12 - Direito Civil 1 - Dos Fatos Jurídicos - Invalidade (Vícios Sociais)

Invalidade do Negócio Jurídico (Vícios Sociais)

1) Da Simulação - art. 167

É o acordo realizado entre as partes para dar existência real a um negócio fictício ou então para ocultar negócio jurídico realmente realizado, com intenção de fraudar a lei ou prejudicar terceiro, dando causa a nulidade absoluta do negócio praticado (antes gerava nulidade relativa, pertencia ao capítulo dos defeitos).

1.1) Requisitos

a) Acordo entre as partes ou com a pessoa a quem ela se destina. O acordo significa, portanto, que deve haver conluio entre as partes. 

• Nos atos unilaterais, também caberá simulação se houver conluio (ex.: homem casado que promete recompensa a quem encontrar o seu relógio, que, no entanto, deixou com a amante).

• Não é possível coexistência de dolo e simulação, pois na simulação, nenhuma das partes é enganada, enquanto que no dolo, uma delas está sendo ludibriada.

b) Declaração enganosa da vontade;

c) Intenção de fraudar a lei ou prejudicar terceiros.

1.2) Espécies

a) Simulação absoluta: ocorre quando as partes não querem praticar negócio algum; é tudo uma grande farsa (ex.: marido que simula dívida com um amigo para prejudicar a mulher, quando da separação);

b) Simulação relativa ou dissimulação: ocorre quando o negócio aparente (simulado) visa esconder o verdadeiro (dissimulado) (ex.: doação do homem casado à concubina, mascarada de compra e venda):

• Negócio aparente/simulado: compra e venda;

• Negócio dissimulado/verdadeiro: doação.

c) Simulação subjetiva ou dissimulação: ocorre quando o negócio jurídico transmite direito a certa pessoa ("testa de ferro") para que esta o repasse a quem se quer realmente beneficiar.

• Enquanto não houver o repasse do bem pelo "testa de ferro" à pessoa a ser beneficiada, não há que se falar em simulação (ex.: homem casado que faz a transferência de um imóvel ao seu amigo para que este o repasse à concubina daquele);

d) Simulação objetiva: é aquela que se dá quando o negócio jurídico contém declaração não verdadeira (ex.: escritura de compra e venda lavrada por preço inferior ao real);

e) Simulação inocente: é aquela que não visa fraudar a lei, nem prejudicar terceiros (ex.: homem solteiro que faz doação de imóvel à namorada, mascarada a compra e venda).

• A simulação inocente gera a nulidade do negócio praticado, pois o atual CC não a distingue, e se a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo (v. art 103 do CC/16).  Há uma corrente, porém, que defende que não gera a nulidade, e o negócio praticado é válido, pois não houve intenção de fraudar a lei ou prejudicar terceiro;

f) Simulação maliciosa ou fraudulenta: visa fraudar a lei ou prejudicar terceiros.

1.3) Efeitos

a) A simulação fraudulenta, seja ela absoluta, relativa, subjetiva ou objetiva, gera a nulidade absoluta, podendo ser decretada de ofício pelo juiz. A ação é imprescritível e o negócio não pode ser ratificado pelas partes - art. 169;

b) Em razão da sistemática atual, o próprio simulador poderá argui-la;

c) Apesar de fraudulenta a simulação, o CC diz que o negócio será válido se tiver preenchido os requisitos formais e substanciais - art. 167, segunda parte do caput.

• Ex. 1: escritura de compra e venda lavrada por preço inferior ao real, não se anula a venda, pois se permite a cobrança do imposto sobre o valor real da venda;

• Ex. 2: no caso de doação feita pelo homem solteiro a sua namorada mascarada de compra e venda, a Fazenda Pública Estadual tem interesse na propositura da ação de nulidade, visando obter o imposto relativo à doação, já que aquele devido em razão de compra e venda é recolhido pelo Município. Porém, anulada a venda, subsiste a doação, se presentes os seus requisitos formais e substanciais.

2) Fraude contra Credores

2.1) Conceito 

Fraude contra credores é o negócio jurídico realizado pelo devedor insolvente, ou que o conduz à insolvência, suscetível de diminuir ainda mais o seu patrimônio.

2.2) Requisitos

Para a caracterização da fraude contra credores, são necessários três requisitos: consilium fraudis, insolvência e eventus damni.

