

DECISÃO: Trata-se de argüição de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da República, incidiu sobre o § 2º do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposição legislativa que se converteu na Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária anual de 2004. (...) O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde. (...) Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.”  Todas as considerações que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto à sua pertinência, em face da própria natureza constitucional da controvérsia jurídica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnação a ato emanado do Senhor Presidente da República, de que poderia resultar grave comprometimento, na área da saúde pública, da execução de política governamental decorrente de decisão vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 29/2000.