13 - Controle Abstrato Concentrado - ADC, ADPF e ADO

Controle Abstrato Concentrado

1) Introdução

As ações que provocam o controle abstrato são:

2) Ação Direta de Inconstitucionalidade

3) ADI Estadual


4) Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC - CF/88, art. 102, I, a; art. 103 (introduzida pela EC nº 03/93); Lei nº 9.868/99

4.1) Legitimidade Ativa

De acordo com a EC nº 45/04, a legitimidade ativa da ADC passou a ser a mesma da ADI. Porém, a Lei nº 9.868/99 prevê que esta ação só poderá ser proposta se já houver controvérsia judicial relevante envolvendo a norma objeto da ação. Isto significa que em razão do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, a propositura da ADC depende da prévia existência de discussão judicial da inconstitucionalidade da mesma lei, ainda que esta discussão ocorra no controle difuso com decisões já proferidas, mesmo que meras liminares. 

4.2) Objeto de Discussão

Esta ação só pode questionar leis ou atos normativos Federais. 

4.3) Procedimento

4.3.1) Quanto à Liminar

A liminar tem eficácia erga omnes e efeito vinculante no sentido de que suspende o julgamento dos processos judiciais que envolvem a mesma norma. Se o mérito não for julgado em 180 dias da publicação da liminar, esta perderá eficácia. 

Questionou-se no STF a constitucionalidade da previsão legal desse efeito da liminar na ADC, alegando-se violação ao Princípio do Juiz Natural, mas foi reconhecida a constitucionalidade desta previsão, entendendo que em relação à declaração de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, o STF é o Juízo Natural por excelência. Além disso, a liminar não avoca o julgamento para o Supremo - apenas determina a suspensão. 

4.3.2) Mérito

Da mesma forma que na ADI, proposta a ação, não se admite desistência. Não há previsão de manifestação do AGU, o que, segundo o STF, não contraria os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, os quais são aplicáveis apenas em processos subjetivos.

É vedada a intervenção de terceiros na ADC, e a lei silencia quanto a figura do amicus curiae. Porém, o STF admite sua participação, pois ADI e ADC têm a mesma natureza. 

Caberá ao PGR emitir parecer, e se o relator entender que há necessidade, poderá, assim como na ADI, no prazo de 30 dias, requisitar informações adicionais, pareceres de peritos, e até convocar audiência pública para ouvir especialistas. 

O julgamento do mérito também depende da presença mínima de 2/3 do STF, e só será declarada a constitucionalidade pelo voto da maioria absoluta. A decisão de mérito tem eficácia erga omnes e a declaração de constitucionalidade sempre terá efeito ex tunc (a lei sempre foi constitucional).

Também há o efeito vinculante em relação ao Judiciário e à Administração, não vinculando o Legislativo, e o descumprimento da decisão permite a propositura de Reclamação.

A decisão de mérito é irrecorrível, salvo embargos de declaração, e também não pode ser objeto de ação rescisória. 

Se tramitarem simultaneamente ADI e ADC sobre uma mesma norma, o Supremo promoverá um julgamento conciliatório, declarando uma procedente e uma improcedente (Lei Maria da Penha, ADC nº 16 e ADI nº 4424).

Estas ações ADI e ADC têm caráter dúplice, também chamado fungível ou ambivalente, significando que a improcedência de uma delas pelo voto da maioria absoluta gera o efeito próprio da outra, com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

5) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF - CF/88, art. 102, §1º, norma de eficácia limitada, regulamentada pela Lei nº 9.882/99

A lei definiu a ADPF como uma ação judicial de competência originária do STF, sendo um instrumento de provocação do controle abstrato de constitucionalidade. 

A legitimidade ativa é a mesma da ADI. 

5.1) Objeto de Proteção

Esta ação visa à evitar ou reparar lesão a preceito fundamental da Constituição.

O termo "preceito" significa "norma". Portanto, abrange princípios e regras da Constituição considerados fundamentais. Preceito não é princípio. 

