07 - Direito Civil 3 - Sucessões - Capacidade Testamentária Passiva

1) Legitimação para Suceder por Testamento (Capacidade Testamentária Passiva)

Em regra, o testamento pode beneficiar qualquer pessoa, física ou jurídica, que exista ao tempo da morte do testador. Se o beneficiado morrer antes, o testamento caduca - CC, art. 1.798, primeira parte.

Excepcionalmente, o testamento pode beneficiar pessoa que ainda não existe ao tempo da morte do testador - arts. 1.798, segunda parte (nascituro), e 1.799 (não concebidos ou não constituídos).

• Quanto ao nascituro, o testamento somente produzirá efeitos se a criança nascer viva;

• Prole eventual - art. 1.799, I: somente beneficia os filhos, e não os netos de pessoas indicadas pelo testador (ex.: deixo meus bens para o filho que Maria um dia tiver. Maria não está grávida). Se esse filho não for concebido dentro de dois anos, caduca o testamento, e a parte dos bens reservada será revertida aos herdeiros legítimos do testador, salvo se ele dispuser de outra forma. Enquanto se espera os dois anos, quem administra os bens, no exemplo, é Maria, a mãe da prole eventual - art. 1.800 e §§;

• A prole eventual também abrange os filhos adotivos, pois não é possível qualquer discriminação entre filhos;

• No caso de pessoa jurídica sem registro - art. 1.799, II: há entendimentos no sentido de que a disposição só abrange as PJ sem registro, já que as registradas estariam abrangidas pelo art. 1.798. Ainda, e por equidade, dizem ser somente possível em se tratando de instituição de caridade;

• Fundação - art. 1.799, III: se dá quando o testador reserva parte dos bens para a formação dessa entidade. Até que ocorra a efetiva constituição (registro), os bens devem ser arrecadados como herança jacente.

2) Ilegitimidade Passiva para Suceder

No art. 1.801, encontra-se o rol daqueles que NÃO podem ser nomeados herdeiros nem legatários, sob pena de nulidade da disposição testamentária:

a) Escritor a rogo do testamento - inciso I: a vedação abrange seus ascendentes e irmãos. Não há menção, no dispositivo, de abrangência dos descendentes dos não legitimados a suceder. Entretanto, são pessoas interpostas, e a vedação consta do art. 1.802, Parágrafo único;

b) Testemunhas do testamento - inciso II: a vedação alcança também as pessoas mencionadas no art. 1.802, Parágrafo único - CADI;

c) Concubina ("amante") - inciso III: de acordo com o entendimento prevalente, o dispositivo não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato. Abrange também o CADI da amante - art. 1.802, Parágrafo único. Porém, se seu descendente for filho do testador, a deixa é lícita - art. 1.803;

d) Tabelião, comandante, escrivão que fez ou aprovou o testamento - inciso IV: abrange também seu CADI;

e) Governos estrangeiros ou suas organizações - LINDB, art. 11, §2º: de acordo com o dispositivo, os Governos estrangeiros não têm legitimidade para adquirir bens por testamento, salvo no que diz respeito à sede de suas Embaixadas e Consulados, conforme §3º. 

3) Dos Herdeiros Necessários - arts. 1.845 a 1.850

Herdeiros necessários ou reservatários são aqueles que têm direito à legítima ou reserva, a qual, em regra, corresponde à metade da herança líquida. São os descendentes, os ascendentes e o cônjuge - art. 1.845.

• Em havendo herdeiros necessários, o testamento somente pode versar sobre a parte disponível, sendo, portanto, relativa, neste caso, a liberdade de testar do testador;

• Em não havendo herdeiros necessários, não há que se falar em legítima, pois toda a herança é disponível, e a liberdade do testador em testar é absoluta;

• Porém, como se calcula a legítima?

