03 - Direito de Família - Casamento - Do Direito Patrimonial

Regime de Bens

1) Conceito

É o estatuto que rege o interesse patrimoniais dos cônjuges durante o casamento. Todo casamento, necessariamente, adota um regime de bens. O CC prevê os seguintes regimes:

a) Separação de bens;

b) Comunhão universal de bens;

c) Comunhão parcial de bens;

d) Participação final dos aquestos.

• O regime de bens pode ser posteriormente alterado conforme se verifica do item 4.7 abaixo.

2) Pacto Antenupcial

É o contrato realizado antes do casamento, pelo qual os nubentes escolhem o regime de bens. É ato solene, pois depende de escritura pública. É ato sob condição, só produzindo efeitos se o casamento se realizar. É registrado no cartório de registro de imóveis no domicílio de ambos os nubentes - art. 1.657. Se um dos nubentes for empresário, registra-se também na Junta Comercial - art. 979.

• O menor púbere (a partir dos 16 anos) pode fazer pacto, mas só será eficaz se o representante aprovar o pacto, aprovação esta que deve ser transcrita integralmente na escritura pública do pacto.

3) Regimes Legais

São os impostos por lei.

3.1) Comunhão Parcial de Bens

É o regime legal quando não há pacto, ou quando este for nulo ou ineficaz.

3.2) Separação Obrigatória de Bens

É o regime de casamento das pessoas arroladas no art. 1.641 (pessoas que não observaram causas suspensivas; maiores de 70 anos; dependentes de suprimento judicial para casar).

4) Princípios

4.1) Variedade de Regimes

É o fato de o CC ter previsto vários regimes, e não apenas um. 

4.2) Princípio da Comunhão Indivisa 

Em regra, os bens adquiridos na constância do casamento se comunicam, independentemente de esforço comum. Só não se comunicam nos casos previstos em lei ou no próprio pacto. Na dúvida, impõe-se a comunicação.

• O regime de comunhão é presunção absoluta do esforço comum, não admitindo prova de que que um dos cônjuges não se esforçou.

4.3) Princípio da Autonomia da Vontade

É a liberdade para escolher o regime e disciplinar suas cláusulas.

É possível regimes híbridos, mistos, desde que mescle apenas entre os que o Código prevê, isto é, é possível combinar regimes que o CC prevê (ex.: 20% de comunhão, 80% de separação). Esta opção é feita na habilitação. Não se permite regimes não previstos no CC (ex.: regime dotal).

Limites ao princípio da autonomia da vontade:

• Não pode versar sobre relações pessoais, mas apenas patrimoniais (ex.: é nula a cláusula que fixa número de vezes que se deve manter relações sexuais; que dispensa o domicílio conjugal);

• Não pode violar leis cogentes e os bons costumes (ex.: é nula a cláusula que diz que o marido pode ser fiador sem autorização da mulher).

4.4) Princípio da Isonomia

Os direitos e deveres do regime de bens escolhido devem ser iguais para ambos os cônjuges (ex.: o casal não pode escolher separação de bens para o marido e comunhão parcial para a esposa, salvo no caso de separação remédio - vide 4.8, b abaixo).


4.5) Princípio da Imediatidade

O regime de bens começa a vigorar no regime do casamento - art. 1.639, §1º. É nula a cláusula que prevê a vigência do regime antes ou depois da celebração do casamento (ex.: não pode pactuar o início do regime depois de certa data ou certa condição).


4.6) Princípio da Indivisibilidade

O regime deve ser o mesmo para ambos os nubentes do começo ao fim do casamento. Não pode ser previamente pactuado começar como um regime e depois migrar para outro (ex.: não pode pactuar que inicia no regime de separação de bens e depois migrará para comunhão parcial).

Isto não quer dizer que o regime não possa ser posteriormente alterado.


4.7) Princípio da Mutabilidade Justificada

O regime de bens só pode ser alterado mediante razões relevantes, convincentes, em requerimento formulado por ambos os cônjuges, dirigido ao Juiz de direito, que então prolatará uma sentença em procedimento de jurisdição voluntária, da qual cabe apelação. A sentença será averbada no registro de imóveis.

O efeito desta mudança é ex tunc (retroativo à data do casamento), por força do Princípio da Indivisibilidade.

A mudança é ex nunc em relação a terceiros constituídos antes da sentença; logo, para eles vale o regime anterior. Alguns autores sustentam que a mudança pode ser ex nunc em relação aos cônjuges se eles requereram expressamente, caso em que se mitigaria o Princípio da Indivisibilidade.

Se um dos cônjuges for empresário, a sentença deve também ser averbada na Junta Comercial.

Quanto à mudança do regime de separação legal/obrigatória (art. 1.641), há uma corrente que afirma que não é possível, pois se não há liberdade para escolha, não há liberdade para a mudança. Mas uma outra corrente defende que sim, desde que não haja prejuízo ao cônjuge que a lei quis proteger, visto que o CC não ressalva regime que não possa ser alterado.

