02 - Direito de Família - Casamento - Do Direito Pessoal

Casamento

1) Conceito

União de duas pessoas, presidida pelo Estado, com o objetivo de constituição de família.

1.2) Requisitos de Existência

a) Declaração de vontade dos nubentes;

b) Declaração do Estado.

A diversidade de sexos não é mais requisito do casamento, já que no Brasil passou-se a admitir casamento de pessoas do mesmo sexo (pela via da interpretação jurisprudencial).

A união estável não é presidida pelo Estado, isto é, não tem cerimônia. Nasce da convivência entre os sujeitos, independente de forma e registro. É possível se dissolver pelo repúdio, isto é, abandono do lar. Não se exige o princípio do domicílio conjugal, isto é, a união estável se caracteriza ainda que não residam sob o mesmo teto:

Súmula nº 382-STF: A VIDA EM COMUM SOB O MESMO TETO, "MORE UXORIO", NÃO É INDISPENSÁVEL À CARACTERIZAÇÃO DO CONCUBINATO.

Toda sentença que reconhece ou dissolve a união estável é declaratória, pois retroage à data da convivência ou à data do repúdio.

Já o casamento exige a presença do Estado na cerimônia (mesmo através da autoridade religiosa), sendo regido pelo princípio da dissolubilidade controlada, isto é, somente o Estado pode dissolver casamento, através de sentença de divórcio ou escritura pública de casamento. Não se dissolve pelo repúdio, isto é, abandono de lar. É regido pelo princípio do domicílio, isto é, há o dever de morar sob o mesmo teto. É nula a cláusula do pacto antenupcial que autoriza moradia em casas distintas. A violação dessa norma pode gerar o dever de indenização, pois é norma de ordem pública.

Pelo CC, o cônjuge somente pode se ausentar do lar nas três situações do art. 1.569:

• Exercer função pública;

• Trabalhar;

• Por motivos relevantes.

A sentença que dissolve casamento é desconstitutiva (nos casos de nulidade relativa e divórcio) ou declaratória (nos casos de nulidade absoluta).

1.3) Natureza Jurídica do Casamento

Há várias teorias:

a) Contrato de direito de família: se forma pelo acordo de vontades (teoria contratualista);

b) Instituição social: é regido por normas de ordem pública, e não pela autonomia da vontade (teoria institucionalista);

c) Teoria eclética: na constituição de família, o casamento é uma instituição, mas no regime de bens é um contrato, pois prepondera a autonomia da vontade.

• Diferença entre contrato e instituição:

• Contrato é o acordo de vontades que se direcionam em sentidos opostos. Tem como características a autonomia da vontade (as partes são livres para fixar as cláusulas), a transitoriedade (vínculo se extingue com o cumprimento das obrigações), admitindo distrato (extinção por acordo entre as partes) e opera a relatividade (somente vincula as partes, não vinculando terceiros); 

• Instituição é o acordo de vontades num mesmo sentido. Não há autonomia de vontades, pois é regido por normas de ordem pública, sendo permanente (vínculo para perdurar indefinidamente), inadmitindo distrato e vinculando terceiros (sogros, sogras, enteados, etc.).

1.4) Princípios

a) Preservação do casamento: é dever do Estado proteger a família (casamento, união estável). Na dúvida, o Juiz julga improcedente a ação de nulidade ou anulação de casamento, bem como, desde que haja posse do estado de casado, o Juiz julga procedente a ação declaratória de existência do casamento;

b) Princípio da responsabilidade: prevê sanções para o cônjuge culpado pela dissolução do casamento;

c) Princípio da ruptura: proíbe sanções ao culpado pela dissolução do casamento.

• Convivência dos princípios aparentemente contraditórios:

• Em ação de divórcio é proibido discutir culpa;

• Por outro lado, o Brasil ainda prevê sanções ao culpado. Assim, anulado o casamento, o cônjuge culpado sofre sanções. Em ação de divórcio, admite-se discutir culpa apenas para definição de alimentos, mas não para definição do divórcio, e o culpado só terá direito a alimentos essenciais à sobrevivência, e ainda assim desde que não tenha outros parentes em condições de prestar alimentos.

2) Processo de Habilitação ao Casamento

É a frase preliminar em que se verifica se os nubentes podem ou não se casar.


2.1) Competência

Cartório de registro civil das pessoas naturais da residência de qualquer dos nubentes.


2.2) Início

Requerimento dos próprios nubentes ou por procurador com poderes especiais, dispensado o advogado. Se o nubente não sabe ou não pode assinar, uma terceira pessoa assina (assinatura a rogo). O requerimento deve ser instruído com a declaração de duas testemunhas de que conhece os nubentes e que não há impedimento para eles se casarem.

O oficial do registro civil encaminha os autos ao MP (curador de família). Se o MP aprova, passa-se à fase da publicação dos proclamas. Se o MP não aprova, os nubentes podem requerer a aprovação ao Juiz. Em regra, a habilitação para o casamento não precisa ser homologada pelo Juiz, salvo quando houver impugnação do oficial, de um terceiro ou do MP.