Nem a Constituição, nem a Lei deixa claro o que é um preceito fundamental. Sequer arrolou rol exemplificativo. A doutrina tem afirmado, porém, que "Fez bem o constituinte em não estabelecer desde logo quais os preceitos que, por serem fundamentais, poderiam ser tutelados pela argüição de descumprimento de preceito fundamental... e o legislador, (deveria tê-lo seguido? Sim,) agiram ambos com acerto: somente a situação concreta, no momento dado, permitiria uma adequada configuração do descumprimento a preceito fundamental da Constituição. Qualquer tentativa de prefiguração seria sempre parcial ou excessiva; e a restrição seria agravada pela interpretação restritiva que um rol taxativo recomendado." (WCR)

Um exemplo de boa compreensão é o da ADPF nº 54, que cuidou da questão do feto anencéfalo. O Supremo declarou ser inconstitucional a interpretação segundo a conduta de interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser tipificada como aborto. O Supremo disse que esta interrupção não é aborto. Portanto, nenhum dispositivo legal foi removido (nem incluído, apesar de esta ser, provavelmente, o mais manifesto ato de ativismo judicial já praticado no Brasil). Tão somente restou afirmado que há um preceito fundamental relacionado à liberdade sexual e reprodutiva, à saúde, à dignidade e à autodeterminação das mulheres de praticar esta conduta, sem que tal seja classificada como crime. Ademais, o aborto é previsto no CP, norma anterior à CF/88, não podendo ser questionada via ADI.

Assim, conforme reconheceu o STF, são preceitos fundamentais da Constituição:

a) Título I que contém os princípios fundamentais (tudo do art. 1º ao 4º);

b) Título II direitos fundamentais, também previstos ao longo da Constituição;

c) Cláusulas pétreas;

d) Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII): forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta e indireta.


5.2) Objeto de Discussão

A ADPF pode ser utilizada para questionar atos dos Poderes públicos Federais, Estaduais, Distritais e municipais em face da Constituição (não cabe ADI contra lei municipal).

Pode questionar lei, ato normativo, ato meramente administrativo, atos regulamentares, normas anteriores à Constituição e normas posteriores à Constituição já revogadas, atos de efeito concreto (a ADI só questiona lei e ato normativo, sempre posterior à CF/88). A questão das cotas raciais foi discutida na ADPF nº 186, pois a matéria estava prevista em Resolução da UNB.

O STF entendeu que a ADPF pode ser proposta para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de omissão do Poder público. Entendeu também que a ADPF não poderá questionar atos meramente políticos, como veto presidencial por falta de motivação.

A ADPF tem caráter subsidiário, de acordo com a Lei nº 9.882/99, art. 4º, §1º. Portanto, a Arguição não será admitida se houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesão. O STF interpretou a expressão "qualquer outro meio eficaz" e entendeu que "meio eficaz" é aquele que está apto a resolver controvérsia constitucional de forma ampla, geral e imediata. Isto significa que o parâmetro de identificação da expressão "outro meio eficaz" é apenas o controle objetivo (abstrato) - não devem ser consideradas outros meios difuso, como Mandado de Segurança, etc. Conclui-se, portanto, que não será utilizada ADPF se for possível discutir o ato por meio de ADI ou ADC (mesmo que caiba mandado de segurança).

• É uma questão que não está bem resolvida no meio jurídico a dúvida se se deve afirmar que a lei anterior à Constituição e com esta incompatível deve ser chamada de "inconstitucional" ou "não recepcionada". Já afirmei neste blog que a lei submetida a ADPF, e que se mostrou com ela incompatível, não seria declarada inconstitucional, mas simplesmente caducou ou foi revogada tacitamente. Daí não ser cabível ADI - ou seja, não cabe ADI contra lei revogada. Mas me deparei com uma questão de concurso que foi considerada CORRETA: "A arguição de descumprimento de preceito fundamental é ação de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, o qual pode declarar até mesmo a inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição Federal de 1988." Eu havia marcado ERRADA, pois tinha pra mim que o STF não declara esta lei antiga inconstitucional, mas apenas não recepcionada. Daí retornei nos acórdãos das ADPFs do feto anencéfalo e da lei de imprensa e vi que foi sim utilizada a palavra "inconstitucional".

PGE-RS 2015
QUESTÃO 25 – Ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade em que se questionava a (in)constitucionalidade de lei determinando a fixação de cotas raciais em Universidades e ao julgar a ação declaratória de constitucionalidade em que se questionava a (in)constitucionalidade da Lei Maria da Penha, o STF acolheu
GABARITO: A) uma concepção material de igualdade, com o reconhecimento de identidades específicas, realizando o papel do Judiciário na promoção do princípio da dignidade humana.


5.3) Procedimento

Admite-se a concessão de medida liminar, que ocorrerá pelo voto da maioria absoluta do STF (6). Excepcionalmente, em casos de extrema urgência, perigo de lesão grave, ou recesso, a liminar poderá ser concedida por decisão monocrática ad referendum do Pleno.

