09 - Habeas Corpus

Habeas Corpus

1) Conceito e Natureza Jurídica

É remédio jurídico-constitucional, que tem por objetivo proteger a liberdade de locomoção do indivíduo, fazendo cessar a violência ou a coação, decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. Está previsto na CF/88, art. 5º, LXXI. 

• A redução de direitos de sujeito que já se acha preso (ex.: transferência para presídio mais longe da família), não é reclamável por HC, mas por mandado de segurança.

Embora esteja previsto no CPP no título destinado aos recursos, a doutrina é unânime em afirmar que se trata de ação penal de natureza constitucional. O HC pode ser impetrado independentemente da existência de uma ação penal, e inclusive após o trânsito em julgado da sentença condenatória, desde que presente ilegalidade ou abuso de poder.

2) Espécies de HC

São duas as espécies de habeas corpus.

2.1) Liberatório

Também chamado corretivo, ou repressivo, é aquele que objetiva a restituição da liberdade de locomoção a alguém que já se encontra com seu direito de ir e vir violado. Visa, portanto, afastar um constrangimento ilegal que já existe.

2.2) Preventivo

É aquele que objetiva impedir que uma coação se efetive, nos casos em que há ameaça à liberdade de locomoção. A existência de um temor vago, incerto, presumido, sem prova ou mesmo uma ameaça remota não autorizam a concessão da ordem nessa espécie de HC. Uma vez concedida a ordem, o Juiz ordenará a expedição de um salvo conduto, que impedirá a prisão do sujeito em razão do motivo que originou a impetração

3) Legitimidade Ativa - Impetrante

De acordo com o CPP, art. 654, o HC pode ser impetrado:

a) Por qualquer pessoa, em seu próprio favor ou de outrem, independentemente de habilitação legal ou representação por advogado. Desta forma, pode ser impetrado pelo estrangeiro, pelo menor de idade, pelo insano mental e pelo analfabeto (neste último caso, basta que alguém assine a petição a rogo - art. 654, §1º, c);

b) Pessoa jurídica, desde que em favor de uma pessoa física, embora a jurisprudência já tenha admitido impetração em favor de pessoa jurídica;

c) Representante do MP, salvo perante o juízo em que atual, como por exemplo para trancar ação penal que ele próprio propôs, caso em que estaria criando impedimento para oficiar nos autos. Quando impetrado pelo MP perante o Tribunal, caberá ao órgão do parquet oficiante em segunda instância acompanhá-lo, oferecer sustentação oral, recorrer, etc.;

d) Delegado de polícia e funcionário público, já incluídos na expressão "qualquer pessoa";

e) Também pode ser impetrado de forma anônima, embora existam julgados afirmando não ser possível impetração quando não há a identificação do impetrante (prevalece o entendimento de que pode sim).

• O Juiz não pode impetrar, uma vez que cabe a ele a função de julgar o HC. Todavia, poderá conceder HC de ofício nos processos em que oficia (art. 654, §2º);

• Quando o HC for impetrado por terceiro, presume-se a concordância do paciente, uma vez que a medida visa beneficiá-lo. Entretanto, havendo manifestação contrária do paciente, vez que a impetração pode contrariar interesse seu, o pedido de HC não deverá ser conhecido.

• O paciente do HC deve ser necessariamente uma pessoa física, e perfeitamente identificada, não sendo possível a concessão em favor de pessoa desconhecida ou indeterminada.

4) Legitimidade Passiva - Coator

É a pessoa que, por ilegalidade ou abuso de poder, está causando constrangimento ou ameaçando a liberdade de locomoção de alguém. Normalmente, é uma autoridade pública, pois o CPP, em diversos dispositivos, menciona "autoridade coatora".