2.3) Proclamas

São os editais, isto é, o anúncio do casamento. É publicado no cartório de registro civil das pessoas naturais da residência de ambos os nubentes, pelo prazo de 15 dias. A habilitação tramita em um desses cartórios, mas os proclamas publicam-se nos dois. Se houver imprensa local, publica-se também na imprensa.

Os proclamas só são dispensáveis por ordem judicial. Em caso de urgência, o Juiz o dispensa, ouvido o MP.


2.4) Certificado de Habilitação

É o documento expedido pelo oficial do registro civil que autoriza os nubentes a se casarem em 90 dias (prazo decadencial). Findo este prazo, caduca, sendo necessária nova habilitação. É expedido após o prazo de 15 dias dos proclamas.

A habilitação de casamento, em regra, é onerosa, isto é, tem emolumentos e despesas. Só é gratuita para os que se declararem pobres - CF/88, art. 226, §1º. Igualmente, o registro do casamento e a primeira certidão são onerosos, salvo para quem se declarar pobre. Já a celebração de casamento é sempre gratuita (inclusive para os ricos).


3) Capacidade Matrimonial (Idade Núbil)

A capacidade para casar se dá aos 16 anos, sem assistência do representante legal, mas é preciso autorização dos representantes.

São incapazes para casar:

a) Menores de 16 anos;

• O menor emancipado é capaz, pode se casar. Para emancipar, deve ter 16 anos;

• Alvará judicial de suprimento de consentimento: é cabível quando um ou ambos os representantes legais não autoriza o menor que tem idade núbil a se casar (o alvará é juntado na habilitação);

• Alvará judicial de suprimento de idade: é o que autoriza o casamento dos menores de 16 anos. Cabível apenas em caso de gravidez, inclusive par ao noivo. Aqui, alguns oficiais de registro civil exigem também a autorização dos pais, e se eles não autorizarem será necessário ambos os alvarás (um por ser menor de 16 anos por razão de gravidez e um para suprir a autorização dos pais);

• A competência para esses alvarás é da Vara de Família, salvo se o menor se achar na situação de abandono, quando a competência será da Vara da Infância e da Juventude;

• O CC também autoriza o casamento antes dos 16 anos com o autor do crime sexual. Esta hipótese está revogada tacitamente pela Lei nº 11.106/05, a partir da qual o casamento não mais extingue a punibilidade;

b) Quem não pode manifestar a vontade ou consentir, ainda que transitoriamente (ex.: embriagado, etc.);

• O pródigo é capaz para praticar atos extrapatrimoniais, e para atos patrimoniais precisa de assistência, pois é relativamente incapaz. Pode se casar sem autorização, pois casamento é ato extrapatrimonial; mas precisa de assistência do representante para escolher o regime de bens - ato patrimonial.

3.1) Incapacidade Matrimonial

Obsta o casamento com qualquer pessoa (não pode casar com ninguém). 

a) Efeito: a violação da incapacidade torna o casamento anulável; logo, convalida-se com o tempo (ex.: menor que se torna maior, embrigado que se recobra). Exceção: casamento do enfermo mental, cuja nulidade é absoluta, nunca se convalida;

b) Regência legal: a lei que rege a incapacidade é a do país do domicílio dos nubentes, e não a lei brasileira se aqui se casarem - LINDB, art. 7º;

• Pessoa casada não pode se casar com ninguém. É uma hipótese de incapacidade matrimonial que o CC rotula de impedimento (o legislador pecou na técnica, tal como em 1916).

3.2) Impedimento - CC, art. 1.521

Obsta o casamento apenas com certas pessoas (ex.: casamento entre irmãos). 

a) Efeito: a violação gera nulidade absoluta;

b) Regência legal: a lei que rege o impedimento é a lei brasileira quando o casamento se realizar no Brasil - LINDB, art; 7º, §1º.

• O rol do CC, art. 1.521, é taxativo.

3.2.1) Casamento Incestuoso - incisos I ao V

a) Ascendente com descendente (ex.: avós, pais, filhos, netos, etc.);

• Pai do adotante não pode se casar com a filha do adotado, pois é sua neta.

b) Afins em linha reta (ex.: sogro, sogra, genro, nora, padrasto, madrasta, enteado, enteada);

• O sujeito não pode se casar com a filha de sua companheira, pois a união estável gera afinidade;

• O viúvo não pode se casar com a sogra, pois a afinidade em linha reta nunca se extingue - não existe ex-sogra;

• Cunhados são afins na linha colateral, e se extingue com a dissolução do casamento. Viúvo ou divorciado pode se casar com ex-cunhada;

• O adotado não pode se casar com o ex-cônjuge do adotante, nem vice-versa, pois são afins em linha reta;

c) Irmãos e Colaterais até 2º Grau (ex.: tios, sobrinhos);

• Casamento entre tios e sobrinhos é chamado casamento avungular. O CC proíbe, mas o Decreto-Lei nº 3.200/41 permite, desde que haja exame feito por dois médicos e autorização judicial. Posição dominante: esta lei continua em vigor, pois sendo o CC uma lei geral, não revoga as leis especiais. Se casar sem este exame médico prévio é nulo, não convalidando-se com exame posterior;

• Colaterais de 4º grau podem se casar livremente sem exame médico (ex.: primos entre si, tio-avo com sobrinho-neto);

• O adotado com o filho do adotante estão impedidos de casar. São irmãos.

