12 - Controle Abstrato Concentrado - ADI

Controle Abstrato Concentrado

1) Introdução

As ações que provocam o controle abstrato formam um processo objetivo, no qual não são discutidos interesses subjetivos das partes. Questiona-se de forma abstrata, em tese, a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de uma lei. Para o STF, sequer existem partes nessas ações; o que se procura é a preservação da Constituição ("não existe autor, e sim agente provocador; quem propõe ADI não postula direitos, mas advogam pela Constituição"). Quem propõe ADI é requerente, e não autor (apesar da falta de critério do legislador e dos próprios Ministros em alguns julgados).

O STF entende que nos processos objetivos não são aplicados os institutos do impedimento e da suspeição (não há partes a serem favorecidas ou prejudicadas, mas sim a defesa abstrata da Constituição). A situação corriqueiramente chega ao STF questionando decisões do TSE, formado por Ministros do STF, que analisarão os recursos de suas próprias decisões eleitorais.

As ações que provocam o controle abstrato são: ADI Federal e a ADI Estadual.

2) Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI - CF/88, art. 102, I, a; art. 103; Lei nº 9.868/99

2.1) Legitimidade Ativa

Os legitimados constam do rol taxativo do art. 103, I ao IX. O STF visualiza dois grupos de legitimados: 

a) Universais ou gerais: são os que podem propor ADI para a discussão de qualquer matéria:

• Presidente da República: pode questionar até mesmo lei cujo projeto ele tenha sancionado;

• Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados: podem questionar até mesmo as matérias de competência exclusiva do Congresso, da CF/88, art. 49;

• A mesa do Congresso não tem legitimidade ativa;

• Procurador Geral da República;

• Conselho Federal da OAB: previsão destacada das demais entidades de classe, conferindo-lhe essa legitimidade universal e entregando-lhe a missão de velar pela guarda da Constituição;

• Partidos Políticos com representação no Congresso: basta que tenha um Deputado Federal ou um Senador;

• É apenas o diretório nacional que pode propor a ação; 

• Na procuração outorgada ao advogado, é preciso constar poderes especiais para a propositura de ADI, sob pena de indeferimento da inicial (reforça o caráter político do controle abstrato); 

• Desde 2004, o STF tem entendido que se o Partido perder a representação no Congresso após a propositura da ADI, a tramitação da ação seguirá adiante normalmente (ex.: cassar um deputado não faz arquivar ação que ele propôs).

b) Especiais: são aqueles vinculados à pertinência temática. Significa que só poderão propor ADI para a discussão de lei cuja matéria tenha relação com os objetivos estatutários ou finalidades institucionais do requerente:

• Governador de Estado e o do DF e a Mesa de Assembléia Legislativa e a Câmara Legislativa do DF: deverão demonstrar o interesse direto do respectivo Estado na discussão da matéria;

• Demonstrado tal interesse, poderão eles questionar lei Federal, lei do próprio Estado e até lei de outro Estado (ex.: guerra fiscal);

• Confederações Sindicais: para o STF:

• No âmbito sindical, apenas as Confederações podem propor ADI (entidades sindicais de grau máximo, que reúnem pelo menos 3 Federações Sindicais, nos termos da CLT). Portanto, as Centrais Sindicais não podem propor ADI; 

• Só terá legitimidade para a ADI a Confederação Sindical que possuir o duplo registro - civil e sindical no MTE. A pertinência temática neste caso significa que a Confederação só poderá questionar matéria diretamente relacionada aos interesses da categoria por ela representada;

• Entidades de Classe de âmbito nacional: quanto à pertinência temática, o sentido é o mesmo daquele direcionado às Confederações Sindicais. Para o STF:

• O termo "classe" significa apenas categoria profissional, e não um mero segmento social (ex.: UNE não tem legitimidade); 

• Só terá legitimidade a entidade que representar apenas uma classe profissional (ex.: Associação Nacional de Médicos e Dentistas não tem legitimidade);

• Ressalvado o caso da OAB, Conselhos e Ordens profissionais não podem propor ADI (ex.: CRM, CRC, OMB não têm legitimidade); 

• A expressão "âmbito nacional" significa que a entidade deverá ter associados em pelo menos 9 Estados da Federação, caso em que o Supremo fez uma analogia com a Lei Orgânica dos Partidos Políticos; 

• Também terá legitimidade ativa para a ADI a entidade de classe de âmbito nacional que possuir entre seus associados outras pessoas jurídicas. É o que o próprio Supremo denomina "associação de associações" (ex.: ADIAL-Brasil, art. 8º).

