09 - Crimes contra a Administração Pública - Crimes Funcionais - Concussão e Excesso de Exação

1) Concussão - CP, art. 316

A palavra concussão vem do verbo latino concutere, que significa "sacudir uma árvore para que caiam os frutos". Há uma analogia com a conduta do funcionário que atemoriza o particular para colher frutos. 

Concussão é o crime do funcionário ou de quem está prestes a se tornar funcionário, que se aproveita do temor gerado por sua função para exigir vantagem indevida.

1.1) Sujeito Ativo

Funcionário público no exercício da função ou fora dela (de férias, licença, etc.), ou ainda o particular que se encontra na iminência de assumir a função pública (ex.: tão logo aprovado no concurso da magistratura, o agente procura um inimigo e exige dele uma vantagem para não requisitar inquérito contra ele quando assumir a função). 

Se o agente não for funcionário, seu crime poderá ser de extorsão. 

Se o sujeito ativo for agente fiscal tributário (Federal, Estadual ou municipal) sua conduta não configurará este crime do art. 316, mas sim o crime contra a ordem tributária da Lei nº 8.137/90, art. 3º, II.

Se o sujeito ativo for militar, o crime é o do CPM, art. 305.

1.2) Tipo Objetivo

A conduta é exigir, que tem o sentido de impor, ordenar, incutindo temor na vítima. Não se trata de um mero pedido ou solicitação. A exigência contém uma ameaça, explícita ou implícita, de utilização da função para causar mal à vítima.

A vantagem pode ser exigida diretamente, ou seja, pelo próprio funcionário (concussão direta) ou indiretamente, através de terceira pessoa (concussão indireta) (ex.: Juiz manda seu amigo engenheiro procurar um escritório de advocacia e exigir R$300.000,00, pois do contrário decretará a falência da empresa cliente do escritório).

No crime de concussão é imprescindível que o funcionário (ou futuro funcionário) tenha ou venha a ter competência ou atribuição para o ato que concretizaria o mal que pode ocorrer caso não atendida a exigência. Assim, por exemplo, não haverá concussão, mas sim extorsão, se um Delegado exigir vantagem para não oferecer denúncia, ou um Promotor para não condenar um réu.

Vantagem indevida é a ilícita ou ilegal. Uma corrente minoritária sustenta que essa vantagem, necessariamente, deve ser econômica. No entanto, prevalece o entendimento de que, por não haver restrição no tipo penal, a vantagem indevida pode ter qualquer natureza (ex.: política, sexual, etc.). 

Se a vantagem for devida, não haverá concussão. Caso se trate de tributo ou contribuição social, pode haver o crime de excesso de exação - art. 316, §1º. Se ela tiver outra natureza, poderá haver crime de abuso de autoridade da Lei nº 4.898/65, art. 4º, h.

1.3) Elemento Subjetivo

É o dolo consistente na vontade de exigir vantagem indevida, prevalecendo-se da função. A vantagem deve ser para si ou para outrem.

1.4) Consumação

Trata-se de crime formal, que se consuma com a mera exigência, independentemente da efetiva obtenção da vantagem. O crime se consuma no local e no momento da exigência. Assim, por exemplo, se o agente faz a exigência em São Paulo e recebe a vantagem em Campinas, será competente o foro de São Paulo.

Se o agente, em conversa com a vítima, faz a exigência e comparece para receber a vantagem uma semana depois, sendo preso em flagrante, esse flagrante será ilegal, pois não está mais presente nenhuma das circunstâncias do CPP, art. 302, já que o crime se consumou uma semana antes.

A tentativa é admissível na forma não presencial (ex.: funcionário manda uma carta com a exigência, que é interceptada).

1.5) Distinções

Se o agente não é, nem está prestes a ser funcionário, ou se a exigência não é relacionada ao exercício de sua função, o crime será de extorsão - CP, art. 158.

Se não há exigência, mas mera solicitação do funcionário, o crime será de corrupção passiva - CP, art. 317.

O particular que cede à exigência do funcionário e lhe entrega a vantagem indevida é vítima da concussão, não cometendo crime algum. Não há bilateralidade entre concussão do funcionário e corrupção ativa do particular - CP, art 333.

2) Excesso de Exação - CP, art. 316, §1º

Exação significa cobrança. Este é o crime do funcionário que se excede na cobrança de tributo ou contribuição social. 

2.1) Sujeito Ativo

É o funcionário encarregado da cobrança, que a faz com a intenção de recolher aos cofres públicos o montante arrecadado. Do contrário, seu crime será o do §2º.

2.2) Tipo Objetivo

Punem-se duas condutas:

a) Cobrança do tributo ou contribuição social indevidos;

b) Cobrança de tributo ou contribuição social devidos, mas mediante utilização de meio vexatório ou gravoso. Meio vexatório é o que causa constrangimento, que humilha o contribuinte (ex.: gritar à sua porta, chamar a polícia, etc). Meio gravoso é o que traz ônus excessivos (ex.: exigir documentos desnecessários, comparecimentos desnecessários, etc.).

O tipo é misto alternativo (prevê mais de uma conduta, sendo que a prática de mais de uma delas pelo mesmo agente contra a mesma vítima, em um mesmo contexto, configura crime único). Assim, se o funcionário cobrar da mesma vítima, em um mesmo contexto, tributos indevidos e também tributos devidos mediante meio vexatório ou gravoso, ele cometerá um só crime. 

Tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria - CTN, art. 5º. Contribuições sociais são aquelas previstas na CF/88, art. 149.

2.3) Tipo Subjetivo

É o dolo. 

Na forma de cobrança de tributo ou contribuição indevida, o dolo, quanto à ciência dessa circunstância, pode ser direto (funcionário sabe quem é indevida) ou eventual (funcionário deve saber, ou seja, ele desconfia ser indevido, mas ainda assim o cobra, assumindo o risco).

2.4) Consumação

Trata-se de crime formal, que se consuma no momento e no local da cobrança, independentemente do efetivo recolhimento. Admite-se tentativa na forma não presencial.

2.5) Forma Qualificada

Se o funcionário recebe o tributo ou contribuição social e desvia o que recebeu indevidamente para si ou para outrem, ao invés de recolher aos cofres públicos, ele incide na forma qualificada do §2º. 

Embora se trate de conduta mais grave, sua pena mínima é menor do que a da forma simples (a pena mínima do §1º é de 3 anos, e a do §2º é de 2 anos). Por isso, uma corrente sustenta que a pena mínima do §1º é inconstitucional, por violação ao Princípio da Proporcionalidade, devendo ser aplicada ao §1º a pena mínima do §2º.

No excesso de exação qualificado é indiferente se o dolo é antecedente ou consequente ao recebimento do dinheiro. Assim, responde pela forma qualificada o agente que já cobrou, pretendendo desviar a quantia recebida, e também aquele que só decidiu desvia-la após o recebimento.