Relativamente à mudança de regime de bens dos casamentos celebrados antes do CC/2002, uma corrente defende que não pode, pois o CC/1916 adotava o princípio da imutabilidade do regime. O art. 2.039 manda aplicar o CC anterior àqueles casamentos. Porém, uma outra corrente defende que é possível a mudança, pois o art. 2.039, ao mandar aplicar o CC/1916, quis se referir aos requisitos de validade do regime de bens, ao passo que a mudança do regime situa-se no plano da eficácia (e não da validade).

Na união estável, dispensa-se a autorização do Juiz para mudança do regime, bastando um acordo escrito entre os companheiros.


4.8) Outras Hipóteses de Mudança de Regime

a) Ao naturalizar-se brasileiro, o estrangeiro, desde que seu cônjuge concorde, pode requerer ao Juiz Federal a mudança para o regime da comunhão parcial - LINDB, art. 7º, V. Dispensa-se fundamentação;

b) Separação remédio - art. 1.572, §3º: é a pleiteada pelo cônjuge sadio pelo fato de o outro cônjuge ter adquirido uma doença mental de cura improvável, que perdura há mais de 2 anos. Se o casamento era na comunhão universal de bens, opera-se uma mudança de regime por força de lei. Os bens do cônjuge doente passam para o regime da comunhão parcial, e os bens do cônjuge são continuam no regime da comunhão universal. É uma justificada mitigação ao Princípio da Isonomia, por se tratar de uma sanção ao cônjuge são;

c) O STF admitiu a validade da seguinte cláusula de pacto antenupcial: "O regime da separação convencional converte-se em regime de comunhão parcial se nascer filhos", sob o fundamento do Princípio da Autonomia da Vontade, relativizando os Princípios da Imediatidade e da Indivisibilidade.


4.9) Restrições Patrimoniais entre os Cônjuges - art. 1.647

Por força do princípio da comunhão indivisa (comunhão de vida), o cônjuge precisa da autorização do outro para praticar certos atos relevantes, que são os seguintes:

a) Alienar imóveis, ou constituir direitos reais sobre imóveis;

b) Ser fiador ou avalista;

c) Fazer doações ou locações (com vigência superior a 10 anos);

d) Propor ações reais sobre imóveis.

Nesses atos, não há necessidade de autorização do cônjuge se o regime for o da separação legal ou convencional de bens.

Quanto aos demais atos da vida civil, o cônjuge pode praticar sem autorização do outro independentemente do regime (ex.: vender bens móveis).

Nessas hipóteses do art. 1.647, se o ato é praticado sem autorização, não será nulo, mas apenas anulável (nulidade relativa). O prazo para a ação anulatória é de 2 anos a contar da dissolução da sociedade conjugal. Só o cônjuge pode propor a ação (legitimidade exclusiva). Se já morreu, os herdeiros podem propor a ação se ainda houver prazo.

Anulado o negócio, o terceiro de boa-fé que negociou tem direito de regresso contra o outro cônjuge - art. 1.649.

A forma da autorização é a mesma que a lei prevê para o ato formal - art. 220 (ex.: venda de imóvel acima de 30 SM exige escritura pública; logo, a autorização se dá por escritura pública). A autorização pode se dar em documento em separado, mas sempre que possível constará do mesmo instrumento do ato principal.

O CC é omisso sobre a possibilidade de ser revogada a autorização, sendo possível sem fundamentação, desde que antes da prática do ato e comunique o terceiro - art. 686, revogação de procuração, aplicado por analogia.

A falta de autorização pode ser suprida de duas formas:

• Suprimento judicial: o Juiz autoriza o ato se a recusa for injusta;

• Ratificação: após o ato, o cônjuge o confirma (não é autorização, é ratificação), tornando o ato válido. A ratificação pode ser por instrumento público ou particular autenticado - art. 1.649, Parágrafo único (diferente da autorização, que deve ter a mesma forma do ato principal);

Alienação de imóveis: é necessária a autorização do outro cônjuge, ainda que o imóvel pertença só ao cônjuge alienante. Dispensa-se essa autorização:

• Regime de separação de bens; 

• Regime de participação no aquestos, desde que haja cláusula expressa no pacto dispensando essa autorização do cônjuge. Nos demais regime, é nula a cláusula que dispensa tal autorização - art. 1.656; 

• Empresário individual casado, qualquer que seja o regime de bens, pode alienar imóveis que integram o patrimônio de sua empresa sem autorização do cônjuge - art. 978 (sócio precisa). Bens da EIRELI;

• Essas exceções também se aplicam à constituição de direitos reais sobre bens imóveis, como hipoteca, anticrese, etc.;

• Pessoas casadas, para propor ações reais sobre imóveis, precisa de autorização do cônjuge, salvo no regime de separação de bens. Em ações pessoais sobre imóveis (ex.: despejo) não precisa autorização do cônjuge;

• Em ações possessórias sobre imóveis, não é preciso autorização do cônjuge, salvo em casos de composse ou ato praticado por ambos os cônjuges - CPC, art. 10, §2º;