3.2.2) Casados

Não podem se casar. Bigamia ainda é crime - CP, art. 235.

• Casado só no religioso ou quem vive em união estável (mesmo com contrato) pode se casar com outra pessoa, pois não era casado;

• Separado judicialmente também não pode se casar, pois continua vinculado matrimonialmente. Deve se divorciar antes;

• Anulado o primeiro casamento, extingue a punibilidade do crime do bigamia. Quanto ao segundo casamento (isto é, aquele que estava fazendo o sujeito incidir em crime), duas são as posições:

• Posição dominante: este segundo casamento, fato típico, é nulo mesmo que o casamento anterior seja anulado, pois a situação de impedimento se verifica ao tempo da celebração (ex.: se já era casado com a irmã, e se casou novamente com outra pessoa: ambos casamentos são viciados de nulidade absoluta, e a anulação do casamento incestuoso não convalida o segundo);

• Posição minoritária: defende que com a anulação do primeiro, além de extinta a punibilidade, o segundo casamento fica convalidado.

3.2.3) Impedimento Criminal

Cônjuge sobrevivente com o condenado definitivo por homicídio doloso ou tentativa contra o consorte (ex.: a mulher não pode casar com o sujeito que matou ou tentou matar seu marido);

• Só há impedimento se ao tempo do casamento já havia condenação transitada em julgado. Se transitar em julgado após o casamento, este é válido (princípio da presunção de inocência);

• O impedimento se interpreta restritivamente, inadmitindo-se analogias, lembrando que os impedimentos são analisados ao tempo da celebração;

• Não há impedimento no caso de lesão corporal seguida de morte, nem em caso de homicídio culposo, legítima defesa, etc.;

• É válido o casamento com o cúmplice do adultério (amante). O CC/1916 proibia.

3.3) Causa Suspensiva

É a norma que recomenda a não realização do casamento em certas situações (ex.: viúva deve esperar 300 dias para se casar).

É o chamado "casamento irregular" - não devem casar.

a) Efeito: a violação de causa suspensiva é uma mera irregularidade, isto é, o casamento é válido, mas no regime da separação obrigatória de bens. É possível casar-se em outro regime de bens com autorização do Juiz;

b) Regência Legal: a lei que rege a causa suspensiva é a lei do domicílio dos nubentes - LINDB, art. 7º.

• O rol do art. 1.523 é taxativo. 

3.3.1) Viúvo que tenha Filhos

Não deve se casar antes de fazer inventário e partilha dos bens.

• Inventário negativo: quando não há bens. O Juiz autoriza o casamento em outro regime. O mesmo se dá quando resta comprovado que não haverá prejuízo aos filhos.

3.3.2) Divorciado

Só deve se casar após fazer a partilha. Se não observa tal regra, automaticamente se aplica o regime de separação de bens.

3.3.3) Viúva ou Mulher que teve o Casamento Anulado

Deve aguardar 300 dias para se casar. Visa evitar a turbatio sanguinis (incerteza sobre a paternidade);

• Pode se casar com alvará judicial em qualquer regime se provar que o filho já nasceu, ou que não está grávida, ou que não pode engravidar;

• Esta causa não se aplica à divorciada, sendo vedada a analogia em normas excepcionais.

3.3.4) Tutor ou Curador com Pupilo ou Curatelado

Não devem se casar, tal como não o devem alguns parentes do tutor ou curador (ascendente, descendente, cunhado, sobrinhos).

• O eventual casamento é válido, desde que no regime da separação de bens;

• Mediante alvará judicial, provando inexistência de prejuízo, é possível casar-se em outro regime;

• Se por ocasião do casamento já havia cessado a tutela, é possível outro regime de bens, desde que já havia saldado as contas. Se as contas ainda não tinham sido aprovadas pelo Juiz, o regime é o da separação de bens.

No CC/1916, o casamento do Juiz com órfão ou viúvo da comarca era no regime da separação de bens. Atualmente pode ser em qualquer regime, não constando mais como causa suspensiva.

Hipoteca legal: viúvo que se casa sem fazer a partilha dos bens. Os filhos do primeiro casamento têm hipoteca legal sobre todos os imóveis do pai que se casou - art. 1.489, II.

4) Oposição ao Casamento

É o requerimento escrito, dirigido ao oficial do registro civil de pessoas naturais, visando obstar a celebração do casamento. Deve conter a prova do fato ou a indicação do local em que se encontra a prova.

4.1) Espécies

a) Oposição de impedimento: pode ser arguida por qualquer pessoa capaz, inclusive de ofício pelo próprio Oficio, MP, Juiz.