Em relação aos legitimados para a propositura de ADI, não possuem capacidade postulatória os Partidos, as Confederações Sindicais e as Entidades de Classe de âmbito nacional (terão que contratar advogado). A ADI proposta por Governador não pode ser assinada pelo PGE, mas pelo próprio Governador.

PGE-RS 2015
QUESTÃO 24 – No que tange à legitimidade ativa para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, a Constituição Federal de 1988:
GABARITO: D) Expandiu o rol dos legitimados para agir, antes restrito apenas ao Procurador-Geral da República, atribuindo ao Conselho Federal da OAB e a partido político com representação no Congresso Nacional legitimação ativa universal, conforme jurisprudência do STF.

2.2) Objeto de Discussão

De acordo com a CF/88, art. 102, I, a, a ADI só poderá questionar leis ou atos normativos Federais ou Estaduais em face da Constituição Federal. Entenda-se também leis ou atos normativos Distritais que tratem de matéria que seria de competência Estadual;

• A lei orgânica municipal não pode ser atacada por ADI, mas poderá ser por ADPF. Pode, porém, ser atacada por ADI Estadual, perante o TJ (vide ponto 3 abaixo);

• A parte da Constituição do DF que cuida de matéria municipal é considerada lei orgânica.

A expressão "leis ou atos normativos" refere-se a lei em sentido estrito, bem como a todo ato do Poder Público dotado de generalidade, abstração e impessoalidade.

Para o STF, é possível a propositura de ADI para a discussão de todas as espécies normativas previstas no art. 59, ou seja, Emenda à Constituição, Lei Complementar, Lei Ordinária, Lei Delegada, Decreto Legislativo (Decreto-Lei não), Resolução do Legislativo e Medida Provisória;

• Desde abril/2008, o STF tem admitido ADI para questionar até mesmo Medida Provisória sobre créditos extraordinários, que não é ato normativo, mas tem efeito concreto, posto que direcionado a um grupo delimitado de destinatário. A MPV não pode tratar de matéria orçamentária (art. 62, d), mas prevê a exceção de crédito extraordinário (art. 167, §3º) em caso de guerra, calamidade pública, etc., previsão que tem recebido interpretação "elástica" dos Presidentes da República, tornando-se numa rotina que fez o STF passar a admitir ADI mesmo contra esse tipo de MP, de efeito concreto. Pode-se controlar também se está presente o caráter de urgência da MPV;

• Também os Regimentos dos Tribunais, do TCU, dos TCEs, Resoluções do TSE, do CNJ, do CNMP, Decreto autônomo do Presidente da República editado com base no art. 84, VI (organização e funcionamento da administração federal) podem ser objeto de questionamento via ADI;

• Excepcionalmente, o STF admitiu ADI contra Decreto Regulamentar com características de autônomo (ADI nº 4152); Decreto Presidencial que concede indulto (ADI nº 2795); decisão administrativa de Tribunal que revela conteúdo normativo ao ser estendida a quem não integra o próprio Tribunal (ADI nº 3202); Tratados Internacionais, inclusive os de Direitos Humanos que adquirem status constitucional (vide controle de tratalidade).

2.3) Atos que não podem ser objeto de ADI

Normas municipais e distritais que tratam de matéria da competência municipal, normas anteriores à Constituição, normas posteriores à Constituição mas já revogadas, Decretos regulamentares, atos meramente administrativos, súmulas e atos de efeito concreto (ressalvada a hipótese de MPV sobre créditos extraordinários, conforme destaque acima).

• O Decreto regulamentar esmiúça conteúdo de uma lei, e não se admite ADI pro violação reflexa da Constituição. Portanto, o Decreto regulamentar deve ser submetido a controle de legalidade, em confrontou com a lei que regulamentou ou outras qualquer em vigor (ADI nº 4218).

Quanto à legislação orçamentária, em princípio não pode ser objeto de ADI, salvo se for verificado conteúdo normativo.