• Em ações reais sobre imóveis, é preciso citar o cônjuge do réu, salvo no regime de separação de bens. Em ações possessórias, dispensa-se tal citação, salvo composse ou ato praticado por ambos os cônjuges;

• Para ser fiador, precisa da autorização do cônjuge, salvo regime da separação de bens. A nulidade é relativa; logo, o Juiz não decreta de ofício, mas a nulidade é total, isto é, a fiança é inválida por inteiro, e não apenas para preservar meação;

• Para ser avalista, pelo CC, precisa da autorização do cônjuge. Posição dominante: essa autorização é dispensável nos títulos de crédito próprios, isto é, regidos por leis especiais (ex.: cheque, nota promissória, duplicata e letra de câmbio), pois essas leis dispensam a autorização. O CC é lei geral; logo, não revoga leis especiais. Todavia, se o cônjuge não autorizou, preserva-se sua meação;

• Para fazer doações de bens móveis, precisa autorização do cônjuge, salvo regime da separação (pra vender não precisa de autorização). Dispensa-se a autorização na doação remuneratória (para pagar serviços prestados e não cobrados), doação nupcial (para filho que se casa) e para filho que vai constituir economia separada. Doação de imóveis sempre também precisa da outorga uxória.

5) Regimes em Espécie

5.1) Separação de Bens

5.1.1) Separação Legal ou Obrigatória

É o regime imposto por lei aos seguintes casamentos - art. 1.601:

a) Que violou causa suspensiva (3.3);

b) Menor que se casa com alvará judicial:

• O menor de 16 só pode casar mediante alvará, e o Juiz só autoriza se houver gravidez. À partir dos 16, se o representante autorizar, é possível o casamento em qualquer regime. Se ele não autoriza, é preciso o alvará, e o regime será da separação;

c) Maior de 70 anos:

Enunciado nº 261-CJF: Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade.

• Uma corrente sustenta que impor o regime da separação de bens é uma discriminação em razão da idade, violadora do Princípio da Isonomia (inconstitucionalidade);

Súmula nº 377-STF: NO REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS, COMUNICAM-SE OS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO.

• O STF explicitou esta Súmula em Recursos Extraordinários dizendo que só se comunicam os aquestos, isto é, os bens adquiridos com esforço econômico comum. Correta a explicitação. Caso contrário, não haveria diferença entre separação legal e comunhão parcial;

• É possível pacto antenupcial nos casos em que a lei prevê a separação legal, desde que não diga respeito ao regime de bens, mas para tornar mais rigorosa a separação (ex.: nem aquestos se comunicam).

5.1.2) Separação Convencional ou Voluntária

É o regime escolhido através de pacto antenupcial por pessoas que podiam se casar em qualquer regime. 

• Uma corrente entende que nada se comunica, nem mesmo os aquestos, por força do Princípio pacta sunt servanda;

• Uma outra corrente entende que se comunicam os aquestos, isto é, bens adquiridos por esforço comum, por força do Princípio da Proibição do Enriquecimento Sem Causa (posição dominante).

Maria Helena Diniz faz a seguinte classificação:

a) Regime de separação absoluta, ou pura: não se comunicam os bens nem os frutos dos bens. Em regra, todo regime de separação de bens é absoluta;

b) Regime de separação relativa, ou limitada: não se comunicam os bens, mas se comunicam os frutos e rendimentos dos bens adquiridos durante o casamento. Isso só é possível mediante cláusula expressa no regime de separação convencional. Na separação legal, é nula a cláusula que manda comunicar frutos e rendimentos.

5.1.3) Características do Regime de Separação

a) Cada cônjuge mantém a propriedade, posse e administração dos bens adquiridos antes ou durante o casamento, isto é, em regra, nada se comunica. São dois patrimônios autônomos e independentes;

b) A jurisprudência entende que comunicam os aquestos, na medida da contribuição de cada um;

c) Dívidas não se comunicam, salvo as contraídas em benefício da família (ex.: supermercado).

5.1.4) Diferenças

a) Na separação legal, o cônjuge não pode administrar os bens do outro. Na convencional, o pacto pode prever essa administração;

b) Na separação legal, o cônjuge não pode ser sócio (nem do outro cônjuge, nem de ninguém - art. 977). Na separação convencional, os cônjuges podem ser sócios entre si e de terceiros;

c) Na separação legal, um cônjuge não pode fazer doações para outro cônjuge. Na separação convencional, pode doar antes ou durante o casamento;

d) Na separação legal, se houver descendentes, o cônjuge sobrevivente não herda. Na convencional, o cônjuge concorre com os demais herdeiros - art. 1.829, I (posição dominante);

5.2) Comunhão de Bens

5.2.1) Comunhão Parcial

É o regime legal, isto é, imposto por lei, quando não há pacto, ou quando este for nulo ou ineficaz. 

a) Comunicam-se:

• Bens adquiridos onerosamente durante o casamento, independentemente de esforço comum. Assim, tudo que um compra, pertence a ambos, pois aquisição onerosa é aquela em que há contraprestação. Ainda que o bem seja adquirido com dinheiro exclusivo, comunica para o outro cônjuge;

• Bens adquiridos por fato eventual, incerto (ex.: loteria, aposta, aluvião, avulsão);

• Frutos e benfeitorias dos bens que não se comunicam (ex.: herança não se comunica, mas os frutos dos bens da herança se comunica, como os aluguéis, juros);

• Presumem-se adquiridos durante o casamento, até prova em contrário, os bens móveis - art. 1.662. Em razão disso, a doutrina admite a possibilidade de pacto antenupcial ainda que o regime seja o da comunhão parcial, para que ali se especifique os bens móveis que cada um já tinha; logo, há interesse em fazer pacto;

• Rendimentos de direitos autorais.

b) Não se comunicam:

• Bens adquiridos antes do casamento;

• Herança e doação; logo, no inventário não é preciso a participação do cônjuge, salvo na comunhão universal;

• Bens sub-rogados, ou adventícios: adquiridos durante o casamento com o produto da venda de um bem que não se comunica (ex.: com dinheiro da casa que tinha antes do casamento, comprou um sítio; logo, até o limite deste valor, não se comunica);

• Bens de uso pessoal, livros e instrumentos de trabalho (ex.: roupas, jóias, consultório, ferramentas);

• Proventos do trabalho, isto é, dinheiro obtido em razão do trabalho. O bem adquirido com o produto do trabalho se comunica (ex.: casa, aplicações financeiras, conta-salário);

• O FGTS e indenizações trabalhistas se comunicam, pois não são proventos do trabalho (são indenizações);

• Bem cujo título de aquisição tem por causa fato anterior ao casamento (ex.: antes de casar, completou prazo de usucapião; logo, não se comunica, ainda que a sentença seja durante o casamento);

• Pensões, isto é, valores recebidos para garantir a subsistência da pessoa (ex.: aposentadoria, montepio, que é pensão devida aos herdeiros do servidor falecido, meio-soldo, que é a metade do soldo pago ao militar reformado).

5.2.2) Comunhão Universal

Depende de pacto antenupcial. Nos casamentos celebrados antes da Lei nº 6.515/77, no silêncio, o regime era o da comunhão universal de bens. Nesse regime, comunicam-se todos os bens, adquiridos antes ou durante o casamento, inclusive herança e doação. Com o casamento, automaticamente os bens se comunicam. É, pois, forma de aquisição de propriedade. 

Não se comunicam:

• Herança ou doação com cláusula expressa de incomunicabilidade ou inalienabilidade. Todo bem inalienável é incomunicável e impenhorável - art. 1.911;

• Proveito do trabalho, bem de uso pessoal, livros e instrumentos do trabalho, e as pensões e rendas semelhantes. O que se adquirir com o proveito do trabalho se comunica.

Tudo que se comunica na comunhão parcial, também se comunica na universal (ex.: frutos e benfeitorias de bens incomunicáveis).

5.3) Participação Final dos Aquestos - art. 1.672

Aquestos são os bens adquiridos pelo casal na constância do casamento.

Este regime é um misto entre separação de bens e comunhão parcial, originado do CC Português. Durante o casamento, este regime tem as seguintes características:

a) O pacto antenupcial, com cláusula expressa, pode autorizar o cônjuge a alienar, sem autorização do outro, os imóveis que ele já tinha antes de casar e os que adquiriu em seu nome durante o casamento. Se o pacto for omisso, necessária a autorização do cônjuge para a alienação desses imóveis, ao passo que no regime da separação de bens sempre é possível alienar imóveis sem autorização do outro cônjuge;

b) Presume-se de forma absoluta (perante o credor) que os bens móveis, salvo os de uso pessoal, foram adquiridos pelo cônjuge devedor. Logo, o credor pode requerer a penhora desses bens, ao passo que na separação de bens não há essa presunção, e o credor de um cônjuge não pode penhorar bens do outro cônjuge. A regra é protetiva de credores;

c) Não se comunicam os bens anteriores ao casamento, nem herança ou doação;

d) Comunicam-se os bens adquiridos onerosamente durante o casamento, mas o bem é administrado pelo cônjuge que o adquiriu, ao passo que na comunhão parcial os bens que se comunicam são administrados por ambos os cônjuges, ainda que esteja em nome de um só;

e) A doação feita pelo cônjuge sem autorização do outro é anulável, mas no regime de participação nos aquestos o outro cônjuge tem duas opções: anular a doação ou computar para si o valor do bem doado, que lhe será compensado por ocasião da dissolução da sociedade conjugal, ao passo que na comunhão parcial ele só tem a opção da anulação;

f) Com a separação de fato, isto é, quando cessa a convivência, os bens não se comunicam mais no regime de participação nos aquestos, por força do art. 1.683. Portanto, a separação de fato figura como causa expressa de extinção do regime. Parte da doutrina aplica este artigo por analogia aos demais regimes, enquanto outros sustentam que nos demais regimes, a separação de fato não afeta o regime de bens;

g) Durante o casamento, o direito à meação é irrenunciável, inalienável e impenhorável. Na verdade, isso ocorre em todos os regimes (ex.: antecipação da meação);

h) Dissolvida a sociedade conjugal, é feita a partilha dos bens adquiridos onerosamente durante o casamento da seguinte forma:

• Os bens móveis ou imóveis são entregues exclusivamente ao cônjuge que os adquiriu e em cujo nome já se encontram registrados. O outro recebe a sua parte em dinheiro;

• Em resumo, cada cônjuge fica com os bens que adquiriu, e o que adquiriu mais compensa o outro na diferença, em dinheiro. Isto é, o cônjuge só meará o aquesto, participando dele mediante compensação em dinheiro feita pelo outro cônjuge (na comunhão parcial, na partilha, os bens ficam pertencendo a ambos os cônjuges em regime de condomínio).

Assim, pode-se dizer que este regime combina semelhanças da separação de bens durante o casamento e comunhão parcial na dissolução da sociedade conjugal.

6) Dívidas e Obrigações e os Regimes de Bens

a) Dívidas anteriores ao casamento: não se comunicam em nenhum regime, ainda que reverta em prol da família;

• Exceção: regime de comunhão universal, comunicam-se os aprestos (despesas da celebração do casamento), dívidas contraídas em prol da família. É o único regime em que tais dívidas anteriores se comunicam.

b) Dívidas contraídas durante o casamento: não se comunicam na comunhão parcial, salvo se reverter em prol do casal. Na comunhão universal se comunicam, ainda que não revertam em prol da família, pois o CC não exclui essas dívidas da união (ex.: ato ilícito como atropelamento, não é possível penhorar bens que integram a meação do outro cônjuge casado em comunhão parcial, mas se casados em comunhão universal sim);

Súmula nº 251-STF: A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal.

7) Extinção ou Dissolução do Casamento e da Sociedade Conjugal

O casamento gera:

a) Vínculo jurídico entre os cônjuges, que é o conjunto de direitos e deveres conjugais;

b) Sociedade conjugal, que é o regime de bens.

• A separação de direito (separação judicial e separação extrajudicial por escritura pública) extingue o regime de bens, isto é, a sociedade conjugal, e extingue parcialmente o vínculo, isto é, os deveres de fidelidade e coabitação, mas mantém o dever de mútua assistência. Por isso, a separação de direito é uma situação intermediária, onde o sujeito não é casado nem divorciado.

7.1) Causas de Dissolução da Sociedade Conjugal (bens)

a) Morte;

b) Sentença definitiva de ausência;

c) Divórcio;

d) Sentença de nulidade ou anulação de casamento;

e) Separação judicial ou separação extrajudicial por escritura pública.


7.2) Causas de Dissolução do Casamento

São todas essas acima, exceto a separação judicial e extrajudicial.


7.3) Diferenças

O divórcio extingue a sociedade conjugal e todos os vínculos matrimoniais, inclusive o dever de mútua assistência; o divorciado, por isso, pode se casar novamente, pois o divórcio dissolve o casamento (divórcio vincular).

A separação só extingue a sociedade conjugal. O separado não pode se casar, deve primeiramente se divorciar.

Se o cônjuge morre após o divórcio, o estado civil do sobrevivente é divorciado, e não viúvo. Se ele morre após a separação mas antes do divórcio, o estado civil do sobrevivente é viúvo.

• Uma corrente sustenta que o instituto da separação judicial ou extrajudicial foi revogado tacitamente, ou não recepcionado pela EC nº 66/10, que prevê o divórcio imediato, isto é, não mais haveria interesse em pedir a separação;

• Porém, outra corrente afirma que não houve revogação expressa nem tácita, sendo institutos diferentes; logo, existe o direito de primeiro separar para depois, se for o caso, pedir o divórcio. O CNJ tem uma Resolução que mantém as separações. 

Em 2013, a Lei nº 12.874/13 incluiu na LINDB a possibilidade de se separar no Consulado brasileiro (havendo acordo e sem filhos menores ou incapazes).

Na separação, há o instituto da reconciliação, isto é, ambos os cônjuges podem requerer ao Juiz a "reativação" do casamento; eles não precisam se casar novamente, e o efeito é ex nunc. No divórcio não há este instituto; logo, será necessário um novo casamento. A separação preserva mais o casamento do que o divórcio, pois o casamento ainda não é dissolvido. Na interpretação, adota-se a interpretação mais favorável à preservação do casamento.


7.4) Casamento e Ausência

O procedimento de ausência tem três fases: curadoria, sucessão provisória e sucessão definitiva. O ausente só é considerado morto a partir da sentença de sucessão definitiva; logo, só à partir desta sentença o cônjuge pode se casar, salvo se divorciar.

Se o ausente voltar, a posição dominante afirma que o segundo casamento é válido, salvo se o cônjuge e/ou o consorte do ausente sabiam que ele estava vivo (má-fé).