• Nos negócios jurídicos onerosos faz-se necessária a presença de todos esses requisitos. Entretanto, nos negócios jurídicos gratuitos, como a doação e o testamento, dispensa-se a comprovação do consilium fraudis, pois a lei o presume de forma absoluta.

a) Consilium fraudis: caracteriza-se pelo simples fato de o terceiro adquirente ter conhecimento ou possibilidade de saber do estado de insolvência do alienante. Não se exige o animus nocendi, isto é, o propósito de prejudicar os credores. Aliás, a denominação – fraude contra credores – não corresponde à realidade do instituto, pois este prescinde da intenção de enganar ou de prejudicar.

Desse modo, o consilium fraudis é a má-fé do adquirente e essa má-fé ocorre quando a insolvência for notória ou presumida:

• É notória quando sabida de todos. Fato notório é o que é de conhecimento geral (ex.: protesto judicial contra alienação de bens; sentença declaratória de falência ou insolvência civil; publicações pela imprensa etc.);

• É presumida, quando o adquirente tinha motivos para saber do estado de insolvência do alienante (ex.: parentesco próximo, amizade íntima, quem já havia protestado anteriormente títulos do alienante, preço injusto etc.).

• Se seu amigo acha-se endividado, e você sabe, e lhe oferece à venda um carro, se você comprar, haverá caracterizado o consilium fraudis - o que, por si só, não resulta em fraude contra credores, devendo observar os demais requisitos. Se ele simplesmente te doar o carro, dispensa-se o requisito, ainda que você não soubesse das dívidas.

O ônus da prova do consilium fraudis é do credor autor da ação pauliana - CPC, art. 333, I.

• O adquirente, como se vê, pode ajuizar ação de consignação em pagamento (se ainda não tiver pago), depositando o preço justo em juízo, citando-se o alienante e os demais credores. Trata-se de uma medida que inibe a decretação da fraude contra credores, preservando-se a validade do negócio jurídico. Se, porém, o preço for inferior ao do mercado, o adquirente, para conservar os bens, deverá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real - CC, art. 160, Parágrafo único;

• Presumem-se de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família - art. 164 (ex.: reposição do estoque rotativo do estabelecimento comercial; compras no supermercado para subsistência da família etc.). Esses negócios, em princípio, não podem ser considerados fraudulentos. A presunção de boa-fé, porém, é juris tantum, admitindo prova em contrário - art. 164.

b) Insolvência: é a situação em que o patrimônio passivo é superior ao ativo. Não se confunde com inadimplência que é o não cumprimento da obrigação no tempo, lugar e forma devidos.

Quanto ao ônus da prova da insolvência, duas são as posições:

• Para o Prof. Dinamarco, é do credor que move a ação pauliana - CPC, art. 333, I;

• Prevalece a outra posição, para quem haverá uma inversão do ônus da prova, competindo aos réus (devedor e adquirente) provarem a existência de bens suficientes no patrimônio do devedor-alienante. Esse entendimento faz uso, por analogia, do disposto no CPC, art. 750, que cuida da fraude de execução.

c) Eventus damni: consiste no prejuízo causado ao credor em razão de prática do negócio jurídico fraudulento.

2.3) Negócios Suscetíveis de Fraude

a) Negócios de transmissão gratuita de bens (ex.: doação e testamento) e também a remissão (perdão) de dívidas;

b) Outorga de garantia real a credor quirografário - art. 165, Parágrafo único. Tal ocorre quando o insolvente, para privilegiar um de seus credores, concede-lhe uma garantia hipotecária ou pignoratícia. Nesse caso, a invalidade (segundo alguns autores trata-se de simples ineficácia) recai apenas sobre a garantia dada, voltando o credor à sua condição de quirografário;

c) Pagamento de dívida vincenda, isto é, ainda não vencida, de acordo com o art. 162, CC; 

d) Contratos onerosos (ex.: compra e venda).

• O credor, com autorização do juiz, pode aceitar herança recusada pelo devedor insolvente - art. 1.813 (a recusa prejudica os credores). Discute-se se é possível aplicar a previsão, por analogia, ao legado.

2.4) Ação Pauliana

É a proposta para se obter o reconhecimento da fraude contra credores, para anular-se os negócios de transmissão gratuita ou onerosa ou remissão (perdão) de dívidas.

