14 - Concurso de Pessoas

Concurso de Pessoas - CP, art. 29 a 31

1) Teoria

A natureza jurídica do art. 29 consiste em norma de extensão pessoal e espacial de adequação típica mediata ou indireta. 

Toda a teoria desta matéria, por excelência, foi desenvolvida em torno dos crimes monosubjetivos, ou unisubjetivos, ou unilaterais, isto é, que podem ser praticados por uma só pessoa, mas eventualmente por duas ou mais pessoas, razão pela qual são chamados de crimes de concurso eventual ou contingente (ex.: homicídio, basta um agente para consumar o crime).

Nos crimes plurisubjetivos ou plurilaterais, a pluralidade de agentes é requisito essencial na sua caracterização, razão pela qual também são chamados de crimes de concurso necessário, ou participação necessária imprópria (ex.: associação para o tráfico, que exige 2 ou mais agentes; associação criminosa, antiga quadrilha - CP, 288, que exige 3 ou mais; organização criminosa, que exige 4 ou mais; etc).

Nos crimes de concurso necessário, todos os agentes, como regra, independentemente da sua postura no contexto causal, são considerados autores.

Excepcionalmente, e em tese, os crimes de concurso necessário admitirão a participação moral diante do induzimento ou da instigação.

CP, art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

2) Requisitos

São exigidos 4 requisitos na caracterização do concurso de pessoas (PRIL - pluralidade, relevância, identidade e liame):

2.1) Pluralidade de Condutas e de Agentes Culpáveis

Algumas teorias buscam definir o conceito de autor, isto é, "quem é quem" no concurso de pessoas. 

a) Teoria unitária e teoria extensiva: as teorias unitária e extensiva não fazem distinção entre autor e partícipe. Assim, todo aquele que concorre para o resultado será considerado autor do crime (estende a postura de autor para todos os agentes). Diferença entre ambas:

• Na teoria unitária, todos receberão a mesma pena (ex.: farmacêutico que entrega remédio abortivo seria autor de aborto). Não é adotada no Brasil;

• Na teoria extensiva, são admitidos diferentes graus de autoria, resultando em penas diferentes (farmacêutico seria autor de aborto, em pena mais branda do que a da mãe que toma o remédio para abortar). Não é adotada no Brasil.

b) Teoria restritiva, ou formal-objetiva: restringe a postura de autor àquele agente que exerce conduta elementar do tipo penal, notadamente o verbo núcleo do tipo - CP, art. 29.

• De outro lado, o partícipe é aquele que concorre de qualquer modo para o crime, sem exercer elementar do tipo penal incriminador (é formal-objetiva porque leva em consideração o papel formal do agente no contexto causal - quem exerce elementar do tipo, papel formal, será considerado autor; que não exerce, será partícipe) - CP, art. 29, §§1º e 2º - apesar que a ambos se aplica a mesma pena, isto é, as mesmas margens penais (ex.: art. 157 - de 4 a 10 anos - teoria monista, ponto 2.3 abaixo).

c) Teoria do domínio do fato, ou final-objetiva: criada à partir do finalismo ou teoria finalista da ação, por Hanz Welsel, desenvolvida por Claus Roxin. Será considerado autor todo aquele que tem o controle final da conduta criminosa, seja para lhe dar início, seja para lhe dar continuidade, ou término.

• Não basta que o agente seja superior hierárquico em organização legal (política, empresa, etc.), mas que atue como chefe em organização hierarquizada ilegal. Essa foi a explicação dada pelo próprio Roxin em palestra realizada no Brasil em 2014, em razão de uma suposta banalização do instituto que levou à condenação de José Dirceu no mensalão. Segundo a defesa, não restou provado que ele fosse o mentor do esquema, mas haveria tido uma condenação com base em suposições, já que sendo ele ocupante de alto cargo no Governo, deveria saber de tudo. A mesma indução não foi feita com relação a Lula, que era chefe de Dirceu. Fosse válida essa interpretação da teoria do domínio do fato, Dilma deveria responder pelo petrolão, já que era Presidente da estatal na época; entretanto, nada se provou contra ela, faltando requisito que Roxim afirmou necessário. O parecer de Ives Gandra sobre o impeachment de Dilma foi criticado por Dalmo Dallari (que sequer teria lido o parecer) por supostamente adotar essa teoria; entretanto, conforme esclarecido em entrevista a Danilo Gentili, o parecer de Ives Gandra não invoca tal teoria, mas analisa se há crime de responsabilidade por atos culposos. Nessa mesma entrevista, Ives Gandra disse que a teoria do domínio do fato é invocada quando não se tem provas contra o detentor do domínio, sendo que a banalização reclamada por muitos, como Teori, é justamente a necessidade de prova de tal participação, não podendo a condenação se apoiar em suposições. Contudo, mais adiante na entrevista, Ives fala das provas somente testemunhais contra Dirceu, que realmente não deveria ter sido condenado. Então fica essa questão se vale ou não a prova testemunhal para aplicação da teoria do domínio do fato. 