HC contra ato de particular: há duas posições da doutrina:

• Uma corrente, minoritária, diz que não, pois a lei apenas menciona autoridade coatora, o que exclui a possibilidade de impetração contra ato de particular;

• Outra posição, majoritária, diz ser possível, pois o CPP menciona a ilegalidade, que pode ser praticada também pelo particular. Ademais, considerando-se a finalidade do HC, não deve ser dada uma interpretação restritiva;

• Há também entendimento segundo o qual é possível a impetração contra ato de particular, desde que exerça função pública (ex.: diretor de escola, diretor de hospital).

Quando se tratar de ilegalidade ou abuso decorrente da instauração de inquérito policial, a autoridade coatora é o Delegado de polícia que ordenou a instauração. Se foi instaurada pelo Delegado por requisição do Juiz ou MP, autoridade coatora é quem requisitou. Coator é quem determina o constrangimento, e não quem cumpre. 

Quando instaurado pelo Delegado, encerrada a investigação e enviado ao juízo competente, este passa a ser autoridade coatora para fins de impetração do HC, ainda que não haja denúncia oferecida, pois a partir deste momento poderia conceder HC de ofício, e não o fazendo, passa a ser autoridade coatora.

Segundo a jurisprudência, o mero despacho judicial concedendo dilação de prazo para prosseguimento das investigações não torna o Juiz autoridade coatora, que continua sendo o Delegado de polícia (situação verificada em âmbito Federal).

5) Inadmissibilidade

Não se admite impetração de HC nos seguintes casos:

a) Durante o estado de sítio - CF/88, art. 139, I e II: não é possível, por meio do HC, questionar o mérito da decisão que ordena a coação, sendo entretanto cabível o remédio jurídico quando tiver por fim questionar a ausência das formalidades legais, ou a incompetência da autoridade que ordenou a coação;

b) Em relação ao mérito das punições disciplinares militares - CF/88, art. 142, §2º; enquanto ato administrativo, a punição disciplinar militar está sujeita à presença dos requisitos do ato administrativo, quais sejam, competência, motivo, forma, objeto e finalidade. Desta forma, ausente qualquer destes requisitos, é possível impetrar HC, em razão do princípio constitucional da indeclinabilidade ou inafastabilidade da função jurisdicional, previsto na art. 5º, XXXV;

c) Em relação à imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública - Súmula nº 694-STF;

d) Contra sentença condenatória que tenha imposto pena de multa: atualmente, o CP, art. 51, não permite a conversão da pena de multa em prisão, o que era possível até o advento da Lei nº 9.268/96;

e) Em relação ao processo em curso por infração penal a que seja cominada exclusivamente pena pecuniária - Súmula nº 693-STF;

f) Com o objetivo de eximir o paciente do pagamento das custas processuais;

g) Quando já extinta a pena privativa de liberdade. Falta, neste caso, interesse de agir - Súmula nº 695-STF.


6) Hipóteses de Cabimento

O HC é cabível quando estiver presente a ilegalidade ou o abuso de poder, acarretando violação ou ameaça de violação ao direito de liberdade de locomoção.

• A ilegalidade ocorre quando um ato é praticado sem amparo legal;

• O abuso de poder se dá quando a autoridade, embora competente para a prática do ato, age com excesso no uso das faculdades legais ou ultrapassa os limites previstos na lei.

As hipóteses de cabimento do HC estão previstas no CPP, art. 648, incisos I a VII.

a) Quando não houver justa causa: trata-se de hipótese em que está ausente o fumus boni juris para a prisão, para o inquérito ou para a ação penal. Somente existe justa causa para a prisão quando esta decorrer de flagrante delito ou de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, ressalvados os casos de transgressão militar ou crime militar (em que a prisão pode ser ordenada por autoridade militar). Além disso, devem ser observadas as formalidades legais exigidas à espécie;

• No tocante ao inquérito, como regra, não é o HC o meio adequado para trancá-lo, uma vez que para que este seja instaurado, basta a presença de elementos indicativos da existência de um fato típico e indícios de autoria em relação à pessoa que está sendo investigada. Somente quando a ausência de justa causa se mostrar evidente, nítida, incontroversa, é que se permite trancar o inquérito com este fundamento (ex.: apuração de fato claramente atípico, ou prescrito, etc.);