• Pode ser arguido até a celebração do casamento, a respeito de casamento incestuoso, bígamo ou criminoso;

• Após o casamento, será necessário que se mova ação de nulidade pelo MP ou outro legitimado, e não mais por qualquer pessoa.

b) Oposição de causa suspensiva: só pode ser arguida por irmãos, cunhados, isto é, colaterais ou afins de segundo grau, e por parentes ou afins em linha reta dos nubentes (pais, avós);

• Só pode ser arguida dentro do prazo de 15 dias, contados da publicação dos proclamas (prazo decadencial), a respeito do casamento do viúvo ou divorciado com filhos que não fizeram inventário, da viúva ou divorciada com menos de 300 dias ou do tutor/curador com pupilo/curatelado;

• Arguida a oposição, o Juiz de paz suspende imediatamente o casamento ou o Oficial a habilitação, sem examinar o mérito, pois quem decide é o Juiz-Corregedor do cartório (decisão administrativa); logo, cabe ação judicial para controle;

• Se o casamento se realizar durante o processo administrativo de oposição, o casamento é válido se a oposição for improcedente. Se a oposição for procedente:

• Orlando Gomes diz que o casamento é nulo; 

• Data venia, só será nulo se for oposição de impedimento, pois violação de causa suspensiva não anula casamento. Maria Berenice Dias afirma que oposição de causa suspensiva não obsta o casamento, mas pelo CC o casamento não se realiza.

5) Celebração do Casamento

Em regra é feito no cartório do registro civil das pessoas naturais em qualquer dia, inclusive domingos e feriados. Quem preside a cerimônia é o Juiz de paz.

Pode ser celebrado em recinto particular, isto é, fora do cartório, mediante autorização do Juiz de paz, que só será obrigado a autorizar em caso de moléstia grave de um dos nubentes.

5.1) Testemunhas

O casamento exige pelo menos duas testemunhas, pessoas capazes, parentes ou não dos noivos. Exige-se quatro testemunhas:

• Casamento em recinto particular;

• Se um dos nubentes não sabe ou não pode escrever.

Em SP, só se exige quatro testemunhas se além de ser em recinto particular, um dos nubentes não sabe ou não pode escrever, cumulando-se os requisitos.

5.2) Publicidade

As portas devem estar abertas durante toda a cerimônia, e qualquer do povo tem acesso. É proibido casar no fundo do mar ou no ar (paraquedas, avião), pois viola a publicidade. 

Se um dos nubentes se recusa a manifestar a vontade ou se diz arrependido, ainda que por brincadeira, a cerimônia deve ser imediatamente suspensa, vedada a retratação no mesmo dia. Poderá retratar-se no dia seguinte mediante requerimento escrito, dispensando-se nova habilitação - art. 1.538.

5.3) Momento da Consumação do Casamento

O casamento só existe quando, após a manifestação da vontade dos nubentes, a autoridade celebrante os declara formalmente casados, e não no momento do "sim" - art. 1.514. Se morrer antes dessa declaração do Juiz de paz, ainda não existe casamento.

O registro do casamento é meramente declaratório, não conferindo existência ao casamento.

5.4) Casamento por Procuração

A procuração deve ser por instrumento público, conter poderes expressos para se casar e indicar com quem vai se casar. Não se exige justificativa. A eficácia da procuração é por 90 dias. É revogável por instrumento público. Ainda que o procurador ou outro nubente não saibam, ocorrerá a revogação, caso em que cabe perdas e danos.

Só não pode casar por procuração o nubente que se encontra em iminente risco de vida - art. 1.542, §2º (ex.: doente, entrando em guerra, entrando em cirurgia, etc.).

Além do Juiz de paz, podem celebrar casamento:

• Cônsul brasileiro: só pode celebrar casamento se ambos os nubentes forem brasileiros que se encontram no exterior. Diplomata brasileiro não tem poder para celebrar casamento. A contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, o casamento deve ser registrado em 180 dias no cartório de registro civil do domicílio do casal. Se não houver este cartório na cidade, o registro é no primeiro cartório da capital do Estado do domicílio. O CC não prevê sanção pela violação desse prazo, situação em que o registro será possível mediante ordem judicial;

• Cônsul estrangeiro ou Diplomata estrangeiro: podem celebrar casamento de estrangeiros residentes no Brasil que sejam do mesmo país - LINDB, art. 7º, §2º (ex.: dois alemães podem se casar no consulado ou na embaixada da Alemanha no Brasil). Se um deles for brasileiro ou de nacionalidade diversa, é proibido o casamento. Este casamento não é registrado no Brasil, mas é válido no Brasil (regem-se pelas leis brasileiras);

• Casamento nuncupativo (in extremis ou in articulo mortis): é possível quando um dos nubentes está em iminente risco de vida (ex.: indo pra guerra, cirurgia de risco, gravemente enfermo). É o único casamento que dispensa a habilitação de casamento, além de publicação de proclamas e presença da autoridade celebrante, podendo ser celebrado por qualquer pessoa (inclusive pelos próprios nubentes), na presença de seis testemunhas, que não podem ser parentes dos nubentes, em linha reta ou colateral até 2º grau. Este casamento deve ser ratificado (no prazo de 10 dias a contar do casamento, sob pena de decadência) por sentença pelo Juiz, após ouvido o MP e as testemunhas, como requisito de existência do mesmo. Esta sentença retroage à data do casamento, e após o trânsito em julgado é registrada no livro de casamento, ainda que o nubente tenha morrido. Pode requerer esta ratificação o nubentes convalescente (ninguém mais). Se morre, pode ser requerido pelo outro cônjuge ou por qualquer das testemunhas. A ratificação deve ser endereçada ao Oficial de registro civil e ao Juiz;