Sobre o pedido de liminar, o Relator poderá (não necessariamente) ouvir os responsáveis pela edição do ato questionado, bem como o AGU, ou ainda o PGR, no prazo comum de 5 dias.

Quanto aos efeitos da liminar, a Lei da ADPF, art. 5º, §3º, prevê que a liminar poderá (eventualmente) consistir na determinação de suspensão de processos, medidas e decisões judiciais. Só não suspenderá os efeitos da coisa julgada. Este é o efeito que está expresso na lei.

Além disso, o STF entendeu que a liminar também poderá suspender a execução do próprio ato questionado, com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Apreciado o pedido de liminar, o Relator solicitará aos responsáveis pela edição do ato questionado, a apresentação de informações no prazo de 10 dias, e caberá ao PGR emitir parecer em 5 dias.

Embora não haja previsão expressa e direta, o STF admite a participação de amicus curiae, com base na Lei da ADPF, art. 6º, §2º, bem como com base na Lei da ADI, art. 7º, §2º; afinal, são ações de mesma natureza.

O Relator poderá também requisitar informações adicionais, pareceres de peritos e convocar audiência pública para ouvir especialistas na matéria.

5.4) Efeitos da Decisão de Mérito da ADPF

a) O STF poderá fixar a interpretação que deve ser dada ao preceito fundamental da Constituição violado, definindo também o modo e as condições para a sua aplicação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante;

b) Nas ADPFs que questionam leis e atos normativos, o STF também poderá declarar a inconstitucionalidade da norma, com os mesmos efeitos das decisões em ADI, inclusive com a possibilidade de modulação;

c) Nas ADPFs que questionam normas anteriores à CF/88, o STF poderá declarar a não recepção, com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Até 2011 o Supremo entendeu que a decisão que declara não recepção sempre teria efeito retroativo, retrospectivo, ex tunc. A partir de 2011, passou a entender que, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, será possível modular os efeitos da decisão - efeito posterior, prospectivo, ex nunc.

A decisão de mérito na ADPF é irrecorrível e não pode ser objeto de ação rescisória.

O descumprimento da decisão do STF permite a propositura de Recl.

6) Inconstitucionalidade por Omissão

A inconstitucionalidade por omissão é a falta de regulamentação das normas constitucionais de eficácia limitada. 

• Eficácia limitada: normas constitucionais incompletas, cuja aplicabilidade depende de regulamentação posterior. Por isso, são consideradas normas de aplicabilidade diferida ou mediata (ex.: CF/88, art. 153, VII - Imposto sobre Grandes Fortunas; art. 37, VII - direito de greve do servidor público, situação em que a norma não foi clara, tendo o STF o feito pelo mandado de injunção);

• Dica: limitada, incompleta, inércia, inconstitucionalidade, injunção.

• Eficácia contida: são normas completas, de aplicabilidade imediata, mas a própria norma constitucional prevê a edição de lei posterior ou uma providência do Poder Público que restrinja o alcance dessa norma constitucional, que restrinja o direito nela previsto (ex.: CF/88, art. 5º, XIII - liberdade profissional). JAS considera que também são normas de eficácia contida as que preveem restrições a direitos por razões de necessidade ou utilidade pública, interesse social, iminente perigo público, calamidade pública, perturbação da ordem, entre outras;

• Dica: contida, completa.

Esta inconstitucionalidade surge, primeiramente, no momento em que ocorre o descumprimento de prazo previsto expressamente na Constituição para a sua regulamentação, como ocorre, por exemplo, no ADCT, art. 48 (no prazo de 120 da promulgação seria editado o CDC).

Não havendo prazo expressamente estipulado pela Constituição, surgirá a inconstitucionalidade por omissão com o decurso de lapso temporal razoável, sem a regulamentação.

O STF tem entendido também que a mera tramitação de um Projeto-de-Lei não resolve a inconstitucionalidade por omissão, pois o vício persistirá em razão da inércia deliberante.

A inconstitucionalidade por omissão pode ser combatida pela provocação do controle abstrato, como também do controle concreto difuso.

6.1) Controle Abstrato

É provocado pela Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão - CF/88, art. 103, §2º e Lei nº 12.063/09 (que alterou a Lei da ADI).

A legitimidade ativa é a mesma da ADI genérica.