2.4.1) Legitimidade Ativa

Só o credor quirografário, isto é, destituído de garantia real, pode intentá-la. Mas, é necessário que ele reúna essa qualidade de credor quirografário ao tempo do negócio fraudulento - art. 158, §2º.

• Quanto ao credor com garantia real, não pode ajuizar a ação pauliana, pois falta-lhe interesse de agir, devendo o processo ser extinto sem julgamento de mérito, por carência de ação. Se, porém, a garantia real tornar-se insuficiente, ele poderá propor a ação pauliana - art. 158, §1º.

2.4.2) Legitimidade Passiva

Diversamente do que consta no CC, art. 161 (que usa a conjunção "ou"), CC, cumpre registrar que na ação pauliana há um litisconsórcio necessário, pois a ação deverá ser intentada contra o devedor insolvente e a pessoa que com ele celebrou o negócio jurídico (não se pode mover a ação apenas em face do devedor insolvente, sob pena de nulidade do processo). Ademais, se o adquirente do bem já o alienou a um subadquirente, e se este procedeu de má-fé, a ação também deverá ser proposta em face deste, conforme parte final do art. 161 do CC.

A ação pauliana é de natureza pessoal, dispensando a outorga do cônjuge. Deve ser ajuizada em quatro anos, a contar do dia em que se realizou o negócio. Trata-se de prazo decadencial - art. 178, II.

Na jurisprudência, vem prevalecendo a tese de que os negócios praticados em fraude contra credores são apenas ineficazes, e não anuláveis como diz o Código Civil. Esse ponto de vista realmente é o mais coerente. Com efeito, a fraude à execução revela-se mais grave do que a fraude contra credores, porque, além de lesar os credores, ainda atenta contra a dignidade da Justiça. Ora, se o ato mais grave, qual seja, a fraude à execução apresenta como sanção a simples ineficácia, preservando-se, destarte, a validade do negócio jurídico, não tem cabimento cominar ao ato menos grave, isto é, a fraude contra credores, a sanção de anulação, pois esta é mais severa do que a ineficácia.

3) Da Inexistência

Negócio jurídico inexistente é o que não reúne os elementos necessários à sua formação (vontade e objeto). O negócio inexistente não produz qualquer consequência jurídica, nunca se convalida e jamais poderá ter eficácia como negócio putativo;

4) Da Nulidade

Negócio jurídico nulo é o que, embora reunindo os elementos necessários à sua existência, foi praticado com violação à lei, à ordem pública, aos bons costumes ou com inobservância da forma legal.

As causas de nulidade ou anulabilidade são sempre contemporâneas ao nascimento do negócio jurídico. O CC, art. 166, elenca as causas de nulidade absoluta do negócio jurídico. São as seguintes:

a) Celebrado por pessoa absolutamente incapaz. Tratando-se, porém, de casamento contraído por menores de 16 anos, a nulidade é apenas relativa - art. 1.550; 

b) Objeto ilícito, impossível ou indeterminável (ex.: fornecimento de escravos; dar a volta ao mundo a pé em três dias);

• Apenas a impossibilidade física absoluta é causa de nulidade; na relativa, o ato é válido;

• A impossibilidade superveniente absoluta pela perda do objeto ou proibição legal, também anula o negócio. Se, porém, essa impossibilidade absoluta adveio de dolo ou culpa, subsiste a responsabilidade de indenizar as perdas e danos.

c) O motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito (ex.: locação de uma casa para o fim de exploração do lenocínio). Se o locador tiver ciência do motivo do locatário, o contrato é nulo. Se, contudo, estiver de boa-fé, o negócio é válido; 

d) Não revestir a forma prescrita em lei. Assim, nos negócios jurídicos solenes, a violação da forma é causa de nulidade absoluta. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade - art. 170. Assim, o negócio nulo pode ser convertido noutro válido, desde que: 

• contenha os requisitos do negócio válido;

• as partes, no momento da celebração, desconheciam a nulidade; 

• vontade das partes de celebrarem esse outro negócio.