• Em relação à ação penal, a ausência da justa causa também deve ser evidente, não exigindo exame aprofundado da prova.

b) Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei (ex.: a lei processual penal prevê  prazos para o encerramento da investigação e para a realização dos atos processuais. Havendo excesso injustificado, e estando preso o indiciado ou réu, haverá constrangimento ilegal na sua permanência no cárcere). Eventualmente, o excesso pode se justificar;

c) Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo (ex.: Delegado que ordena prisão). Trata-se de hipótese de prisão decretada por quem não tem poder jurisdicional. Afora o caso de flagrante delito, somente é possível a prisão quando houver ordem judicial, ressalvadas as hipóteses de prisão por transgressão ou crime militar. Também em relação à prisão civil (alimentos), admite-se a impetração de HC;

d) Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação. Desaparecido o motivo, a causa que ensejou o constrangimento, este deve também cessar (ex.: cumprimento integral da pena privativa de liberdade; absolvido; beneficiado com sursis; apenado com pena restritiva de direitos);

e) Quando alguém não for admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei autoriza. A fiança é direito fundamental do indivíduo - CF/88, art. 5º, LXVI, e eventual negativa enseja a impetração do HC;

f) Quando o processo for manifestamente nulo. Trata-se de hipótese de nulidade manifesta, ou seja, em relação à qual não há dúvida, que é evidente, e que pode atingir o processo no todo ou em parte. Neste caso, o HC pode ser impetrado durante o curso da ação, ou após o trânsito em julgado da sentença final. Todavia, é imprescindível que haja nexo de causalidade entre a nulidade e a prisão;

g) Quando estiver extinta a punibilidade,

7) Competência

A competência para o julgamento do HC é fixada tendo em vista a autoridade coatora. O HC deve ser impetrado perante a autoridade judiciária superior àquela de quem parte a coação. Observa-se o critério da hierarquia. Assim, por exemplo:

a) Se o coator for o Delegado de polícia, competente será o Juiz criminal estadual ou federa, conforme o caso. Se a autoridade for administrativa, o Juiz é o cível;

b) Se a autoridade coatora for o Juiz de primeiro grau, o HC deve ser impetrado no Tribunal competente, conforme seja Juiz de Direito (TJ) ou Juiz Federal (TRF). Se o Juiz coator for cível, a Câmara ou Turma será cível;

c) Se a autoridade coatora for o Juiz de Juizado Especial, competente é a Turma Recursal ou Colégio Recursal do próprio Juizado;

d) Se o coator for membro do MP, o HC será julgado pelo TJ ou TRF;

e) Será julgado pelo STF nos casos previstos na CF/88, art. 102, I, d, & i;

f) Será competente o STJ nos casos previstos na CF/88, art. 105, I, c;

g) O HC impetrado contra ato de Turma ou Colégio Recursal de JECRIM, é de competência do TJ ou TRF - superado o conteúdo da Súmula nº 690-STF, que prevê que a competência neste caso é do STF, no julgamento do HC nº 86.834, em 2007. Vários outros julgados posteriores decidiram da mesma forma;

h) Compete à Justiça do Trabalho julgar HC quando a ameaça à liberdade de locomoção envolver matéria sujeita à jurisdição trabalhista (ex.: trabalho escravo, em que o HC libera os escravizados; devedor que aliena de bem penhorado, etc.).

8) Processamento

A petição inicial deve preencher os requisitos previstos no CPP, art. 654, §1º. Distribuída a petição a um Juiz ou membro do Tribunal, este poderá rejeitá-la liminarmente ou recebê-la. 

É possível formular pedido de liminar, que será concedida se os documentos que instruem a inicial atestarem a existência evidente do constrangimento ilegal. A rejeição liminar terá lugar quando estiverem ausentes os requisitos do art. 654, §1º. Segundo a doutrina, a rejeição deve ser usada com cautela, diante da finalidade do HC, devendo o Juiz ou membro do Tribunal, antes de rejeitar, permitir que o impetrante complemente ou regularize a petição inicial. Desta forma, se no prazo fixado não houver a regularização, caberá a rejeição.