• Casamento religioso: até 1890, o que valia no Brasil era o casamento religioso. O Decreto nº 181/1890 estabeleceu que apenas o casamento civil era válido, e o casamento religioso, na época, passou a ter efeito de concubinato. À partir da CF/88, passou a  ter efeito de união estável;

• Princípio da secularização do matrimônio: os institutos jurídicos, inclusive o casamento, são regidos pelas leis civis, e não pelo Direito Canônico. O casamento religioso puro (sem habilitação anterior ou posterior junto ao cartório) é mera união estável. Se um dos nubentes se casar no civil com outra pessoa, o casamento civil é válido (não há bigamia). 

• Casamento religioso de efeito civil: se equipara ao casamento civil. Há duas espécies: 

• Casamento civil-religioso: quando há uma habilitação prévia de casamento no cartório de registro civil, onde se requer que a cerimônia seja presidida por uma autoridade religiosa. É igual ao casamento civil, com diferença de que ao invés de ser celebrado por Juiz de paz, será por uma autoridade religiosa. Após a cerimônia, deve ser registrado em 90 dias. O registro pode ser requerido pela autoridade religiosa, pelos cônjuges, ou por qualquer interessado. Ainda que um ou ambos os cônjuges já tenha morrido, é possível o registro. Após os 90 dias, ainda é possível o registro, mas dependerá de uma nova habilitação (mas não uma nova celebração);

• Casamento religioso-civil: é uma conversão do casamento religioso puro em casamento civil. Basta ambos os nubentes requererem no cartório do registro civil. Junta-se os documentos da habilitação, publica-se proclamas, e se não houver oposição é feito o registro, que retroage à data da celebração religiosa - LRP, art. 75. A conversão só é possível se ambos concordarem; logo, se um já morreu ou discordar, não é possível a conversão. O casamento religioso exige apenas duas testemunhas, apesar de ser em recinto particular. O registro civil do casamento religioso é constitutivo, sendo necessário para a existência do casamento, mas retroage à data do casamento. Se antes do registro um dos nubentes se casar no cível com outra pessoa, será nulo o registro do casamento religioso - LRP, art. 75, §3º. Autoridade religiosa ou eclesiástica é aquela que, no âmbito da organização ou associação religiosa, tem poderes para celebrar casamento. O Brasil é um país laico, vigorando a liberdade de religião, e uma não tem primazia sobre a outra. O Oficial de registro civil pode exigir o estatuto e o registro da associação religiosa no cartório de registro das pessoas jurídicas para checar se o celebrante é autoridade religiosa formalmente constituída.

6) Prova do Casamento

a) Certidão de registro do casamento: se houver o livro de registro de casamento, a única forma de provar o casamento é pela certidão (prova insubstituível);

• Se não há o livro de registro (extravio, etc.), é possível provas supletivas como testemunhas, documentos, etc., mas será preciso mover ação declaratória da existência do casamento, e a sentença será registrada no registro civil e retroagirá à data do casamento. 

b) Posse do estado de casado: é o fato de um casal viver ou ter vivido como se fosse marido e mulher. Requisitos:

• Nominatio: a mulher usa o nome de casada em vários papeis;

• Tratactus: convivência como marido e mulher;

• Reputatio: fama perante a sociedade de que são casados.

Na ação declaratória da existência do casamento, na dúvida, o Juiz julga a ação procedente, se se provou a posse do estado de casado. Se se provou o casamento, a ação é procedente ainda que não haja posse do estado de casado. Na dúvida, se não havia prova da posse do estado de casado, o Juiz julga improcedente.

A posse do estado de casado, por si só, isto é, sem outras provas, em regra, não prova a existência do casamento, pois é um critério que sana dúvidas; logo, depende de outras provas. Excepcionalmente, se ambos os cônjuges já morreram, ou estão ausentes, ou não podem externar a vontade, se a única prova é a da posse do estado de casado, e não há outras provas, o Juiz julga procedente a ação para declarar existente o casamento apenas quanto aos filhos comuns. Para outros efeitos, isto é, perante terceiros, o casamento não existirá - art. 1.545.

7) Casamento Inexistente

É o que não reúne os requisitos necessários à sua formação.

7.1) Requisitos de Existência

a) Declaração de vontades dos nubentes;

b) Declaração da autoridade celebrante.

• Se o nubente diz "não", e o Juiz de paz os declara casados, a posição dominante é que o casamento é inexistente. Maria Berenice Dias diz que instalada a vida em comum, convalida-se este casamento (posição minoritária);

• Se o casamento inexistente não é sequer registrado, ele é simplesmente ignorado, sendo desnecessária decisão judicial que assim o declare (ex.: se o celebrante não declara, não ocorreu o casamento). Se tem registro, o Juiz-Corregedor, por despacho administrativo, de ofício, manda cancelar o registro, desnecessária a ação judicial. Excepcionalmente, se a comprovação da inexistência depender de provas, é preciso a ação judicial.