• No cálculo da legítima, toma-se por base a herança bruta (já descontada a meação do cônjuge); 

• Em seguida, abate-se as dívidas do morto e as despesas do funeral; 

• O que sobra é a herança líquida ou monte partível, sendo que uma metade dela corresponde à legítima, e a outra à disponível - art. 1.847, 1ª parte.

Nem sempre, porém, a legítima corresponde à metade da herança líquida, pois se o testador, em vida, efetuou doações aos seus descendentes, aumenta-se o tamanho da legítima, porque essas doações deverão ser adicionadas a ela, conforme 2ª parte do art. 1.847. Nesta hipótese, a legítima corresponderá à metade da herança líquida, mais as doações colacionáveis, de acordo com a seguinte fórmula:

L = 1/2HL + DC

• L: legítima
• HL: herança líquida
• DC: doações colacionáveis.

Ex. 1: sujeito morre deixando herança líquida de 60, e 2 filhos A e B, sendo que para A, o pai, em vida, doou 20. Como se calcula a legítima e o quinhão de cada um?

R.: Legítima = 30 (+20 da disponível doada). Legítima = 50 ÷ 2 = 25. A herda 5 (já tinha recebido 20). B herda 25. Os herdeiros têm suas legítimas igualadas.

Ex.: 2: sujeito morre deixando herança líquida de 100, e 5 filhos A, B, C, D e E, sendo que para A, em vida, o pai doou 20, e para B doou 10. Como se calcula a legítima e o quinhão de cada um?

R.: Legítima = 50 (+ 30 da disponível doada). Legítima = 80 ÷ 5 = 16. A tem que devolver 4 (herdeiro reponente - essa é a finalidade da colação). B recebe 6. C, D e E recebem 16 cada.

Portanto, nem sempre a legítima vai corresponder à metade da herança líquida, devendo ser considerados os bens da colação (a ser estudada adiante). 

4) Das Restrições à Legítima - art. 1.848

Referido dispositivo trata da legítima, e sobre ela o testador somente pode apor as mencionadas cláusulas (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) quando houver justa causa declarada no testamento ("clausuladas").

• Há entendimentos no sentido de que o art. 2.042 é inconstitucional, porque lei nova não pode retroagir para violar o ato jurídico perfeito. Isto porque quando o testador fez o testamento e clausulou a legítima sem fundamentação em justa causa, ele assim agiu porque a lei permitia.

• Conforme o art. 1.848, §1º, qualquer outra restrição sobre a legítima não se admite, ou seja, é proibida, de modo que a legítima não pode ser objeto de fideicomisso (a ser estudado adiante).

5) Da Redução das Disposições Testamentárias - art. 1.966 a 1.968

Da intangibilidade da legítima resulta que a parte do testamento que a exceder deve ser objeto de redução. A nulidade recai apenas sobre o excesso, mantendo-se a validade do restante do testamento. A parte do testamento que excede a legítima é chamada de excesso inoficioso. Em havendo acordo entre os interessados, a redução efetua-se nos próprios autos do inventário. Em não havendo, os interessados deverão propor ação autônoma denominada ação de redução de disposição testamentária, ou expletória, ou de suplemento de legítima.

São interessados para a propositura desta ação:

• O herdeiro necessário;

• O sucessor do herdeiro necessário, caso este já tenha falecido;

• Os credores do herdeiro necessário ou de seus sucessores, se aquele é falecido;

• Cessionário do herdeiro necessário.

Trata-se de ação de natureza divisível, de modo que a sentença só beneficia o autor da ação (a redução só opera aumento para o herdeiro que reclamou, que propôs a ação).

Referida ação deve ser proposta em face do herdeiro testamentário, e caso haja mais de um a redução será proporcional ao quinhão de cada um - art. 1.967, §1º. De acordo com este dispositivo, se não for suficiente, a ação também deverá ser proposta em face dos legatários. Esta ordem de redução, no entanto, pode ser alterada pelo testador, pois a matéria não é de ordem pública - §2º.