Também não podem Instrução Normativa (ADI nº 3458), Resolução de Agência Reguladora (ADI nº 1827). Quanto à portaria, se tiver características de ato meramente administrativo, não será objeto de ADI; porém, se for verificado conteúdo normativo, poderá ser questionada por essa via.

2.4) Procedimento

2.4.1) Quanto à Liminar

Para o STF, os pressupostos da liminar em ADI são periculum in mora, fumus boni iuris e a conveniência política da concessão.

O Relator solicitará informações sobre o pedido de liminar aos responsáveis pela norma questionada, que devem ser prestadas em 5 dias. Se entender que há necessidade, o Relator também ouvirá sobre o pedido de liminar o AGU e o PGR em 3 dias. Admite-se também sustentação oral sobre o pedido de liminar por parte do requerente e de representante do requerido. A liminar só será concedida independentemente das citadas manifestações em caso de extrema (excepcional) urgência.

O STF só poderá conceder a liminar pelo voto da maioria absoluta de seus membros (6), estando presentes ao menos 2/3 dos Ministros (8). 

A liminar tem eficácia erga omnes, no sentido de que suspende a execução da lei questionada até a decisão de mérito, com efeito, via de regra, ex nunc (diferentemente da decisão de mérito, que geralmente é ex tunc). Excepcionalmente, o STF poderá fixar efeito ex tunc na liminar, desde que conste expressamente na decisão.

A liminar provoca também, automaticamente, a aplicação da lei anterior que (supostamente) havia sido revogada pela norma objeto da ADI, salvo expressa menção em sentido contrário na decisão do Supremo. É o que o próprio STF chama de efeito repristinatório.

• Há críticas ao nome dado pelo STF a este efeito. Pela previsão da LINDB, art. 2º, §3º, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Isto seria repristinação - restauração da lei revogada pela perda da vigência da lei revogadora. Se a lei revogadora é inconstitucional, nenhum efeito opera (regra), nem mesmo o de revogar a outra. Portanto, a lei anterior não foi revogada. Ela sempre esteve em vigor, não havendo razão para se falar em repristinação ou efeito repristinatório - não há o que repristinar. Mas no cotidiano de julgamentos, o STF adota tal expressão para simplificar os trabalhos (mais adequado é falar em efeito repristinatório).

Além disso, o STF entende que a decisão que concede a liminar tem efeito vinculante em relação ao Judiciário e Administração - fruto de interpretação do Supremo, carente de previsão legal expressa. Até 2004, o STF entendia que até o indeferimento da liminar era vinculante, significando que no controle difuso os Juízes estavam obrigados a aplicar a lei (não poderiam reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade).

2.4.2) Mérito

Não há prazo para a propositura de ADI, pois a inconstitucionalidade não é convalidada pelo passar do tempo. Proposta ADI, não se admite desistência, por tratar-se de controle abstrato (não envolve interesses das partes).

Recebida a inicial, o relator solicitará informações aos responsáveis (Legislativa e Executivo) pela norma questionada, que tem o prazo de 30 dias para prestá-las.

A Lei nº 9.868/99, art. 7º caput, veda a intervenção de terceiros na ADI. Porém, o §2º permite que qualquer entidade pública ou privada peça para participar do processo. É a figura do amicus curiae (plural: amici curiae). Caberá ao Relator autorizar ou não tal participação, avaliando a representatividade do postulante e a relevância da matéria discutida. Não há um direito subjetivo à participação. Por isso, a decisão é do Relator.

• O despacho de deferimento do ingresso do amigo da Corte é irrecorrível por expressa previsão legal. Em 2012, um PFN recorreu do indeferimento de seu ingresso na ADI nº 3396. Se se concluir que este despacho tem conteúdo decisório, em tese seria viável o recurso. Neste sentido votou o Min. Celso de Mello (pelo cabimento do recurso contra a negativa de ingresso do amicus curiae). Clique para acompanhar desdobramento.

Quanto à natureza, o Min. Gilmar Mendes sustenta que se trata de hipótese diversa de intervenção, sendo o amicus curiae mero colaborador da Corte. Porém, em 2009 prevaleceu por maioria no STF o entendimento de que se trata de modalidade excepcional de intervenção de terceiros, sendo exceção à regra da vedação. 

