20 - Antijuridicidade - Estado de Necessidade e Legítima Defesa

1) Antijuridicidade

2) Causas de Exclusão da Antijuridicidade

2.1) Estado de Necessidade - CP, arts. 23 e 24

Trata-se de uma excludente de antijuridicidade prevista no CP, em que a situação de perigo para determinado bem jurídico, cuja preservação irá depender do sacrifício inevitável de outro bem jurídico ou inferior de maneira inevitável.

No Brasil, o estado de necessidade tem natureza de causa de exclusão da antijuridicidade, quer o bem sacrificado seja de valor igual ou inferior ao salvo, pois foi adotada uma teoria unitária. Na Alemanha, por exemplo, foi adotada uma teoria diferenciadora, segundo a qual o estado de necessidade pode ser assim classificado:

• Justificante: é aquele em que se exclui a antijuridicidade, isto é, quando o agente lesa bem jurídico de valor inferior para preservar o de maior valor;

• Exculpante: é aquele em que se exclui a culpabilidade, isto é, quando o agente lesa bem jurídico de mesmo valor daquele que foi preservado. No Brasil, ambos os casos exclui a antijuridicidade.

Aquele que lesar bem jurídico de valor maior para preservar um de valor menor, não será beneficiado pelo estado de necessidade. Entretanto, sua pena poderá ser reduzida no percentual que varia de 1/3 a 2/3, conforme a previsão do art. 24, §2º. Apesar de a lei falar em "poderá", o adequado é "deverá". A redução da pena se justifica porque o agente tem uma fração de segundo para se decidir sobre qual rumo tomar, além de o agente se arriscar em uma relação de perigo que ele não causou. Por isso, sua pena "deve" ser reduzida.

2.1.1) Diz-se do Estado de Necessidade

a) Agressivo: é aquele em que o agente se volta contra algo distinto da fonte do perigo;

b) Defensivo: é aquele em que o agente se volta contra a fonte do perigo;

• Quando o agente, para fugir de um perigo causado por terceiro, destrói bem de uma vítima qualquer, fica claro que essa vítima terá direito a reparação, mas ela deverá ser realizada por quem? Neste caso, a vítima deve ingressar com ação em desfavor do causador do dano, pois sua reação pode ser desproporcional frente ao perigo gerado inicialmente. Honrado o prejuízo, o causador do dano tem direito à ação regressiva contra aquele que gerou o perigo. 

c) Real: é aquele em que estão presentes os seus requisitos, em que se exclui a antijuridicidade. 

d) Putativo: é aquele em que não estão presentes seus requisitos. O agente imagina a situação de perigo. Se esse erro for escusável, haverá exclusão da culpabilidade, o agente isento de pena, sendo absolvido. Se o erro for inescusável, ele irá responder, mas a título de crime culposo se houver previsão.

2.1.2) Requisitos

a) Perigo atual: perigo não é dano, mas o risco, a probabilidade concreta de dano. Antes da ocorrência de dano já se pode alegar estado de necessidade, pois para sua existência basta o perigo;

• Atual é o perigo presente, aquele que está acontecendo;

• A grande discussão diz respeito ao perigo iminente. Se a prova for de testes, a relação perigo iminente (prestes a acontecer) não pode ser considerada correta, pois a lei traz a relação perigo atual. Já se a prova for escrita ou oral, o perigo iminente pode ser acolhido como requisito do estado de necessidade, pois a situação atual ou iminente é muito próxima, sendo difícil exigir daquele que se arrisca heroicamente essa distinção, e como a excludente é norma benéfica, deve ser aplicada;

• É possível a situação de perigo atual com dano iminente e perigo atual cujo dano não é iminente. Em ambos situações é possível alegar estado de necessidade, pois a lei não faz essa distinção;

• De outro lado, não há estado de necessidade se o perigo já passou, pois perigo passado é aquele que não mais existe. Da mesma forma, não cabe a excludente se o perigo for futuro ou remoto, pois é algo que ainda não existe (ex.: responde por furto aquele que ingressa no navio e subtrai o colete na eventualidade do naufrágio);

b) Ameaça a direito próprio ou alheio: qualquer bem jurídico pode ser tutelado pelo estado de necessidade. O estado de necessidade próprio é aquele que irá defender direito de quem age em estado de necessidade. A lei também admite a tutela do interesse alheio, independentemente de vínculo, parentesco, ou amizade, seja o protegido pessoa física ou jurídica;

• Existe discussão no caso do bem de terceiro ser disponível: neste caso o terceiro deve autorizar a intervenção? Segundo Assis Toledo, é necessário pedir autorização se o bem for disponível, mas segundo a doutrina majoritária, como a relação é de perigo atual, não há tempo hábil para essa autorização, que portanto é dispensável, pois esse princípio consagra, dentre outras coisas, a solidariedade humana.