8) Casamento Nulo

Reúne os requisitos de existência mas, por ter infringido normas de ordem pública, não merece proteção legal. O casamento só é nulo (nulidade absoluta) em duas hipóteses:

a) Violação de impedimento matrimonial (ex.: casamento incestuoso, etc.);

b) Se um dos nubentes era enfermo mental ao tempo do casamento, ainda que não interditado, ainda que tenha casado em intervalo de lucidez.

• O casamento nulo não produz efeitos de casamento, nem de união estável. Produz efeito de concubinato. Excepcionalmente, o casamento nulo gera alguns efeitos de casamento, mesmo não sendo putativo (ou seja, sendo de má-fé):

• Presunção de paternidade dos filhos que nascerem na constância do casamento; 

• Proibição de a mulher se casar durante 300 dias após a sentença de nulidade; 

• Direito de pleitear alimentos antes da sentença de nulidade.

8.1) Casamento Inexistente X Casamento Nulo

a) O casamento inexistente é ignorado, desnecessária a ação judicial. Se os cônjuges se casarem com outra pessoa antes de uma decisão formal sobre a inexistência, não há bigamia, posto que é valido o segundo casamento. Assim, antes da declaração de inexistência, já podem se casar;

• O Juiz reconhece de oficio em qualquer ação judicial ou através de despachos administrativos (ex.: casamento póstumo: o Juiz pode dizer numa ação judicial qualquer que este casamento é inexistente);

• Não pode ser putativo, ainda que haja boa-fé, mas há corrente minoritária em sentido contrário.

b) O casamento nulo precisa ser declarado por sentença. Só após o trânsito em julgado desta sentença, os cônjuges estarão liberados para se casarem com outra pessoa. Se casar antes disso, pratica bigamia;

• O Juiz não pode decretar de ofício, sendo preciso uma ação específica (ex.: em ação de divórcio, se o Juiz verifica que os cônjuges são irmãos, é suspensa a ação de divórcio, e manda para o MP tomar as providências para anulação);

• Pode ser putativo, isto é, produzir efeitos ao cônjuge de boa-fé (ex.: a emancipação é válida, aplica regime de bens, etc.).

9) Casamento Anulável

9.1) Menor de 16 Anos

É anulável o casamento contraído por menor antes da idade núbil (antes dos 16 anos) sem alvará judicial (ex.: oficial do registro não se atentou para o fato):

• Prazo para a ação: 180 dias a contar do casamento, se o autor for o representante legal, ou a contar da idade núbil, se o autor for o próprio menor;

• Não se anula o casamento do menor se resultar gravidez, ou se tiverem filhos;

• Ao atingir 16 anos, o menor pode ratificar o casamento com autorização do representante legal.

9.2) Maior de 16 Anos Até 18 Anos

É anulável o casamento do menor com idade núbil (entre 16 e 18 anos), mas que se casou sem autorização do representante legal:

• Prazo para a ação: 180 dias a contar do casamento, se o autor for o representante legal, ou a contar do dia que completar 18 anos, se o autor for o próprio menor;

• Os herdeiros necessários do menor, podem mover a ação se o menor já morreu, desde que ainda haja prazo;

• Não se anula o casamento se resultar gravidez;

• Se o representante legal não autorizou o casamento, mas assistiu em silêncio à cerimônia, significa que ele ratificou tacitamente; logo, não cabe a ação.

9.3) Coação

É anulável o casamento de quem foi coagido para tal:

• Prazo para a ação: 4 anos a contar do casamento, e não da cessação da coação;

• Só anula se for uma ameaça grave de caráter pessoal, isto é, a vida, saúde, integridade, honra do contraente ou de sua família (a ameaça patrimonial não gera anulação);

• A legitimidade da ação é exclusiva do cônjuge coagido;

• Temor reverencial: é o medo de desagradar pessoa a quem se deve profundo respeito (ex.: a filha casa a pedido do pai) - não anula casamento, pois há medo, mas não é coação, não há ameaça.

9.4) Incapacidade para Consentimento

É anulável o casamento do incapaz de consentir ou de manifestar de modo inequívoco a vontade:

• Prazo da ação: 180 dias a contar do casamento. O CC não especifica quem tem legitimidade para propor a ação. Entende-se que é qualquer dos cônjuges ou representante legal (o MP não, pois a nulidade é relativa);

• Casou embriagado, drogado, etc.;

• Deficiente mental, excepcional, etc. 

Não confundir com a situação do enfermo mental, cujo casamento é eivado de nulidade absoluta (item 8, letra "b" acima).