7.5) Nulidade e Anulação de Casamento

Em matéria matrimonial, a nulidade absoluta ou relativa é sempre textual, isto é, o casamento só é nulo ou anulável nos casos em que a lei diz "é nulo" ou "é anulável". Para os demais atos e negócios jurídicos, admite-se nulidades virtuais ou tácitas, isto é, se o ato violou a lei será nulo ou anulável. É algo implícito no sistema jurídico.

A posição dominante afirma que não existe, em matéria de casamento, nulidade tácita ou virtual (ex.: casamento sem proclamas, sem testemunhas, sem publicidade, etc.). A rigor, é válido, pois a lei não diz que em tais hipóteses é nulo ou anulável. Washington de Barros Monteiro lidera corrente contrária, admitindo que há nulidades virtuais em matéria de casamento.

• Casamento fiduciário: celebrado quando não há intenção de constituir família, morar juntos, etc., mas sim de obter alguma outra vantagem. É uma simulação (ex.: casamento para obter visto de permanência ou adquirir nacionalidade). No âmbito administrativo, a PF investiga e nega o passaporte. Aquela corrente dominante afirma que este casamento é válido, pois a lei só admite nulidades textuais (não está escrito que este casamento é nulo). WBM afirma que é nulo, pois houve simulação.

8) Divórcio

É possível se divorciar quantas vezes quiser, não havendo limites legal. A EC nº 66/10 instituiu o divórcio relâmpago ou imediato; para se divorciar, não se exige prévia separação de fato ou de direito, nem tempo de casamento. É possível casar e divorciar no mesmo dia.

Antes daquela Emenda, primeiro era necessário se separar de fato ou de direito, para depois pleitear o divórcio. Havia dois divórcios: 

a) Divórcio direto: casal separado há mais de dois anos;

b) Divórcio por conversão: casal separado judicialmente.

Com a Emenda, é possível o divórcio sem prévia separação de fato ou de direito; logo, é possível se divorciar e continuar vivendo junto.

O divórcio foi introduzido no Brasil com a EC nº 09/77, graças ao Senador Nélson Carneiro ("pai do divórcio"). Incluído no chamado "pacote de abril de 77", no Governo Geisel.

• Divórcio a thorum et mensan é o nome que se dá à ação de separação judicial de corpos.

8.1) Ação de Divórcio

A legitimidade é exclusiva do cônjuge. Se for incapaz, pode ser proposta por curador, ascendente ou irmão. Há uma corrente que afirma que o ascendente ou irmão só tem legitimidade se os interesses do curador colidirem com os do cônjuge incapaz (ex.: curador marido). 

É uma ação personalíssima, intransmissível, e se um dos cônjuges morrer antes do trânsito da sentença, extingue-se o processo sem resolução do mérito, e o estado civil do cônjuge vivo será viúvo. 

Pela lei, é obrigatória a participação do MP, ainda que não haja menores, pois é uma ação de estado civil - CPC, art. 82, II. Na prática, se não há menores ou incapazes, o MP não intervém. 

Por ser ação de estado, a citação é pessoal, por Oficial de Justiça (não pode ser pelo correio) - CPC, art. 222. Se estiver em lugar incerto e não sabido, será citado por edital.

A ação de divórcio segue o rito ordinário; não há audiência de tentativa de conciliação, por falta de previsão legal. 

No divórcio, não se discute culpa, pois o culpado também tem direito ao divórcio. Divórcio é um direito potestativo incondicionado (é possível divorciar sem fazer a partilha; quem está em débito alimentar pode pedir divórcio; etc.) - art. 1.581. Dispensa-se a oitiva de testemunhas. Portanto, ainda que o outro cônjuge discorde, o divórcio será concedido.

Na contestação, não há muito o que se defender, a não ser alegar questões processuais. 

A competência da ação é no domicílio da mulher, e a eventual incompetência deve ser alegada em exceção (e não em contestação). Não é possível reconvenção, pois não se discute culpa. A culpa é irrelevante para fins de partilha e guarda, pois o culpado não perde bens, nem a guarda. A culpa gera redução da verba alimentar, isto é, o culpado passa a ter direito apenas a alimentos necessários à sobrevivência. Logo, admite-se a discussão de culpa na ação de divórcio para se fixar os alimentos, e não para definir se tem ou não direito a divórcio.

Os alimentos podem ser pleitados na inicial pelo autor da ação ou na contestação pelo réu. Não há necessidade de reconvenção, segundo a jurisprudência. Uma segunda corrente diz que não se pode discutir culpa na ação de divórcio nem para se definir os alimentos, discussão essa que deve ser feita em ação de alimentos, sem suspender a ação de divórcio.

• Crítica: se o Juiz concede o divórcio, mas não define os alimentos, a lide familiar não é solucionada por inteiro, além de violar o princípio da economia processual.

8.2) Divórcio Consensual

Possível se ambos os cônjuges estiverem de acordo. Logo, é requerido por ambos, bastando um advogado para o casal. O procedimento é de jurisdição voluntária, seguindo o rito da separação judicial amigável. Tem audiência de tentativa de conciliação, que é personalíssima (não pode mandar procurador sozinho). Esta audiência é obrigatória, sob pena de nulidade do processo. 