c) Perigo não provocado voluntariamente pelo agente: no estado de necessidade, a situação de perigo pode surgir da natureza (ex.: terremoto, ataques de animais), ou ainda de uma conduta lícita ou ilícita do homem. Só não pode emanar da pessoa que causou voluntariamente o perigo, pois esse agente não poderá alegar estado de necessidade;

• Discute-se qual o conteúdo da expressão "voluntariamente": aquele que causou o perigo por culpa, pode alegar estado de necessidade? Sobre a questão, há duas posições:

• Segundo Aníbal Bruno, o agente pode alegar o estado de necessidade, pois voluntariamente significa dolosamente. Esta posição prevalece, pois o estado de necessidade é norma benéfica, cujo alcance deve ser o maior possível; 

• Mas Nélson Hungria entende que o agente não pode alegar, pois a expressão "voluntariamente" abrange condutas dolosas e culposas, e aquele que age culposamente está violando um direito, não podendo se beneficiar do estado de necessidade na prática de um ato ilícito. Aliás, o art. 13, §2º, c, afirma que aquele que cria a relação de perigo (ingerência, ex.: desafio de natação) tem o dever de impedir o resultado, respondendo dolosa ou culposamente.

d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: policiais, bombeiros, capitães de navio, etc., não podem alegar estado de necessidade, pois devem enfrentar o perigo, exceto em duas hipóteses:

• Estado de necessidade de terceiro (ex.: após grave acidente envolvendo dois ônibus, o médico poderá optar quais pacientes irão ser socorridos; para salvar uma vida, ele deixa a outra, e irá alegar estado de necessidade);

• Estado de necessidade próprio: quando o agente lesar bem de menor valor para salvar outro de maior valor como a própria vida (ex.: incêndio em galeria de artes e iminente desabamento, o bombeiro sai do local, pois ele não precisa morrer para salvar os quadros);

• Aquele que possui dever contratual de enfrentar o perigo, pode alegar estado de necessidade? Duas são as posições:

• A primeira diz que sim, é possível, pois é proibida a analogia em desfavor do réu, e a lei fala em dever legal, não em dever contratual. Esta posição prevalece;

• A segunda diz que não, pois o contrato é um instrumento previsto em lei, e o dever surge da lei. Aliás, o art. 13, §2º, b, sanciona aquele que assumiu a posição de garante e se omite na situação de fato, pois ele possui o dever de impedir o resultado.

• O CC, art. 188, II, disciplina o estado de necessidade contra coisas, autorizando o agente a destruir coisas diante de uma relação de perigo iminente. Aquele que criou o perigo dolosamente, ou aquele que tem o dever legal de enfrentá-lo, pode destruir coisas para salvar  a própria vida?

• A primeira posição diz que não pode, pois pelo CP essas pessoas estão impedidas de alegar estado de necessidade;

• A segunda diz que pode sim, pois o estado de necessidade para destruir coisas é disciplinado pelo CC, sem que haja proibição dessas pessoas alegarem estado de necessidade. Esta posição prevalece.

e) Inevitabilidade do fato necessitado: fato necessitado é o fato típico praticado em estado de necessidade. O estado de necessidade é subsidiário, só podendo ser invocado quando não houver outro meio de afastar o perigo. Ele deve ser inevitável no sentido de ser o único meio para afastar a situação perigosa. Aquele que tem a opção de chamar a polícia, de pedir socorro ou ajuda, não poderá alegar estado de necessidade. Eis aí a grande diferença com a legítima defesa;

f) Proporção entre o fato necessitado e o bem jurídico que se visa proteger (princípio do balanço): só é possível alegar estado de necessidade quando o agente preservar bem de valor maior ou igual àquele que foi sacrificado. Para se alcançar o valor dos bens jurídicos, é necessário invocar um critério misto ou eclético, isto é, um critério legal ou técnico-jurídico, em conjunto com a análise ético-social. Dessa conjugação, surge o valor dos bens jurídicos. Há consenso entre os penalistas de que não existe uma hierarquia taxativa dos bens jurídicos.


2.1.3) Estado de Necessidade Recíproco

Trata-se da situação em que duas ou mais pessoas, uma em face da outra, se encontra em estado de necessidade (ex.: dois homens disputam um único salva-vidas na embarcação que está afundando. O caso é de estado de necessidade, pois as agressões são lícitas, ambos estão buscando se salvar). Não é o caso de legítima defesa, pois não se trata de agressão ilícita. Tampouco se pode falar em legítima defesa em face de estado de necessidade, pois isto é impossível.