9.5) Procuração Revogada ou Anulada

É nulo o casamento por procuração revogada ou anulada judicialmente:

• Situação de quem casou sem saber da extinção do mandato;

• Prazo da ação: 180 dias a contar da ciência do casamento. Somente o cônjuge pode mover ação (legitimidade exclusiva);

• Pelo CC, se após tomar ciência do casamento houve coabitação (morar junto e manter relação sexual), a ação não pode ser proposta;

• Se o procurador e/ou o outro contraente sabiam da revogação, a posição dominante é a de que o casamento é inexistente, pois não houve qualquer manifestação de vontade do nubente (item 7.1 acima); logo, não se convalida;

• Se não houve revogação da procuração, mas por ocasião do casamento o outorgante já tinha morrido, e o procurador e o outro contraente estavam de boa-fé (não sabiam da morte), o casamento é inexistente, pois a morte extingue automaticamente a procuração. O art. 689, que considera válido os atos praticados de boa-fé após a morte do mandante, não se aplica ao casamento (ato extrapatrimonial), mas apenas aos negócios jurídicos patrimoniais.

9.6) Incompetência da Autoridade Celebrante

• Prazo da ação: 2 anos a contar do casamento. O CC é omisso quanto aos legitimados. Entende-se que a ação pode ser proposta por qualquer interessado, inclusive os cônjuges, mas o MP não, pois a nulidade é relativa;

• O cônjuge que sabia que a autoridade era incompetente não pode mover a ação, pois ninguém pode alegar a própria torpeza;

• A expressão "autoridade incompetente" abrange a incompetência ratione loci (Juiz de paz que celebra casamento fora de sua circunscrição), ratione personae (Juiz de paz substituto que celebra casamento quando o titular não estava ausente). Nessas duas hipóteses é pacífico que a nulidade é relativa. Em caso de incompetência ratione materiae, (casamento celebrado por quem não era Juiz de paz, como Delegado, Juiz, Promotor, falso Juiz de paz) há duas correntes:

• O casamento é inexistente, por falta da presença de uma autoridade celebrante;

• O casamento é anulável, desde que tenha ocorrido a habilitação e os proclamas. Caso contrário, é inexistente (Sílvio Rodrigues);

• É válido o casamento celebrado por quem não era Juiz de paz, mas que exercia publicamente esta função, e nessa qualidade registrou o casamento. Portanto, exige-se dois requisitos:

• Exercício público da função; 

• Nessa qualidade, realizou o registro do casamento.

Maria Helena Diniz acrescenta mais dois requisitos que não constam na lei para que o casamento seja válido:

• Boa-fé dos nubentes (não sabiam que era um falso Juiz de paz); 

• Erro escusável (não tinha como eles saberem) 

9.7) Erro Essencial Quanto à Pessoa do Outro Cônjuge

• Prazo da ação: 3 anos a contar do casamento;

• Somente o cônjuge enganado pode propor a ação - legitimidade exclusiva (ex.: casou-se com prostituta sem saber);

• Requisitos do erro essencial:

• A causa da anulação deve ser anterior ao casamento (ex.: a noiva já era prostituta antes do casamento). Se após o casamento se tornar prostituta, não se anula; 

• Ignorância da causa pelo outro cônjuge. Se o cônjuge sabia do erro e casou, não se anula (ex.: casou com prostituta que já havia contratado antes);

• Que a descoberta da causa após o casamento tenha tornado insuportável a vida em comum. Presume-se, até prova em contrário, esta insuportabilidade.

• As hipóteses de erro essencial são taxativas - art. 1.557: 

• Erro sobre a identidade (ex.: casou com gêmeo). A identidade civil ou social são os atributos que qualificam a pessoa juridicamente (ex.: casou com divorciado sem saber que era divorciado - gera anulação);

• Erro sobre a honra ou a boa fama, reputação (ex.: não sabia que era prostituta). O CC é omisso quanto ao erro sobre religião; logo, não anulará casamento (são taxativas) Tradicionalmente, o casamento com homossexual é classificado pela doutrina como erro sobre a honra, sendo causa de anulação (ex.: esposa descobre que marido namorava outro homem). Atualmente, talvez seja possível discutir (segundo o professor);

• Ignorância de crime praticado antes do casamento, tornando insuportável a vida em comum (ex.: traficante). A lei é omissa sobre contravenção, mas pode enquadrar no erro sobre a honra. Uma corrente diz que só anula se houver condenação penal transitada em julgado. Outra corrente, diz que a prova do crime pode ser feita na ação de anulação de casamento; 

• Ignorância de defeito físico irremediável (ex.: impotência coeundi ou instrumental, que é a incapacidade permanente para manter relações sexuais, como infantilismo ou vaginismo). A impotência para procriar não anula casamento; trata-se da impotência generandi (homem) ou concipiente (mulher) - é o estéril;

• Ignorância de moléstia grave e contagiosa, transmissível ao cônjuge ou à prole (ex.: aids, sífilis, tuberculose, etc.); 

• Doença mental grave, ainda que não transmita aos filhos.

Sendo as hipóteses de erro taxativas, conclui-se que no adultério precoce (casou sem ser virgem) não anula casamento.


Dolo é a má-fé. Nas hipóteses de erro acima não se exige o dolo, a intenção de esconder o fato.

• O dolo de um dos cônjuges não anula o casamento, pois não figura como causa de anulação, e essas hipóteses de erro anula o casamento ainda que não haja dolo (basta que haja o erro). Fora dessas hipóteses de erro, ainda que haja dolo, não se anula (ex.: marido casou desempregado sem contar, ou escondeu condição social - não anula casamento).