Quanto ao procedimento, admite-se a concessão de liminar em caso de excepcional urgência e relevância da matéria. O relator ouvirá, sobre o pedido de liminar, o poder ou órgão omisso, no prazo de 5 dias. Se o relator entender que há necessidade, ouvirá também o PGR sobre o pedido de liminar, no prazo de 3 dias. A liminar só será concedida pela maioria absoluta do STF, salvo em situações excepcionais, como recesso, em que será concedida por decisão monocrática ad referendum do Pleno.

6.1.1) Efeitos da Liminar

a) A decisão poderá determinar a suspensão de processos judiciais ou mesmo administrativos envolvendo a mesma questão;

b) Nas ações que questionam omissão parcial, a liminar poderá suspender a execução da lei questionada;

c) O STF poderá adotar qualquer outra providência que considere justificável (praticamente uma autorização legal para o ativismo judicial). Vide a ADO nº 24, em que o STF fixou o prazo de 120 dias para o Congresso editar a lei de defesa dos usuários de serviços públicos.

• O Relator poderá solicitar ao Poder ou órgão omisso informações, que serão prestadas em 30 dias. Se o Relator entender que há necessidade, solicitará ao AGU manifestação, que será apresentada em 15 dias. 

• Caberá ao PGR emitir parecer em 15 dias, salvo se ele propôs a ação (na ADI, mesmo se o PGR propôs, dará parecer). Admite-se também a participação de amicus curiae, e o Relator poderá requisitar informações adicionais, inclusive convocar audiência pública para ouvir especialistas na matéria. 

6.1.2) Efeitos da Decisão de Mérito

A decisão de mérito tem efeito declaratório simplesmente porque o STF declara a inconstitucionalidade da omissão. Além disso, a decisão tem caráter mandamental (segundo o Supremo), pois o Tribunal dá ciência de sua decisão ao Poder competente para sanar a omissão.

Se o omisso for órgão administrativo, a CF/88, art. 103, §2º, prevê que o STF fixará 30 dias para que a omissão seja sanada. Entretanto, a Lei da ADO prevê a possibilidade de fixação do prazo que o Supremo considerar razoável, excepcionalmente diante das circunstâncias específicas do caso e do interesse público envolvido.

Se o omisso for o Legislativo, o STF tem admitido, desde 2007, a possibilidade de fixação de prazo para o Poder legislar. Porém, nada de concreto pode ser feito se o prazo não for observado.

No RE nº 565.089, discute-se se a persistência da inércia do Poder público, após decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade por omissão, legitima a posterior propositura de ação indenizatória contra o Estado, se houver dano - art. 37, X, que cuida da reposição do poder aquisitivo da remuneração do servidor público. O Min. Marco Aurélio votou reconhecendo tal possibilidade (julgamento suspenso por pedido de vistas).

• O controle de constitucionalidade previsto na CF/88, segundo o STF, admite o conhecimento de ADI como se fosse ADO por omissão parcial, em nome do Princípio da Fungibilidade. Segundo o Min. Gilmar Mendes, relatando a ADI nº 875, "É preciso reconhecer que, em nosso sistema abstrato de controle de constitucionalidade, deve existir uma natural fungibilidade entre os diversos tipos de ação". Complementa afirmando que "a distinção rígida entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão, como pressuposto de sua infungibilidade, não se coaduna mais com a própria jurisprudência do Tribunal no tocante ao controle abstrato de normas e às novas técnicas de decisão. Tem-se, portanto, o estabelecimento de uma nova posição do STF, no sentido da fungibilidade entre as diversas ações que compõem o controle abstrato de constitucionalidade";

• Ou seja, durante o julgamento de uma ADI, se o STF detectar que o direito litigado se relaciona com alguma omissão legislativa relativamente a alguma questão constitucionalmente prevista, pode declarar a omissão.

6.2) Controle Difuso

É provocado pelo Mandado de Injunção - CF/88, art. 5º, LXXI.

De acordo com a Constituição, o MI serve para a viabilização de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania - entenda-se, soberania popular.

Uma corrente restritiva entendeu que a expressão direitos e liberdades constitucionais teria relação com os direitos fundamentais de primeira geração (liberdades públicas). Portanto, segundo esta concepção, o MI seria utilizado apenas para viabilizar o exercício dos direitos individuais, direitos políticos e direito à nacionalidade (MGFF).

Para uma corrente intermediária, o dispositivo abrangeria também os direito sociais (CRB).