2.2) Legítima  Defesa - art. 23 e 25

Trata-se da excludente de antijuridicidade em que haverá uma reação com os meios necessários e moderados a uma agressão injusta, atual ou iminente. A legítima defesa é a excludente mais complicada de ser aplicada devido a infinidade de requisitos. Porém, ela é a mais lembrada porque é a mais antiga, e o direito admite essa modalidade porque se proteger faz parte do instinto de conservação da espécie humana.


2.2.1) Requisitos

a) Agressão injusta, atual ou iminente: agressão não é apenas o ato de violência, mas é qualquer ato que lesa ou coloca em perigo um bem jurídico, seja ele com ou sem violência física. Ataques de animais não ensejam, preliminarmente, legítima defesa, mas estado de necessidade.

• Agressão injusta é aquela contrária ao direito, isto é, à lei, moral, bons costumes. Não precisa ser um ilícito penal. Portanto, aquele que reage a um fato atípico pode alegar legítima defesa, desde que o evento seja, por exemplo, um ilícito civil (ex.: a vítima impede que o agente furte seu veículo para dar uma volta no quarteirão. O furto de uso é algo atípico no direito penal, mas essa reação configura legítima defesa). O furto de uso é ilícito civil.

• A agressão poderá ser dolosa ou culposa; por ação ou por omissão (ex.: agente aponta a arma para o motorista do coletivo a fim de impedir que o motorista continue a guiar de maneira imprudente.

• A agressão, além de injusta, deve ser atual ou iminente:

• Atual é aquela que está acontecendo; 

• Iminente é aquela que está prestes a ocorrer. É possível legítima defesa de um ato preparatório, quando um agente começa a municiar a arma; prestes a realizar o ataque, o municiamento é ato preparatório, do qual cabe legítima defesa.

A reação, na legítima defesa, deve ser contemporânea à agressão, para impedir que o ato de violência seja consumado; logo, não cabe legítima defesa se a agressão já passou, pois isto é revide, vingança.

Também não há legítima defesa se a agressão for futura. Não basta o mero temor de ser agredido para que haja a excludente, o que se chama equivocadamente "legítima defesa antecipada".

Nos crimes permanentes, a qualquer instante, enquanto não encerrada a agressão, o ofendido pode alegar legítima defesa.

b) Defesa a direito próprio ou alheio: a legítima defesa própria ocorre quando o agente se defende, e a de terceiro quando o agente intervem em uma situação em auxílio ao agredido.

• Se o bem jurídico for indisponível, a legítima defesa pode ser exercida até contra a vontade do beneficiado;

• De outra parte, se o bem jurídico for disponível, o beneficiado pode se opor, e o agente que interveio não poderá alegar legítima defesa. Esse é o diferencial com a intervenção no estado de necessidade. 

Qualquer pessoa física ou jurídica pode ser beneficiada na legítima defesa, inclusive o nascituro, o Estado, a coletividade (ex.: o enfermeiro, por meio de ato violento, impede a agressão ao cadáver para que não haja destruição do corpo) - tutelada foi a coletividade.

A legítima defesa consagra o princípio de solidariedade humana, podendo ser exercida independentemente de vínculo de parentesco ou amizade. É importante pontuar que a honra pode variar conforme a situação, significando que a legítima defesa da honra possui três aspectos:

• Honra como dignidade pessoal: é aquela tutelada por meio das previsões da calúnia, difamação e injúria. O revide físico a uma ofensa verbal não configura legítima defesa, isso porque a ofensa já passou, o revide é posterior. Já a intervenção física para impedir que a ofensa perpetue. Quando o ofendido responde com outra ofensa não há legítima defesa, mas autoriza a aplicação de perdão judicial, art. 140, §1º;

• Honra como pudor sexual: é aquela protegida pelos delitos previstos nos crimes contra a dignidade sexual, em que a vítima pode até matar o agressor se for necessário para impedir um estupro, por exemplo;

• Honra como sentimento de infidelidade conjugal: caso do marido que flagra a companheira em adultério e a mata. A tese da legítima defesa da honra, se for alegada no plenário do júri irá ensejar nulidade absoluta, pois a vítima não pode ser julgada; réu é aquele que matou, não o que morreu. Aliás, desonrado é aquele que traiu, não o que foi traído. Não se pode confundir honra com orgulho ferido, e este homicídio torna público aquilo que é particular. Porém, as defensorias, em casos assim, têm alegado a tese da inexigibilidade de conduta diversa, desclassificando o autor, sem tocar no nome da vítima. 

c) Uso do meio necessário: meio necessário é aquele que está disponível no momento e que é suficiente para afastar a agressão. O meio necessário pode ser desproporcional, desde que seja o único disponível. Se houver um meio menos gravoso para afastar a agressão, é esse que deverá ser utilizado. Para saber qual é o meio necessário, o critério é o do homem médio, aquele que o homem médio teria escolhido para afastar a agressão.

d) Uso moderado do meio necessário: uso moderado é aquele aplicado na medida suficiente para afastar a agressão. Se bastava ferir, não é preciso matar.