A participação do amicus curiae compreende manifestação escrita, entrega de memoriais e sustentação oral, e a formulação do pedido de seu ingresso na ADI tem sido admitida até a definição da pauta para julgamento do mérito. Tem sido considerado um elemento de democratização do processo constitucional (principalmente no controle concentrado). Relacionado ao tema, confira: "Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição" - Peter Häberle

O STF entende que amicus curiae não poderá opor embargos de declaração.

Esgotado o prazo das informações, caberá ao AGU, no prazo de 15 dias, manifestar-se. De acordo com a CF/88, art. 103, §3º, cabe ao AGU a defesa da lei questionada, seja Federal, seja Estadual. Por isso, o STF havia reconhecido que o papel do AGU seria o de curador da lei, em razão da presunção de constitucionalidade. Ocorre que em 2009, em questão de ordem na ADI nº 3916, por maioria, o Supremo passou a entender que o papel do AGU é apenas o de manifestar-se, e não necessariamente o de defender a lei (vencidos os Min. Marco Aurélio e Joaquim Barbosa):

Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou a questão de ordem no sentido de suspender o julgamento para determinar ao Advogado-Geral da União que apresente defesa da lei impugnada, nos termos do artigo 103, § 3º, da Constituição Federal, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio (suscitante) e Joaquim Barbosa.

Porém em 2011, no julgamento da ADI nº 2906, sob relatoria do Min. Marco Aurélio, restou decidido à unanimidade:

(...) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe o § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, cumpre ao Advogado-Geral da União o papel de curador da lei atacada, não lhe sendo dado, sob pena de inobservância do múnus público, adotar posição diametralmente oposta, como se atuasse como fiscal da lei, qualidade reservada, no controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo, ao Procurador-Geral da República. (...)

Na verdade, o Relator colocou sua posição no Acórdão, mas este detalhe não foi submetido à nova apreciação (ocorrência comum no STF). Fica mantido o entendimento de 2009.

Esgotado o prazo do AGU, caberá ao PGR emitir parecer em 15 dias (o STF tem admitido parecer do PGR até mesmo se ele for o requerente - proibido expressamente no caso de ADI por omissão).

Na sequência, se o Relator entender que há necessidade, poderá, no prazo de 30 dias, requisitar informações adicionais, pareceres de peritos, informações aos demais Tribunais para saber como a matéria tem sido enfrentada no controle difuso, como também poderá convocar audiência pública para ouvir especialistas na matéria (uma ideia tirada das comissões do processo legislativo).

A Lei nº 9.868/99, art. 12, prevê o que ficou conhecido como "procedimento sumário ou abreviado" de ADI. Havendo pedido de liminar, o relator poderá deixar de submetê-lo à apreciação do Tribunal de acordo com a importância da matéria e seu significado para a ordem social. Solicitando as informações dos responsáveis pela norma questionada em 10 dias, e as manifestações do AGU e do PGR em 5 dias cada, poderá submeter o feito a julgamento de mérito.

Como dito, o julgamento da ADI depende da presença mínima de 2/3 do STF (8), e só será declarada a inconstitucionalidade pelo voto da maioria absoluta do Supremo (6).

PGFN 2012
4 - Sobre o sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade, é incorreto afirmar que:
a) na ação direta de inconstitucionalidade, é admissível a impugnação de decretos executivos quando estes representem atos de aplicação primária da Constituição.
b) a ação declaratória de constitucionalidade pode ser proposta por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
c) compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originalmente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
d) quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, citará, previamente, Advogado da União ou Procurador da Fazenda Nacional, conforme a natureza da matéria, que se manifestará sobre o ato ou texto impugnado.
e) o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa ofi cial, terá, dentre outros, efeito vinculante em relação aos demais do Poder Judiciário.
GABARITO: D


2.4.3) Efeitos da Decisão

A decisão de mérito tem eficácia erga omnes, o que significa que toda a sociedade é atingida, porque a própria decisão invalida a lei declarada inconstitucional. Via de regra, a lei é invalidada retroativamente desde a data de sua publicação (ex tunc). É a declaração de nulidade da lei.

"A lei inconstitucional é nula e írrita". Ruy Barbosa

Por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, e pelo voto dos 2/3 dos Ministros, o STF poderá modular os efeitos de sua decisão.