De acordo com o art. 1.968, quando a redução recair sobre prédio divisível, a redução é feita dividindo-o proporcionalmente. E se o excesso recair sobre prédio indivisível, o legatário que o recebeu pode ficar com ele e repor a diferença em dinheiro? Se o excesso for inferior a 1/4 do valor do imóvel, sim. Mas se superior, ele deve devolver o imóvel e receber de volta o valor em dinheiro - §1º.

Excepcionalmente, isto é, caso o excesso seja superior a 1/4 do valor do imóvel, o legatário poderá ficar com ele desde que presentes dois requisitos - §2º:

• Que o legatário seja também herdeiro necessário;

• Que a parte válida do legado, mais a legítima, seja igual ou superior ao valor do imóvel.

6) Da Redução das Doações Inoficiosas - art. 549

Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Referido dispositivo estabelece a igualdade entre os poderes do doador e do testador. Tanto na doação quanto no testamento impõe-se o respeito à legítima. Nos termos do dispositivo, anula-se apenas o excesso.

Embora a lei diga que o excesso é nulo, há entendimentos no sentido de que o ato é apenas anulável, pois a questão é de cunho eminentemente patrimonial, devendo a ação ser proposta no prazo decadencial de dois anos - art. 177 (ex.: o sujeito tem R$100 e dois filhos A e B. Ele pode doar até R$50 para terceiro. Poderá doar até R$75 para um dos filhos, sendo R$50 da disponível e R$25 da legítima). 

Apura-se se a doação invadiu ou não a legítima ao tempo da doação. Se quando fez a doação era rico, sem ofensa à legítima, mas depois ficou pobre, não há problema algum, pois o empobrecimento posterior não anula as doações válidas, pois é ato jurídico perfeito.

Quanto ao sujeito que ao tempo da doação era pobre, invadindo a legítima, mas depois enriqueceu, dois são os entendimentos:

• A primeira posição defende que em razão de interpretação literal do art. 549, deve-se verificar o patrimônio do doador ao tempo da doação, razão pela qual o excesso é nulo;

• A segunda posição sustenta neste caso que deve haver interpretação lógica, pois o enriquecimento posterior convalidaria a doação.

A ação de querela inoficiosa pode ser proposta apenas pelos herdeiros necessários em face do donatário. Questão polêmica diz respeito ao fato desta ação ser possível ainda durante a vida do doador, e duas são as posições:

• A primeira diz que não é possível, havendo necessidade de se aguardar sua morte, sob pena de estar-se litigando sobre herança de pessoa viva;

• A segunda diz que é possível, pois na referida ação não se pleiteia herança de pessoa viva, mas tão somente a anulação de um ato jurídico. Tanto isso é real que anulada ou declarada nula a doação, o bem retorna ao patrimônio do doador.

7) Das Substituições - arts. 1.947 a 1.950

É a indicação de certa pessoa para recolher a herança, ou o legado, na falta ou depois de outra, nomeada em primeiro lugar. A substituição deve resultar de disposição testamentária, admitindo a lei a nomeação de substitutos tanto para herdeiros testamentários quanto para legatários. Três são as espécies de substituição:

7.1) Vulgar

Também chamada substituição ordinária ou direta, ocorre quando o testador indica certa pessoa para a hipótese da primeira nomeada não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado - art. 1.947. A expressão "não querer" refere-se à renúncia; a "não poder" abrange os casos de indignidade, deserdação, premoriência e comoriência do herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar. Nos termos da lei, presume-se que a substituição foi nomeada para ambas as alternativas, ainda que o testador só se refira a uma delas.

A substituição vulgar pode ser:

a) Simples ou singular: ocorre quando o testador nomeia um único substituto para um ou muitos herdeiros ou legatários instituídos (ex.: deixo minha herança para A; se ele não quiser, B receberá);

b) Coletiva ou plural: ocorre quando o testador nomeia mais de um substituto (ex.: deixo minha herança para A; se ele não quiser, B, C e D receberão). Neste caso, o chamamento dos substitutos é simultâneo. 