• O excesso com relação ao meio necessário é o excesso intensivo;

• O exceto com relação ao uso imoderado do meio necessário é o extensivo.

2.2.2) Espécies de Legítima Defesa

a) Ativa: quando a reação ocorre por fato típico (ex.: matar em legítima defesa);

b) Passiva: quando a reação é feita por fato que não é típico (ex.: agente apenas se defende dos golpes, aparando-os);

c) Real: é aquela em que o agente se defende de uma agressão que realmente existe. Ela exclui a antijuridicidade;

d) Putativa: é aquela em que o agente se defende de uma agressão que não existe. Se o erro for escusável, o agente será absolvido, por falta de culpabilidade. Já se o erro for inescusável, o agente será condenado por crime culposo, se houver previsão;

e) Sucessiva: é a que ocorre nos casos de excesso, em que o agressor poderá alegar legítima defesa;

f) Subjetiva: é aquela em que o agente se excede na reação por meio de um erro escusável, o chamado "excesso acidental", que gera absolvição do agente (ex.: moderadamente, para se defender, o agente dispara para o chão, porém, nessa hora, um dos agressores estava dando uma 'estrela', e o tiro pega em sua cabeça);

• Na legítima defesa subjetiva, existe realmente legítima defesa, ao passo que na legítima defesa putativa não existe.

g) Recíproca: é impossível a legítima defesa recíproca, quando dois agentes se agridem mutuamente, isto é, um em face do outro estaria em legítima defesa. Isso não é possível ocorrer se ambas defesas forem reais, pois aquele que agride não pode estar ao mesmo tempo legitimamente se defendendo. Mas há duas excessos:

• Se uma das defesas for real e a outra putativa, isto é possível;

• Também é possível que a legítima defesa putativa ocorra frente a legítima defesa putativa, isto é, legítima defesa putativa recíproca.

2.2.3) Provocação e Desafio

A provocação da agressão autoriza a alegação de legítima defesa? Sim, é possível que o provocador alegue legítima defesa, pois provocação não é o mesmo que injusta agressão. O que a lei impede é a alegação de estado de necessidade, e como não se pode fazer analogia em prejuízo do réu, o provocador poderá então alegar legítima defesa. Essa é a regra, porém há duas exceções:

• Quando a provocação for realizada por meio de agressão;

• Quando a provocação for um pretexto para alegar legítima defesa (ex.: namorado da mulher sabe que o marido anda armado, e para exterminá-lo, o namorado pretende que sejam flagrados em adultério para aproveitar-se da situação e matar o marido).

O mesmo raciocínio vale para os casos de desafio, isto é, aquele que dá início à disputa não poderá alegar legítima defesa mesmo que tenha sido desafiado.

2.2.4) Crime Culposo

Outra análise deve ser realizada entre a legítima defesa e o delito culposo; eles são compatíveis? 

Sim, a análise deve ser conjunta (ex.: ameaçado e perseguido por motoqueiros à noite, motorista apaga os faróis de seu carro para despistá-los; nisso, ele entre em uma rua e atropela uma pessoa. Esse motorista, devido à situação, será absolvido, mas sob qual fundamento? Depende: se o atropelado for um estranho, haverá estado de necessidade; porém, se o atropelado for um dos motoqueiros, haverá legítima defesa; logo, a legítima defesa é compatível com o delito culposo).

2.2.5) Aberratio Ictus e Crime Privilegiado

A legítima defesa é compatível com a aberratio ictus, ou erro na execução, previsto no art. 73?

No erro na execução, o agente atinge pessoa diversa da visada, devido a imperícia ou um desvio no golpe.

Há duas posições:

• Para Magalhães Noronha, as figura são compatíveis (minoritária);

• Para Aníbal Bruno, as figuras não são compatíveis. O agente seria absolvido, mas por estado de necessidade, porque aquele terceiro inocente atingido não realizava agressão injusta atual ou iminente. 

A diferença entre a legítima defesa e o homicídio privilegiado sob o domínio de violenta emoção é a seguinte:

• No homicídio privilegiado, o agente reage a uma injusta provocação;

• Se ele reagir a uma injusta agressão, haverá legítima defesa.