As possibilidades de modulação são - Lei nº 9.868/99, art. 27:

a) O STF poderá restringir o alcance de sua decisão, como por exemplo poderá estabelecer que sua decisão, mesmo admitindo efeito retroativo, não atingirá determinadas situações;

b) O STF poderá fixar efeito não retroativo (ex nunc), e a lei será anulada;

c) O STF poderá fixar qualquer outro momento para a eficácia de sua decisão, como por exemplo estabelecendo efeito pro-futuro. Em 2007, no julgamento da ADI nº 2240, que questionou lei da Bahia que havia criado o município Luis Eduardo Magalhães, o STF identificou a declaração de inconstitucionalidade com efeito pro-futuro com a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (a ADI foi julgada procedente, mas não declarou a nulidade da lei pelo prazo de 24 meses, para regularização da situação). Essa faculdade de modulação é questionada nas ADI nº 2154 e 2258.

A decisão de mérito também possui efeito vinculante em relação ao Judiciário e à Administração, tanto que seu descumprimento permite a propositura de Recl. perante o STF. O próprio Supremo tem entendido que sua decisão não vincula o Legislativo.

No modelo brasileiro, tradicionalmente, é o dispositivo da decisão que vincula. Porém, parte da doutrina e alguns Ministros do Supremo sustentaram que também a fundamentação principal da decisão deveria vincular. Seria a transcendência dos motivos determinantes. Isto permitiria a utilização de Recl. para afastar, no caso concreto, a incidência de lei idêntica à que foi declarada inconstitucional. Porém, em 2010, por 6x5, o STF afastou esta possibilidade. 

Esta figura autorizaria o combate à "recalcitrância legislativa", em que o Legislativo repete o conteúdo de lei já declarada inconstitucional. Por outro lado, os motivos determinantes estão contidos em longos e diversos Acórdãos e Votos; extraí-los para transcendê-los seria um exercício intelectual enorme, com largas margens para equívocos.

O STF admite também efeito repristinatório da decisão. O STF tenta inibir o que denominou "efeito repristinatório indesejado", que ocorreria na hipótese em que declaração de inconstitucionalidade de lei provocasse também o ressurgimento de lei anterior inconstitucional. Assim, cabe ao requerente formular pedidos sucessivos de inconstitucionalidade, ou seja, da lei revogadora e da lei revogada.

A decisão de mérito é irrecorrível, salvo embargos de declaração, e o STF admite a discussão, nesses aclaratórios, da modulação de efeitos da decisão. 

A decisão na ADI não pode ser objeto de ação rescisória - art. 26 declarado constitucional pelo STF, proibição decorrente da segurança jurídica na eficácia erga omnes. 

2.4.4) Da Medida Cautelar em ADI

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

§ 1º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.

§ 2º No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

§ 3º Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

PGFN 2015

4- Sobre a concessão de medida cautelar  em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), é correto afirmar que: 

GABARITO: c) admite-se, conforme jurisprudência do STF, a concessão monocrática de medida cautelar, em caráter excepcional e ainda que fora do período de recesso da Corte.

3) ADI Estadual

A CF/88, art. 125, §2º, prevê que cada Estado criará uma representação de inconstitucionalidade de competência originária do TJ para julgar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, e que não pode ter um legitimado único.

O STF já entendeu que, por tratar-se de controle abstrato, a decisão do TJ tem eficácia erga omnes (dispensa a simples informação para que a Assembléia Legislativa suspenda a norma).

Se a norma violada da Constituição Estadual for norma de reprodução obrigatória da Constituição Federal, da decisão do TJ admite-se Recurso Extraordinário para o STF (ex.: RE nº 608.588). Se não for norma de reprodução obrigatória, a discussão se encerra no TJ.

Esta ADI não pode ser proposta para questionar lei municipal diretamente em face da Constituição Federal. Admite-se apenas a propositura desta ADI para questionar lei municipal em face da Constituição Estadual, ainda que envolva norma que reproduza a Constituição Federal ou que seja norma de remissão (que remete a outra).

Havendo ADI no STF e outra ADI no TJ discutindo a mesma lei estadual, ocorrerá a suspensão prejudicial da ADI no TJ.


4) ADC

5) ADPF

6) ADI por Omissão