• Também é possível a seguinte situação: deixo minha herança para A; se ele não quiser, B receberá; se este não quiser, C recebera; se este não quiser, D receberá. Há entendimentos no sentido de que, ainda neste caso, o chamamento deva ser simultâneo, pois a substituição não pode ir além do segundo grau. No entanto, este entendimento não prevalece, pois a substituição (que não pode ir além do segundo grau) é apenas a fideicomissária, e não a vulgar. No exemplo, é plenamente válida a substituição, e o chamamento é sucessivo.

c) Recíproca: ocorre quando os contemplados no testamento substituem-se uns aos outros (ex.: deixo 30% da minha herança para A, 50% para B, e 20% para C; se um deles não quiser ou não puder receber, será substituído pelos outros).

• Observação ao art. 1.950:

• Primeira parte: deixo 1/6 da minha herança para A; 2/6 para B; 3/6 para C; e digo que todos se substituirão entre si. Se A não quiser a herança, seu quinhão será dividido da seguinte maneira: B terá duas partes; C terá três partes, para se manter a mesma proporção. 

• Segunda parte: se testador tivesse nomeado terceira pessoa para ser substituta juntamente com os demais, o quinhão de A seria dividido em partes iguais entre B, C e o terceiro.

• Observação ao art. 1.949: de acordo com este dispositivo, os ônus e os encargos somente não se transmitirão ao substituto quando tiverem caráter personalíssimo ou quando a intransmissibilidade constar no próprio testamento.

Em todas as suas modalidades, a substituição vulgar caduca, isto é, fica sem efeito nos seguintes casos:

• Quando o primeiro nomeado aceitar (não rejeitar) a herança ou o legado;

• Quando o substituto morrer antes do primeiro nomeado ou testador;

• Quando o substituto renunciar a herança ou legado, ou então se tornar indigno, incapaz de suceder ou deserdado;

• Quando não se verificar a condição suspensiva imposta à nomeação (ex.: deixo a herança para A; se ele não quiser, B receberá sob a condição do Brasil vencer a Copa do Mundo de 2014).

7.2) Fideicomissária - art. 1.951 a 1.960

Verifica-se a substituição fideicomissária quando o testador (fideicomitente) deixa a herança ou o legado a uma pessoa (fiduciário), estabelecendo que a partir da morte desta ou após o implemento de certo termo ou condição, passará para outra (fideicomissário) (ex.: diz o fideicomitente: deixo minha herança para A, e com a morte deste, B receberá).

Pelo fideicomisso é possível instituir herdeiros (substituição universal) ou legatários (substituição particular). Conforme já visto, não é possível instituir fideicomisso sobre a legítima.

Conforme art. 1.952, só se permite o fideicomisso em favor da prole eventual, isto é, de pessoa não concebida ao tempo da morte do testador. 

Se por ocasião da facção do testamento o fideicomissário ainda não tinha sido concebido, mas ao tempo da morte do testador já havia nascido, o fideicomisso é convertido em usufruto - art. 1.952, Parágrafo único. Usufruto e fideicomisso não podem coexistir, pois um exclui o outro.

7.2.1) Características

a) Com a abertura da sucessão, o fiduciário adquire a propriedade dos bens fideicomitidos. Porém, propriedade resolúvel e restrita, pois se extingue com o implemento do termo ou condição, fixados pelo testador - art. 1.953;

b) O fiduciário, salvo proibição expressa do testador, pode alienar os bens, hipotecá-los ou empenhá-los. Porém o adquirente será também titular de um direito resolúvel, que se extinguirá com a abertura do fideicomisso;

c) Com a abertura do fideicomisso, o fideicomissário adquire a propriedade pura, livre de quaisquer ônus, salvo em relação aos encargos da herança que ainda restarem quando vier a sucessão - art. 1.957;

• Dá-se a abertura do fideicomisso com a morte do fiduciário, ou então com a ocorrência do termo ou condição fixados pelo testador;