Ex.: compra e venda de imóvel é nula se for celebrada por instrumento particular, mas pode ser convertida em compromisso de compra e venda, que não exige escritura pública. A conversão não pode ser determinada ex officio, sendo necessário que seja arguida pelas partes ou por terceiro juridicamente interessado.

e) For preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. Assim, a falta de autorização, ou de legitimação, nos casos exigidos pela lei, pode ser causa de nulidade absoluta ou relativa, conforme seja ou não essencial essa formalidade. Se o interesse tutelado for público, haverá nulidade absoluta; se for privado, a nulidade será relativa;

f) Tiver por objetivo fraudar lei imperativa. O ato com fraude à lei, vale dizer, para subtrair-se à sua aplicação, reveste-se de nulidade absoluta;

g) A lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Quando a lei usa a expressão "é nulo" ou outra equivalente, a nulidade é absoluta. Em contrapartida, a nulidade é relativa quando a lei usa a expressão "é anulável". Às vezes, porém, a lei proíbe a prática do negócio, mas permanece silente sobre o ato ser nulo ou apenas anulável. Em tal situação, o negócio jurídico, em princípio, será nulo. Todavia, como observa Sílvio Venosa, “poderão existir situações nas quais o negócio se apresenta aparentemente como nulo, mas a interpretação sistemática o faz entender como anulável. Devemos ter em mente que a nulidade repousa sempre em causa de ordem pública, enquanto a anulabilidade tem em vista mais acentuadamente o interesse privado"; 

h) Simulação - art. 167.

5) Anulabilidade

É a imperfeição de menor gravidade. Além dos casos expressamente declarados em lei, é anulável o negócio jurídico por incapacidade relativa do agente e por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores (quanto à esta há discussão se o ato é anulável ou apenas ineficaz).

• O negócio jurídico é anulável, conforme preceitua o CC, art. 171, nas seguintes hipóteses: 

• Por incapacidade relativa do agente;

• Por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

O negócio ainda será anulável nos casos expressamente declarados na lei. Dispõe, por exemplo, o art. 496 do CC que: “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido".

6) Nulidades Textuais e Virtuais

6.1) Nulidade Textual 

É a cominada expressamente na lei, através das expressões "é nulo", "é anulável", "é inválido". etc. Essas nulidades podem ser absolutas ou relativas, conforme o tipo de expressão utilizada e a natureza do interesse resguardado. 

6.2) Nulidade Virtual 

Também chamada "tácita", é a decorrente da simples violação de algumas formalidades legais. Tal ocorre quando a lei veda a prática do negócio, silenciando, contudo, sobre as consequências dessa violação. Nesse caso, a nulidade encontra-se subentendida. De acordo com o CC, art. 166, VII, é nulo o negócio jurídico quando a lei proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

• Em regra, as nulidades podem ser textuais ou virtuais. Tratando-se, porém, de casamento, a nulidade só pode ser textual, isto é, o casamento só é nulo ou anulável nos casos expressos em lei;

• Finalmente, as nulidades virtuais, em princípio, são absolutas, por força do art. 166, VII, do CC. Essa norma, porém, deve ser interpretada restritivamente, pois se o interesse tutelado for privado, a nulidade virtual será relativa.

6.3) Diferenças entre Nulidade Absoluta e Nulidade Relativa

6.3.1) Nulidade Absoluta

É imediata, absoluta, incurável e perpétua. 

a) Imediata: o ato é inválido desde a sua formação. A sentença que a decreta é meramente declaratória com eficácia ex tunc;

b) Absoluta: pode ser alegada por qualquer interessado, inclusive, pelo MP, quando lhe couber intervir, devendo ainda ser decretada de ofício pelo Juiz;

c) Incurável: as partes ou o Juiz não podem sanar o vício visando a validação do negócio jurídico;

d) Perpétua: imprescritível - art. 169.

6.3.2) Nulidade Relativa (ou Anulabilidade)

É diferida, relativa, curável e provisória. 

a) Diferida: o negócio produz efeitos enquanto não for anulado. A sentença que decreta a anulabilidade é desconstitutiva com eficácia ex nunc, salvo quanto aos vícios de consentimento (erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo e fraude contra credores), em que a sentença tem efeito ex tunc, desfazendo o negócio desde o seu nascimento;

b) Relativa: só os interessados a podem alegar, sendo vedado ao juiz pronunciar-se de ofício;

c) Curável: (ou sanável) o negócio anulável pode ser confirmado pela parte a quem a lei protege. A ratificação ou confirmação purifica o negócio que, por consequência, torna-se válido. Com efeito, preceitua o art. 172, o negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. A ratificação não pode prejudicar direitos de terceiros. A ratificação pode ser expressa e tácita e purifica o ato desde a sua formação, tendo, pois, efeito retroativo;

d) Provisória: está sujeita à decadência, convalidando-se pelo decurso do tempo.