De outro lado, o partícipe é aquele que concorre de qualquer modo para o crime, sem possuir este domínio, este controle.

Nesta teoria, ao lado do executor (que tem o domínio do fato), são considerados autores também o mandante, o autor-intelectual e o autor mediato ou indireto.

No Brasil, a preferência é pela teoria restritiva, mas muitos adotam também a teoria do domínio do fato. Não adotamos as teorias unitária e extensiva (pois cada um incide nas penas cominadas na medida da sua culpabilidade).

2.2) Relevância Causal das Condutas

Para que o agente responda criminalmente (inclusive no concurso de pessoas), é necessário que a sua conduta tenha relevância no contexto causal. Isto porque, caso seja inócua, nada lhe acontecerá. 

• Para descobrir quando a conduta de um dos agentes é ou não relevante, deve ser utilizado o processo de eliminação hipotética de Thyrén: todos os fatos são encadeados, e o antecedente só será causa se, caso ele seja retirado dessa cadeia, o resultado não ocorrer - art. 13, §1º;

• Participação de menor importância, ou de somenos importância - art. 29, §1º: no caso concreto, ainda que a participação do agente tenha relevância causal, ela pode ser muito pequena, ínfima. Desta maneira, o dispositivo estabelece uma causa de diminuição da pena de 1/6 a 1/3;

• A conivência, ou participação negativa, ou crime silente, é a inércia de alguém que sabe de um crime, mas não toma nenhuma providência, seja para evitá-lo, seja para comunicá-lo às autoridades. Porém, esta inércia não tem relevância penal, porque esta pessoa não tem o dever de evitar o crime ou de comunicá-lo;

• Orientação amplamente majoritária não admite co-autoria no crime omissivo próprio (ex.: 50 nadadores em volta de uma piscina assistem inertes uma criança se afogando, consumando 50 crimes autônomos de omissão de socorro, e cada um vai responder isoladamente);

• Essa mesma orientação admite apenas participação no crime omissivo próprio, pois o agente que direta e pessoalmente pode fazer o que a lei manda, mas se omite, será autor de um crime omissivo próprio autônomo (ex.: marido se depara com pessoa necessitando de socorro, porém antes de auxiliá-la telefona para sua esposa perguntando se ela deixa ele ajudar, recebendo resposta negativa - a esposa é partícipe no crime omissivo próprio). 

2.3) Identidade de Infração Penal para Todos os Agentes

O CP adotou a teoria monista, ou unitária, ou igualitária, para o concurso de pessoas, segundo a qual todos que concorrem para o crime respondem pelo mesmo crime, com as mesmas penas cominadas em abstrato - quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas - (ex.: 200 pessoas praticam um roubo juntas: algumas vigiam, outras no volante dos carros, outras ameaçam, outros pegam os valores, etc. Todos respondem por roubo, apenado com reclusão de 4 a 10 anos e multa - art. 157).

• Na teoria dualista, serão dois crimes: um para os autores e outro para os partícipes;

• Na teoria pluralista, serão tantos crimes quanto o número de pessoas presentes;

• Sempre que a teoria monista não for respeitada, faltará este terceiro requisito, e portanto não haverá se falar em concurso de pessoas. Principais hipóteses:

• Cooperação dolosamente distinta, ou desvio subjetivo de conduta - art. 29, §2º: neste caso, o agente quis participar de crime menos grave do que foi praticado. Portanto, responderá por este crime menos grave. Caso o resultado mais grave lhe fosse previsível (diante da previsão de um homem médio no sentido da conduta culposa), responderá pela pena do crime menos grave, que poderá ser aumentada até metade (ex.: João e Antônio combinam um furto de casa de veraneio vazia. João fica na porta vigiando, e Antônio ingressa na residência. Lá encontra inesperadamente uma pessoa, e mata e pratica a subtração. Depois divide tudo com João. João responderá por furto qualificado e Antônio por latrocínio); 

• No aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante, aquele responderá no crime do art. 126, enquanto esta no crime do art. 124 (não são sócios do mesmo crime); 

• Na corrupção, o particular que oferece vantagem indevida a funcionário público que a aceita responderá por corrupção ativa - art. 333, enquanto que este por corrupção passiva - art. 317; 

• Na bigamia, o agente casado responde no caput do art. 335, enquanto que o solteiro ciente no §1º; 

• No contrabando, o executor responderá no crime do art. 334-A, enquanto que o funcionário público que facilitar o contrabando responderá no art. 318.

2.4) Liame Psicológico entre os Agentes

É o vínculo que liga um agente ao outro no concurso de pessoas.

• Nos crimes dolosos, este vínculo é subjetivo (o dolo, a intenção);

• Nos crimes culposos, este vínculo é normativo (é necessário valorar a conduta do agente);

• Todavia, não é necessário o ajuste prévio entre os agentes para que haja concurso de pessoas; basta que pelo menos um faça adesão à vontade do(s) outro(s) (ex.: empregada, sabendo de um ladrão que ronda a vizinhança, deixa a porta aberta para se vingar da patroa - a empregada é partícipe de furto, mesmo sem ajustar com o ladrão);

• Entretanto, sempre deverá ser respeitada a homogeneidade de elemento psicológico ou Princípio da Convergência, que pode ser traduzido em duas frases: 

• "Não há participação dolosa em crime culposo"; 

• "Não há participação culposa em crime doloso".

• Todavia, é possível que o agente responda por crime autônomo quando houver previsão legal (ex.: se a empregada é negligente ao deixar a porta, e o ladrão entra, a conduta da empregada é atípica. Porém, o funcionário público que é negligente responde por peculato culposo - art. 312, §2º);

• Autoria colateral, ou co-autoria lateral, ou autoria parelha: se verifica quando duas ou mais pessoas, ao mesmo tempo, buscam o mesmo resultado, sem que nenhuma saiba da outra, ou seja, não há liame subjetivo (psicológico) entre os agentes (ex.: Pedro e Paulo, ao mesmo tempo, sem que um saiba do outro, atiram contra José para matá-lo, e a vítima morre com um único tiro. É descoberto que o tiro fatal foi desferido por Pedro. Portanto, este responderá por homicídio, enquanto Paulo por tentativa de homicídio. Caso houvesse liame subjetivo entre os agentes, ambos responderiam por homicídio);

• Autoria incerta: no contexto de autoria colateral, quando não é descoberto o causador do resultado, surge a autoria incerta;

• Todas as questões de autoria incerta devem ser resolvidas aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, isto é, todos os agentes devem ser colocados no mesmo patamar daquele que tiver menor responsabilidade penal (ex.: José está morto, mas não é possível apurar de qual arma saiu o disparo fatal; Pedro e Paulo responderão por tentativa de homicídio. José está morto, e uma das armas de fogo é absolutamente ineficaz; todavia, o perito misturou as armas no depósito; Pedro e Paulo devem ser absolvidos, pois um deles incidiu num crime impossível).

• No contexto geral, quando não é descoberto o autor do delito, surge a autoria desconhecida ou ignorada;

• Atualmente, admite-se pacificamente o concurso de pessoas no crime culposo. Todavia, orientação majoritária admite somente a co-autoria no crime culposo (não admite a participação). Isto porque os agentes estão ligados por um vínculo normativo neste tipo aberto, diante da quebra do dever objetivo de cuidado, que somente se verifica na postura de autor;

• Concorrência de culpas, ou culpa concorrente: é a que se verifica quando duas ou mais pessoas concorrem para um resultado danoso em crime culposo, sem vínculo algum (ex.: João desce por uma rua, completamente embriagado, na direção de seu carro. Antônio, que nunca viu João, desce outra rua, trafegando em excesso de velocidade. No cruzamento, acarretam uma colisão, causando a morte de Maria. Dada um vai responder na medida da sua culpabilidade, mas não há concurso de agentes em razão da ausência de liame psicológico.

