01 - Constitucionalismo

1) Constitucionalismo

1.1) Sentido Tradicional

O termo é utilizado para designar a teoria que sustenta a limitação do poder político com o objetivo de fortalecer os direitos fundamentais. Neste sentido, constitucionalismo é uma teoria normativa da política (isto é, que busca dar regulamentação escrita ao exercício do poder).

Designa o próprio movimento político desenvolvido nos séculos XVII e XVIII na Europa e América do Norte que surgiu como reação ao absolutismo, defendendo a ideia de que cada Estado deveria ter uma Constituição escrita, de origem popular, hierarquicamente superior a todo ordenamento jurídico e ao próprio poder.

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QUESTÃO 29 – O movimento do constitucionalismo surgiu
GABARITO: A) no final do século XVIII, com a elaboração das primeiras constituições escritas, com o objetivo de assegurar direitos e coibir o arbítrio, mediante a separação dos poderes.

1.2) Sentido Contemporâneo

a) Neoconstitucionalismo

"Chega de ação. Queremos promessas."

Atualmente, o constitucionalismo assumiu, segundo a doutrina, feições próprias do Estado contemporâneo. A primeira delas é a que gerou a expressão "neoconstitucionalismo", que designa o sistema que admite que o Juiz pode aplicar diretamente a Constituição sem ter a lei como intermediário, sendo o resultado de uma atuação do Judiciário marcada pelo chamado "ativismo judicial", que pressupõe verdadeira produção normativa supletiva pelo Judiciário no exercício da função jurisdicional – uma situação assumida por grande parte da atual composição do STF, máxime com a criação da figura da ADPF.

Surgido após a II Guerra Mundial (meados de 1950), o neoconstitucionalismo tem como marco teórico a força normativa da Constituição. Busca maior eficácia dos direitos fundamentais. 

• Pós-positivismo: os regimes ditatoriais após a 2ª Guerra se baseavam no positivismo (como por exemplo os extermínios na Alemanha Nazista, que tinham base legal para acontecer). Por isso, o pós-positivismo é marco filosófico do neoconstitucionalismo, ou seja, o Direito Constitucional não se resume ao que está escrito, mas também a valores não escritos;

• Força normativa da Constituição: a Constituição é uma Lei, e tem força para mudar a realidade social;

• Objeto do neoconstitucionalismo: assegurar uma maior eficácia da Constituição, principalmente dos direitos fundamentais;

• Direitos sociais: as normas não devem ser tidas por programáticas, mas como um dever do Estado, que deverá realizá-los;

• Maior eficácia dos princípios constitucionais (ex.: união homoafetiva - permitida via interpretação do STF do vigente ordenamento jurídico, baseado nos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana - CF/88, art. 226, §7º);

"Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, 

(i) como marco histórico: a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX;

(ii) como marco filosófico: o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e

(iii) como marco teórico: o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

Este processo, que passa pelos marcos históricos, filosóficos e teóricos acima expostos, conduz ao momento atual, cujo traço distintivo é a constitucionalização do Direito."


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11- Sobre “neoconstitucionalismo”, é correto afirmar que se trata:
b) de expressão doutrinária, que tem como marco histórico o direito constitucional europeu, com destaque para o alemão e o italiano, após o fi m da Segunda Guerra mundial.


b) Transconstitucionalismo

A segunda feição contemporânea do constitucionalismo recebe a denominação de “transconstitucionalismo”, que tem por base a ideia de que a globalização alterou ou deve alterar o relacionamento entre os Estados nacionais também no que diz respeito à solução dos conflitos constitucionais. É a ideia de que num mundo globalizado a solução de uma questão constitucional deve partir da observação dos sistemas estrangeiros, ou seja, é preciso que o Estado nacional verifique como os tribunais constitucionais de outros Estados, e mesmo tribunais internacionais, trataram da mesma questão. Deve haver uma adequação recíproca entre os Estados, um diálogo permanente. 

O STF já há um bom tempo tem assumido igualmente esta postura: a ideia de, antes de formar sua convicção, verificar como outros países têm decidido tal matéria, como nos seguintes casos exemplificativos:

• A decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi determinantemente considerada no julgamento a Lei de Imprensa - RE 511.961; 

• O reconhecimento do Princípio da Reserva do Possível, adotado a partir do Direito Alemão, para garantir um direito à educação; 

• O status hierárquico dos Tratados de Direitos Humanos - não relativamente àqueles apreciados pelo Congresso, em processo legislativo próprios de Emenda Constitucional (regulado pela EC nº 45/04) - mas sim àqueles não submetidos ao Legislativo, em que tais Tratados passam a ser recepcionados acima da Legislação Ordinária e abaixo da Constitucional.

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QUESTÃO 22 – A respeito da cláusula de abertura constitucional consagrada no artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, e considerando a hierarquia dos tratados internacionais, sustenta a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF que:
GABARITO: E) Os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos têm hierarquia superior à legalidade ordinária, permitindo o controle de convencionalidade das leis.

c) Constitucionalismo do Futuro, ou Constitucionalismo do Porvir - José Roberto Dromi

Previsão de como serão as próximas Constituições - baseadas em valores fundamentais, como solidariedade (colaboração recíproca, como na CF/88, arts. 3º, I e 4º), veracidade (proibição de promessas vazias, irreais).

d) Constitucionalismo Transnacional

Elaboração de uma Constituição para vários países (quase se realizou na Constituição Européia) -  eventualmente viabilizado pela previsão da CF/88, art. 4º, Parágrafo único.