Porém, prevaleceu no STF uma corrente mais abrangente, segundo a qual o MI serve para viabilizar qualquer direito constitucional, previsto em normas constitucionais de eficácia limitada.

O art. 5º, LXXI, fala em ausência de norma reguladora. Prevaleceu o entendimento de que é possível a utilização do MI, ainda que a regulamentação da norma constitucional dependa de uma providência diversa da edição de ato normativo (ex.: ato político como apresentação de PL, etc.).

6.2.1) Legitimidade Ativa

Só o beneficiário do direito não regulamentado é que pode impetrar MI. 

O STF admite a figura do MI coletivo, entendendo que isso está implicitamente previsto na Constituição como decorrência do art. 5º, XXI, que trata da representação coletiva e do art. 8º, III, segundo o qual, os sindicatos podem defender em juízo os interesses coletivos da categoria representada.

6.2.2) Legitimidade Passiva

Prevalece o entendimento de que deve figurar no pólo passivo o próprio Poder ou órgão omisso, e não a autoridade que impede o exercício do direito alegando falta de regulamentação. Esta posição foi confirmada várias vezes pelo STF, como no AgRE 662.537. 

6.2.3) Procedimento

Não há lei específica. De acordo com a Lei nº 8.038/90, enquanto não surgir lei específica, aplica-se ao MI o procedimento do Mandado de Segurança. É o que o STF tem adotado, mas com alguns ajustes, como por exemplo, não admite medida liminar em MI. Diverso também é o impetrado.

6.2.4) Efeito da Decisão

Durante muito tempo, prevaleceu, inclusive no STF, o chamado "efeito não-concretista". É a ideia de que não cabe ao Judiciário resolver o caso concreto no julgamento de MI, pois se suprisse a omissão, haveria usurpação do papel do Legislador. Assim, a decisão judicial deveria apenas reconhecer a inconstitucionalidade da omissão, dando ciência ao Poder competente para saná-la. Esta posição prevaleceu no STF até 2007.

A outra posição é a que sustenta o efeito concretista, ou seja, a decisão judicial autoriza o impetrante a exercer o direito invocado até o surgimento da regulamentação. Os adeptos desta decisão divide-se em dois grupos:

a) O primeiro grupo sustenta o efeito concretista geral, entendendo que a decisão tem eficácia erga omnes;

b) O segundo grupo sustenta o efeito concretista individual, defendendo o alcance inter partes. 

Em 2007, no julgamento dos MI nºs 708 e 712 (grande marco do ativismo judicial no Brasil), que trataram de direito de greve do servidor, passou a admitir o efeito concretista, entendendo que a decisão que julga o MI deve suprir a omissão legislativa, podendo inclusive fixar parâmetros abstratos relativos à normatização da matéria.

Embora o STF não tenha sido preciso para definir se adotou, em MI, o efeito inter partes ou erga omnes, alguns autores têm interpretado que houve a opção pelo segundo (efeito concretista geral), invocando principalmente o MI nº 708. Nesse sentido, posicionou-se o TJSP, no julgamento do MI nº 168.151-0 ("ativismo judicial que se justifica no caso" - TJSP).

Nas Recl. nº 13.364 e Recl. 10.798, os Min. Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes admitiram que a decisão em MI tem efeito vinculante. A corte, porém, optou pela edição da Súmula Vinculante nº 33, para estender uma decisão proferida em no MI nº 721:

Súmula Vinculante nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.

PGE-RS 2015
QUESTÃO 28 – No que se refere ao mandado de injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988, é correto afirmar que a jurisprudência do STF:
GABARITO: B) Inicialmente adotou a corrente não concretista, equiparando sua finalidade à da ação de inconstitucionalidade por omissão, transitando em 2007 para a corrente concretista com efeitos gerais.


PGFN 2015
5- É de Rui Barbosa a seguinte lição: “Uma constituição é executável por si mesma, quando, completa no que determina, lhe é supérfluo auxílio supletivo da lei, para exprimir tudo o que intenta, e realizar tudo o que exprime” (Comentários à Constituição, 1933, II). No que diz respeito à eficácia e aplicabilidade da norma constitucional, é correto afirmar que:
GABARITO: b) o Supremo Tribunal Federal considerou, logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, autoaplicável o dispositivo do mandado de injunção, o que dispensaria a necessidade de regulamentação, não obstante tenha assinalado que a legislação do mandado de segurança seria utilizada de empréstimo.