3) Formas de Concurso de Pessoas Conforme a Conduta

A classificação adota uma postura restritiva.

3.1) Co-autoria: se verifica quando duas ou mais pessoas exercem elementares do tipo penal. Pode ser:

a) Parcial ou funcional: quando os agentes exercem condutas diferentes (ex.: um agente segura a vítima, enquanto outro subtrai sua carteira);

b) Direta ou imediata: quando os agentes exercem condutas semelhantes (ex.: dois agentes ao mesmo tempo esfaqueiam a vítima, para juntos a matarem).

3.2) Participação: se verifica quando alguém, de qualquer modo, concorre para o crime, sem exercer elementar do tipo penal. Na teoria do domínio do fato, ela se verifica quando alguém concorre para o crime sem o controle final da ação criminosa.

Ao lado dessas duas formas, a autoria mediata ou indireta complementa a matéria sobre este assunto, e a grande crítica da teoria do domínio do fato é que a teoria restritiva não explica este instituto.

3.3) Autoria mediata ou indireta: se verifica quando alguém, denominado autor mediato, utiliza um ser-humano sem discernimento na execução da conduta criminosa.

Na teoria restritiva, a autoria mediata é um complemento à co-autoria e à participação que não caracteriza concurso de pessoas.

Já na teoria do domínio do fato, a autoria mediata é forma de autoria.

A falta de discernimento na autoria mediata pode ser caracterizada de diversas maneiras:

• Falta de culpabilidade, em qualquer um dos seus três aspectos:

• Falta de imputabilidade (ex.: autor mediato utiliza criança ou louco para envenenar a vítima);

• Falta de consciência da ilicitude (erro de proibição) (ex.: Ministro do STF que fala para um holandês que trazer maconha para o Brasil não é crime; o Ministro responde pelo crime - CP, art. 20, §3º); ou

• Falta de exigibilidade de conduta diversa (ex.: autor mediato que obriga, mediante coação moral irresistível, o executor roubar um banco, caso contrário, matará seus filhos; só o autor mediato responde pelo crime);

• Falta de dolo ou culpa (ex.: pessoa induzida em erro de tipo essencial e inevitável, tal qual a mãe que leva encomenda de seu filho para a Europa pensando ser uma gravata, quando era cocaína; o filho responde - art. 20, §2º);

• Falta de conduta livre e consciente (ex.: autor mediato que coage fisicamente alguém a executar um crime, como hipinose, ou sujeito que força o dedo do outro no gatilho).

Percebe-se, portanto, que na autoria mediata o executor é um mero instrumento do autor mediato, e entre eles não há concurso de pessoas, razão pela qual ela também é chamada de pseudo-concurso de pessoas ou concurso aparente de pessoas (a autoria mediata não é forma de concurso de pessoas).

Todavia, admite-se co-autoria mediata, assim como a participação em autoria mediata (ex.: duas pessoas coagem alguém a praticar crime).

A autoria mediata trabalha com alguns dogmas (que se mostram falhos na prática), entre os quais:

• Não é compatível com crime culposo, mas apenas com o doloso;

• Não é compatível com crime de mão própria (apesar do exemplo da coação para dar falso testemunho).

A teoria geral do concurso de pessoas incide por excelência nos crimes de concurso eventual, pois nos crimes de concurso necessário e nos crimes eventualmente coletivos, mesmo os inculpáveis, devem ser computados na sua caracterização (ex.: maior e menor que praticam furto qualificam o crime pelo concurso de pessoas).

4) Participação

4.1) Formas de Participação

a) Participação moral: é aquela que se verifica mediante induzimento ou instigação (ex.: art. 122);

• Induzir significa criar ideia que não existia na mente de alguém;

• Instigar significa aumentar, alimentar ideia já existente na mente de alguém;

• Portanto, no induzimento, a conduta do partícipe verifica-se antes mesmo do início do iter criminis (fases: cogitação, preparação, execução, consumação). No induzimento, não há sequer cogitação.

b) Participação material: é aquela que se verifica mediante auxílio, isto é, ajuda de caráter material (ex.: emprestar a arma, ensinar a fazer veneno, dar fuga a ladrão, etc.);