• O testador pode impor imotivadamente a cláusula de inalienabilidade em relação ao fiduciário, mas referida cláusula é proibida em relação ao fideicomissário.

d) São nulos os fideicomissos além do segundo grau - art. 1.959. A nulidade recai apenas sobre o que exceder ao segundo grau, preservando-se a validade do fideicomisso até o segundo grau;

e) O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados. O fideicomissário pode exigir que o fiduciário preste caução garantidora da conservação e restituição dos bens. É a denominada "caução muciana". Haverá a incidência de dois impostos causa mortis (não há imposto inter vivos):

• O primeiro devido por ocasião da abertura da sucessão, devendo ser pago pelo fiduciário;

• O segundo devido em decorrência da abertura do fideicomisso, devendo ser pago pelo fideicomissário.

f) Se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer - art. 1.956.

7.2.2) Extinção ou Caducidade

A extinção ou caducidade do fideicomisso pode acontecer nas seguintes hipóteses: 

a) Renúncia do fideicomissário: pode ser por escritura pública ou termo nos autos do inventário;

• O testador pode ter nomeado ao fideicomissário renunciante um substituto e, neste caso, não se operará a caducidade do fideicomisso - art. 1.955.

b) Morte do fideicomissário antes do fiduciário - art. 1.958: neste caso, consolida-se a propriedade nas mãos do fiduciário;

• No caso de vários fideicomissários, o falecimento de apenas um deles gera a caducidade parcial do fideicomisso, ou seja, apenas em relação a parte cabente ao fideicomissário morto, que deve ser revertida ao fiduciário, salvo nas hipóteses do direito de acrescer, quando então será revertida aos demais fideicomissários

c) Morte do fideicomissário antes de realizar-se a condição resolutiva do direito do fiduciário - art. 1.958: neste caso, a propriedade também se consolida nas mãos do fiduciário;

d) Renúncia do fiduciário - art. 1.954: neste caso, os bens são transmitidos ao fideicomissário, salvo disposição em contrário do testador;

• Se porventura o fideicomissário ainda não foi concebido, tampouco nasceu, aplica-se por analogia a regra prevista no art. 1.800, §4º.

e) Morte do fiduciário: embora o CC seja omisso, a morte do fiduciário também é causa de extinção do fideicomisso, pois este não pode ir além do segundo grau. Quanto ao destino dos bens, devem ir para o fideicomissário, e caso este ainda não tenha sido concebido, tampouco nascido, aplica-se a regra prevista no art. 1.800, §4º;

f) Morte do fiduciário sem deixar herdeiros legítimos ou testamentários, quando a eles deveria ser transmitida a propriedade: neste caso, os bens serão revertidos aos herdeiros legítimos do testador;

g) Perecimento da coisa fideicometida sem dolo ou culpa do fiduciário.

Em todas essas hipóteses, o cancelamento pode se efetuar pela via administrativa extrajudicial, ou seja, diretamente junto ao registrador do registro de imóveis, conforme art. 167, II, 23 da Lei de Registros Públicos.

É possível a subrrogação dos bens fideicomitidos mediante anuência do fideicomissário, mas depende de mandado judicial extraído do processo respectivo no qual deve constar o trânsito em julgado da sentença que a determinou. Deve ser averbada na matrícula do novo imóvel a cláusula de fideicomisso. A subrrogação é a transferência da cláusula de fideicomisso para outros bens.

Quanto ao fideicomisso instituído por ato intervivos, isto é, doação, o NCC resolver proibi-lo, conforme art. 547, Parágrafo único.

7.3) Compendiosa ou Mista

É aquela que ao mesmo tempo é vulgar e fideicomissária. Ocorre quando o testador nomeia substituto para o fiduciário e/ou fideicomissário, e encontra apoio nos arts. 1.954 e 1.955. Não se trata de uma substituição para além do segundo grau, pois os substitutos do fiduciário e do fideicomissário somente são chamados na falta destes, e não depois destes.