O Juiz ouve separadamente cada cônjuge, sem a presença dos advogados, e se entender necessário ouve os cônjuges juntos, caso em que participará o advogado, se os cônjuges assim escolherem.

Ainda que os filhos sejam menores, é possível divórcio amigável. 

• Uma corrente sustenta que se não há filhos menores ou incapazes, também não há interesse de agir no divórcio judicial consensual; logo, o Juiz indefere a inicial, pois é possível o divórcio extrajudicial;

• Mas uma segunda corrente diz que há sim interesse de agir, pois o divórcio judicial amigável tem participação do MP, audiência de tentativa de conciliação, homologação por sentença, e possibilidade de apelação. Já o divórcio extrajudicial não tem nada disso (como vê-se a seguir). 

8.3) Divórcio Extrajudicial - CPC, art. 1.124-A

É o feito por escritura pública, lavrado em cartório de notas. Pode ser em qualquer cartório do Brasil, e não necessariamente no domicílio da mulher.

Só é cabível se os cônjuges estão de acordo e não há filhos menores ou incapazes. 

É preciso advogado ou defensor público, bastando um para ambos os cônjuges. Da escritura, constará o nome do advogado ou defensor (apud acta); logo, dispensa-se Procuração.

Não há partilha de bens, mas os mesmos deverão ser descritos na escritura pública.

Da escritura deve constar uma cláusula com o nome da mulher após o divórcio, bem como definição quanto aos alimentos, inclusive negativa.

A escritura pública dispensa homologação pelo Juiz. 

Uma corrente sustenta que se houver filhos menores, mas já houve definição judicial sobre a guarda e os alimentos, o tabelião de notas poderia lavrar a escritura pública de divórcio. 

Se contiver alguma irregularidade, não cabe recurso; deve-se propor ação anulatória.

O divórcio extrajudicial pode ser lavrado por escritura pública no Consulado. Exige os mesmos requisitos.

8.4) Efeitos do Divórcio

Só produz efeitos após o trânsito em julgado da sentença, que tem natureza desconstitutiva. Logo, a eficácia da sentença é ex nunc, a partir do trânsito em julgado. Esta sentença é averbada no registro civil e no de imóveis. Antes da averbação, já produz efeito entre os cônjuges, mas perante terceiros só após a averbação. 

Se um dos cônjuges morreu antes do trânsito em julgado, ainda havia casamento; logo, o sobrevivente herda se estavam separados de fato há menos de dois anos. Se estavam separados há mais de dois anos, o sobrevivente herda se não teve culpa pela separação. Se morre após o trânsito em julgado, o sobrevivente não herda, pois já não eram casados.

• Extingue regime de bens;

• Dissolve o casamento; logo, se o casal quiser reatar regularmente, é preciso casar novamente;

• Extingue todos os deveres conjugais; logo, a última oportunidade para se requerer alimentos é na ação de divórcio. Se não pediu alimentos, após o trânsito em julgado não pode pedir mais, pois não existe mais dever de mútua assistência;

• Se a sentença ou escritura pública fixa alimentos, continua pagando mesmo após o divórcio. Todavia, haverá exoneração da obrigação de alimentos nas seguintes hipóteses:

• O ex-cônjuge que recebe os alimentos se casar, constituir união estável ou concumbinato;

• Se tiver comportamento indigno com o outro cônjuge que paga alimentos.

• Concubinato é união com pessoa casada. Ora, se a mulher vira amante de homem casado, não goza de segurança, razão pela qual uma parte da doutrina considera a situação injusta a exoneração em desfavor dessa amante.

As causas de indignidade são: crimes contra a honra, lesão corporal, homicídio. A doutrina sugere que algumas causas de indignidade funcionem como situação de revisão, e não de exoneração (ex.: xingar).

Se quem paga os alimentos se casar com outra pessoa, não há exoneração.


a) Questão do nome: a divorciada tem a opção de continuar usando o nome de casada, ou abrir mão do nome. Se o divórcio for homologado sem discutir a questão do nome, por uma falha do Juiz, a mulher continua usando o nome, pois a renúncia deve ser expressa. Após o divórcio, caso queira abrir mão do nome, basta peticionar ao Juiz renunciando;

• Na separação judicial litigiosa, o cônjuge culpado perde o nome se o outro requerer a perda - não é uma perda automática. Uma corrente sustenta que esta disposição deve ser aplicada ao divórcio; logo, seria possível discutir culpa no divórcio para se definir a questão do nome. Porém, o CC é omisso quanto à culpa poder gerar a perda do nome.

b) Questão da adoção: só é possível adotar em conjunto:

• Pessoas casadas;

• Entidade familiar (ex.: união estável e união homoafetiva);

• Divorciado e separado judicialmente, desde que o estágio de convivência tenha se iniciado na constância do casamento.

c) Questão da guarda: é o poder-dever de ter o menor sob a companhia permanente.