Não se anula casamento se houve coabitação (relações sexuais) ciente da causa de anulação nos casos de coação, erro sobre a identidade, honra e ignorância de crime anterior - art. 1.529.


10) Diferenças entre Nulidade Absoluta e Relativa no Casamento

a) A ação de nulidade absoluta pode ser movida pelo MP e por qualquer pessoa que tenha interesse jurídico, econômico ou moral;

• A ação de nulidade absoluta pode ser proposta a qualquer tempo, pois nunca se convalida, não se sujeita a prazos de prescrição ou decadência (ex.: irmãos casados há 50 anos podem ter o casamento anulado);

• A sentença é declaratória, pois o casamento é nulo por força de lei, com efeito ex tunc. Procedente a ação, significa que a situação é de concubinato desde a celebração do casamento.

b) A ação de anulação não pode ser movida pelo MP, e em regra somente o cônjuge ou o representante moral podem propor;

• A ação de anulação tem prazo decadencial (geralmente 180 dias do casamento), após o qual se convalida, tornando válido o casamento;

• A sentença é desconstitutiva, pois seu trânsito em julgado desfaz o casamento, com efeito ex nunc. Até o trânsito em julgado, há uma situação de casamento.

c) Pontos em comum dessas ações:

• Competência: domicílio da mulher, em Vara de Família (se houver);

• Obrigatória a participação do MP como custos legis. Se o MP é o autor da ação de nulidade, não há necessidade de outro Promotor;

• As ações versam sobre direitos indisponíveis; logo, não admite confissão, nem reconhecimento do pedido. A revelia não gera presunção de verdade. Não é cabível, assim, julgamento antecipado com base na revelia, mas é cabível se os fatos estão provados por documento, ou se for matéria de direito - CPC, art. 330, I. O ônus da prova é do autor da ação;

• É possível cumular essas ações com o pedido de divórcio, formulando pedido subsidiário;

• A sentença é averbada no registro civil - LRP, art. 100.

d) Institutos revogados:

• Curador do vínculo: era um advogado que se nomeava para defender o casamento nessas ações;

• Recurso de ofício: antigamente, o Juiz tinha que recorrer de ofício de decisão que anulava casamento;

e) Reconvenção: é cabível a reconvenção nessas ações para atribuir a culpa ao autor da ação, imputando-lhe uma causa de nulidade ou anulação (ex.: mulher pretende anulação do casamento acusando o marido, mas ele reconvém acusando-a).

f) Consequências: o culpado pela anulação perde todas as vantagens percebidas do inocente (ex.: doações), além de ser obrigado a cumprir as promessas que fez no pacto antenupcial.


11) Casamento Putativo

É o casamento contraído por quem desconhecia causa que o invalidava (ex.: irmãos se casam sem saber que eram irmãos).

É o nulo ou anulável, mas que produz efeitos válidos ao cônjuge de boa-fé.

• Basta a boa-fé ao tempo da celebração do casamento. A ciência posterior dos fatos não extingue a boa-fé;

• Além da boa-fé, alguns autores exigem o erro escusável, isto é, justificável, para caracterizar a putatividade. Se o erro for inexcusável (culposo, tinha condições de conhecer a causa), alguns autores entendem que não há putatividade;

• O erro de direito não gera putatividade (ex.: viúvo que casa com a sogra, sabendo da condição, mas não sabendo que era proibido), pois ninguém pode alegar o desconhecimento da lei. Há uma corrente que afirma que sim, pois o CC não deixa claro se o erro é de fato ou de direito (dominante);

• O reconhecimento da putatividade pode ser pleiteado na própria ação de nulidade ou anulação de casamento. Neste caso, a sentença que declara nulo ou anulável o casamento ressalva a situação de putatividade (boa-fé). Discute-se se o Juiz pode ou não decretar de ofício a putatividade (inércia da jurisdição x presunção de inocência);

• Se a putatividade não foi discutida no processo, nada obsta que depois do trânsito em julgado se mova uma ação declaratória de putatividade (só para discutir a questão da boa-fé).

10.1) Efeitos da Putatividade

O cônjuge de boa-fé tem direito a nome, alimentos, regime de bens, herança (desde que a sentença seja após abertura da sucessão), se era menor continua emancipado.

Já o cônjuge de má-fé não tem direito de usar o nome de casado, cancela-se a emancipação, não tem direito a regime de bens, nem herança (ex.: casal em regime de comunhão universal, tem casamento nulo; o cônjuge de boa-fé leva metade dos bens do outro).

Se por ocasião da sentença de nulidade ou anulação ambos os cônjuges estavam vivos, quando um morrer, o outro nada herdará, ainda que de boa-fé. Para o cônjuge herdar, é preciso além da boa-fé, que a sentença de nulidade ou anulação seja após a morte.

Pelo CC, a putatividade, isto é, os efeitos válidos, só incidem até a data da sentença de nulidade ou anulação. Alguns civilistas estendem este feito até o trânsito em julgado. Alguns efeitos, porém, são permanentes, perduram após o trânsito em julgado: são os direitos da personalidade (nome, alimentos e emancipação).