• O cúmplice, termo já abandonado na lei penal, é o partícipe material;

• A participação em cadeia é a participação da participação;

• A participação sucessiva é aquela que se verifica quando a mesma pessoa é induzida, instigada ou auxiliada por pessoas diferentes, sem que nenhuma saiba da outra;

• A adesão na participação somente pode ocorrer até a consumação. Depois disso, o agente poderá responder eventualmente por outro crime autônomo (ex.: pessoa que quer ajudar a matar depois que a vítima já morreu);

• A participação é sempre acessória, sempre, isto é, de acordo com o CP, art. 31, somente acarreta responsabilidade penal quando o crime chega ao menos a ser iniciado ("tentado").

4.2) Teorias da Acessoriedade na Participação

São quatro as teorias da acessoriedade da participação admitidas em direito penal, isto é, que definem quais requisitos são exigidos diante do fato criminoso para que alguém possa a ele aderir em participação (como partícipe).

a) Teoria da Acessoriedade Mínima: basta a prática de fato típico, nada mais, para que seja admitida a participação;

• Não pode ser adotada porque causaria o absurdo de se condenar um partícipe por um fato típico, cuja ilicitude foi excluída em relação ao executor.

b) Teoria da Acessoriedade Limitada: é necessária a prática de fato típico e antijurídico para que seja admitida a participação;

• É a preferida pela doutrina;

• Todavia, somente deve ser adotada por aqueles que entendem que a autoria mediata é uma forma de participação (e não forma de autoria), como fazia Nélson Hungria;

c) Teoria da Acessoriedade Extrema: é necessária a prática de fato típico, antijurídico e culpável para que nele seja admitida a participação;

• É a segunda preferida pela doutrina;

• Deve ser adotada por aqueles que entendem que a autoria mediata não caracteriza forma de participação (Capez e FMB);

d) Teoria da Hiperacessoriedade: é necessária a prática de fato típico, antijurídico, culpável e punível, com todos os aspectos decorrentes da punibilidade, para que nele seja admitida a participação;

• Não pode ser adotada, pois a punibilidade é um aspecto referente ao agente, e não ao fato criminoso. Inclusive, em vários momentos, a lei penal deixa clara a possibilidade de participação diante de fato que para o executor não é punível. Assim, nas imunidades ou escusas absolutas do art. 181, o estranho não é contemplado nos termos do art. 183 (ex.: na constância do casamento, a esposa que furta o marido é isento de pena, mas o partícipe nesse crime responde).

5) Comunicabilidade das Circunstâncias, das Condições e das Elementares no Concurso de Pessoas - art. 30

O art. 30 estabelece três regras acerca da comunicabilidade de alguns aspectos entre os agentes no concurso de pessoas:


5.1) Circunstâncias

Circunstância e condição são aspectos secundários, que acarretam consequências na pena. Em alguns dispositivos, o uso da palavra "circunstância" pelo legislador na verdade se refere a uma condição.

Circunstância diz respeito ao fato criminoso (ex.: emprego do fogo que qualifica o homicídio é uma circunstância).


5.2) Condições

Condição é um aspecto que diz respeito ao estado do agente (ex.: grau de parentesco com a vítima).

• As circunstâncias e condições pessoais, isto é, de caráter subjetivo, não se comunicam. Isto porque referem-se à pessoa do criminoso (ex.: grau de parentesco com a vítima, menoridade de 21, reincidência, motivos do crime, etc.);

• As circunstâncias e condições materiais, isto é, de caráter objetivo, comunicam-se, desde que conhecidas pelo coagente ou comparsa (ex.: emprego do fogo que qualifica o homicídio, o da arma que aumenta a pena em alguns crimes, o da fraude que qualifica o furto, etc.). Isto porque dizem respeito ao fato criminoso.

5.3) Ementares

Elementar é todo aspecto constitutivo do tipo penal fundamental (cada palavra que compõe o texto do artigo). Uma vez ausente, o fato se torna atípico ou é transformado em outro crime.

• As elementares, sejam pessoais, sejam materiais, comunicam-se, desde que conhecidas pelo comparsa (ex.: no infanticídio, a influência do estado puerperal é elementar do art. 123, comunicando-se ao coagente ciente);

• A qualidade de funcionário público nos crimes funcionais comunica-se ao particular ciente.