6.4) Efeitos da Decretação da Nulidade

Decretada a nulidade, seja ela absoluta ou relativa, o negócio é desfeito como se nunca tivesse existido, reconduzindo-se as partes ao estado anterior à sua celebração - CC, art. 182. Assim, se não for possível a restituição ao status quo ante pelo fato, por exemplo, do perecimento da coisa ou alienação a terceiro de boa-fé, as partes serão indenizadas com o equivalente ao seu valor.

Essa regra de que a decretação da nulidade reconduz os interessados ao status quo ante, mediante a devolução das prestações recebidas, comporta duas atenuações:

a) CC, art. 181: ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.

• Este dispositivo é complementado pelo disposto no art. 310: não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu. Portanto, a restituição do pagamento só se efetuará se demonstrar que o pagamento reverteu em proveito do incapaz. Ignorando-se a incapacidade, é válido o pagamento se o erro for escusável, aplicando-se por analogia o art. 309, que cuida do pagamento feito ao credor putativo.

b) CC, art. 1.214: o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

• A restituição das partes ao status quo ante não é aplicável aos frutos percebidos durante a boa-fé;

• Por outro lado, tem sido afirmado que a declaração de nulidade absoluta aproveita a todos os interessados e não somente aos que a postularam, ao passo que a anulabilidade aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade, conforme preceitua o art. 177.

Portanto:

• Na nulidade relativa, quando a obrigação for divisível, a sentença que a reconhece só aproveita as partes. Tratando-se, porém, de solidariedade ou indivisibilidade, a sentença aproveitará também aos demais interessados - art. 177. Anote-se, porém, que a sentença não poderá prejudicar os interessados que não figuraram no processo como partes, por força dos limites subjetivos da coisa julgada; 

• Na nulidade absoluta, o Código é omisso quanto ao fato de a sentença aproveitar ou não a todos os interessados. Por raciocínio lógico, tendo em vista a restituição do bem ao patrimônio do devedor, não resta dúvida de que a sentença beneficia os interessados que não participaram do processo. Se, porém, o bem houver sido alienado a terceiro, urge que este figure também como réu na ação de declaração de nulidade, sob pena de não ser atingido pela sentença. Entendimento diverso violaria os limites subjetivos da coisa julgada. Assim, para que a ação seja procedente em face desse terceiro, é preciso demonstrar a sua má-fé, consistente na ciência ou na possibilidade de conhecer o vício que inquinava a aquisição do bem por parte de seu antecessor. Se houver adquirido o bem de boa-fé e mediante erro escusável, cremos que o negócio por ele realizado não poderá ser invalidado, aplicando-se, por analogia, o disposto no parágrafo único do art. 1.827, que, consagrando a teoria do herdeiro aparente, preceitua: São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé"; 

• Por outro lado, na nulidade absoluta, a sentença, que é meramente declaratória, produz efeitos retroativos, volvendo-se os interessados ao status quo ante, respeitados os direitos dos terceiros de boa- fé. Na nulidade relativa, cuja sentença é desconstitutiva, alguns civilistas, como Washington de Barros Monteiro, preconizam que o efeito da sentença também é retroativo; outros, ao revés, acertadamente, sustentam o efeito ex nunc da sentença, desfazendo-se o negócio somente a partir da sua prolação; 

• Tratando-se, porém de nulidade relativa em razão de erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo e fraude contra credores, não paira dúvida sobre o efeito ex tunc da sentença, desfazendo-se o ato retroativamente, desde o momento de sua celebração; 

• É inexata a afirmação categórica de que na nulidade absoluta o negócio não produz nenhum efeito. Como salienta Orlando Gomes, o ato nulo enquanto não for declarado nulo produz efeitos, pois se não se declarar a nulidade, o negócio vige, perdura. Nesse aspecto, pode-se afirmar que nenhuma nulidade é imediata ou instantânea. Diz-se que os negócios nulos são insanáveis. Realmente, não se permite que as partes os confirmem, nem o Juiz os valide. Embora se afirme que não prescrevem, a verdade é que pelo decurso do tempo o ato nulo vem afinal a convalescer, ainda que pela via oblíqua da usucapião.