• Princípios: 

• Solidariedade familiar; 

• Dignidade da pessoa humana; 

• Melhor interesse do menor.

Os pais que tenham o poder familiar, automaticamente têm a guarda, independentemente de decisão judicial. Só há necessidade de decisão judicial para atribuir a guarda nas seguintes hipóteses:

• Divórcio, separação judicial, nulidade, anulação de casamento ou dissolução de união estável;

• Quando há destituição do poder familiar (o destituído não pode ser guardião - é preciso nomear um tutor).

• Poder familiar é um instituto de representação ou assistência que os pais têm em relação aos filhos menores. Com o divórcio, ambos os pais continuam com o poder familiar, tal como ocorre quando se anula um casamento, etc. Portanto, não se confunde guarda (ter o menor sob companhia permanente) com poder familiar.

Espécies de guarda:

• Guarda unilateral: atribuída a apenas um dos genitores, enquanto o outro tem apenas o direito de visita;

• Guarda compartilhada: atribuída a ambos os genitores, mas o menor fixa a residência na casa de apenas um deles;

• Guarda alternada: atribuída a ambos os genitores, sendo que o menor fixa residência na casa de ambos. 

• Pelo CC, sempre que possível, o Juiz deve conceder a guarda compartilhada (art. 1.584, §2º). A guarda unilateral é subsidiária, isto é, quando não for possível por alguma razão a guarda compartilhada; 

• Quanto à guarda alternada, não é prevista no Código, nem recomendada pelos psicólogos. Deve ser evitada, pois o menor fica sem ponto de referência;

• Direito de visita é a convivência intervalada ou espaçada (ex.: uma vez por semana, a cada 15 dias, etc.). A sentença deve especificar os dias e horários da visita. O direito de visita é concedido na guarda unilateral. Pelo CC é possível também direito de visita aos avós. Quanto a outros parentes (tios, irmãos, madrinha), o CC é omisso; a doutrina entende que deve ser estendido o direito de visita às pessoas com quem o menor tem relação de afeto. Os pais que sonegam o direito de visita, abusam do poder familiar;

• O genitor que não tem guarda também não tem responsabilidade objetiva pelos ilícitos do menor, salvo se o praticou no período de visita;

• Guarda compartilhada é uma convivência contínua, diária ou quase diária (ex.: pai leva e busca filho na escola todos os dias, almoça com filho diariamente, etc.). O genitor que tem guarda compartilhada tem responsabilidade objetiva pelos atos do menor. Na guarda compartilhada não há direito de visita para o outro genitor, pois ele tem guarda; 

• Em matéria de guarda, não existe direito de preferência para pai, ou mãe, ou não culpado. O Juiz decide por equidade, verificando o que é mais justo para o menor. Culpa em casamento não faz perder direito de guarda;

• Melhor condição financeira não é condição de guarda. Os critérios são melhores condições de afeto e melhor disposição (vontade, tempo, etc.) para propiciar educação, saúde e segurança; 

• Decisão judicial não faz coisa julgada material em matéria de guarda, pois a qualquer tempo pode ser revista;

• Qualquer ação envolvendo guarda requer a  participação do MP;

• A guarda pode ser decidida em várias ações, como ação específica de guarda, ação de divórcio, nulidade ou anulação de casamento, separação judicial, dissolução de união estável, ação cautelar, etc. - art. 1.584, I. Há uma discussão se esse rol é taxativo ou exemplificativo;

• O descumprimento das cláusulas da guarda gera perda de algumas prerrogativas (ex.: redução do período de convivência, etc.), mas para gerar perda da guarda tem que ser um fato grave.

Dito isso, a sentença de divórcio deve definir a guarda e o direito de visita, sendo caso. Se for divórcio consensual, e o casal, no acordo, definiu a guarda, ainda assim o Juiz de ofício pode alterar esta cláusula. É a única cláusula do divórcio consensual que o Juiz pode modificar o mérito, inclusive para conceder a guarda a um terceiro. Nas demais cláusulas do acordo (alimentos, bens, nome, etc.), o máximo que o Juiz pode fazer é anular, mas não pode modificar no mérito.

A condenação a pena de prisão acima de dois anos gera a suspensão do poder familiar, e por consequência suspende a guarda. Abaixo de dois anos, não há essa suspensão.

Recentemente, uma alteração do ECA passou a prever que condenação criminal não gera destituição do poder familiar - art. 23, §2º. Na verdade, condenação criminal nunca gerou perda do poder familiar, salvo se praticado contra o próprio filho. O CC prevê suspensão do poder familiar - não prevê destituição; logo, o ECA não revogou o CC, isto é, condenação acima de dois anos continua gerando suspensão do poder familiar.

Tomando-se por base que o poder familiar não se confunde com guarda, é válida a interpretação que mesmo suspenso o poder familiar, o preso teria direito de guarda, pois não há disposição prevendo expressamente a suspensão da guarda; apenas a suspensão do poder familiar.