Recebida a impetração, o Juiz ou membro do Tribunal requisitará informações da autoridade coatora, embora tal providência somente seja necessária quando se tratar de impetração no Tribunal - art. 662. É possível que as informações sejam dispensadas, se assim entender o Juiz ou membro do Tribunal.

Em seguida, será recolhido parecer do MP, no prazo de dois dias - Decreto-Lei nº 552/69, art. 1º, §2º. Quando impetrado perante Juiz de primeiro grau, o MP não intervém enquanto não proferida a decisão. Somente depois de julgado é que o MP terá ciência da decisão. Na prática, porém, é comum o Juiz remeter os autos ao MP para manifestação.

Caso seja denegada a ordem, novo HC somente será admitido se fundado em novos motivos.

23 - Responsabilidade Civil do Estado

Responsabilidade Civil do Estado - CF/88, art. 37, §6º

Responsabilidade civil é a obrigação de indenizar.

1) Atos Comissivos

Existem diferenças na disciplina jurídica dos casos de danos por atos comissivos e dos danos causados por omissão do Poder Público.

Ato comissivo é a ação, é o ato positivo do agente público, ato que dá causa a alguma coisa (o contrário da omissão).

A regra geral é a de que a responsabilidade civil do Estado por atos comissivos de seus agentes é objetiva.

1.1) Responsabilidade Objetiva

O lesado tem direito à reparação, sem necessidade de provar dolo ou culpa, isto é, independe do elemento subjetivo, da intenção. Basta demonstrar que sofreu um dano e o nexo de causalidade entre este e a ação do agente. Assim, não se perquire a subjetividade do causador do dano.

• Nessa matéria, o direito brasileiro adota a teoria do risco administrativo.

1.2) Teoria do Risco

Quem exerce uma atividade que contenha riscos, assume os prejuízos que ela eventualmente venha a causar a terceiros.

• Há quem entenda que qualquer pessoa que execute uma atividade de risco, responde objetivamente (ex.: todo motorista responderia objetivamente pelos danos causados na condução do veículo automotor);

• Entretanto, da Constituição não pode se tirar tal conclusão, senão por uma construção normativa que até o presente momento não foi expressivamente validade pelo Poder Judiciário.

1.3) Fundamento Constitucional - art. 37, §6º

"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

a) Responsáveis da norma: a norma atinge toda pessoa de direito público, e também as pessoas de direito privado prestadoras de serviço público;

• As exploradoras de atividade econômica, ainda que integrantes da Administração Pública, ficam de fora dessa regra. Assim, não se enquadram no conceito de fazenda pública as empresas públicas e as sociedades de economia mista, porquanto disputam mercado com particulares, sendo desigual seu tratamento com as prerrogativas da fazenda pública - CF/88, art. 173. Com efeito, são pessoas jurídicas de direito privado - CC, art. 44, II. Portanto, seguem o que dispuser o direito privado;

• Sendo a empresa pública ou a sociedade de economia mista prestadoras de serviço público, respondem objetivamente, tal como ocorre com as concessionárias e permissionárias do serviço público;

• Há quem defenda a responsabilidade subsidiária do Estado no caso de empresa pública e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica não terem patrimônio suficiente. A alegação contrária é a de que a própria lei de falência excluiu expressamente essa possibilidade - art. 2º, II.

b) Objeto da norma: são os atos comissivos, as ações, os atos positivos praticados por agentes. Assim, não envolve omissões, que serão adiante tratadas;

c) Agente: não abrange apenas os servidores públicos, mas também os empregados das entidades de direito privado prestadoras de serviço público, o que inclui as concessionárias e permissionárias de serviço público;

• Terceiro: é tanto o usuário do serviço público que sofreu um dano quanto o não usuário que também sofreu. Para o caso das delegatárias (PJD Privado prestadoras de serviços públicos), sua responsabilidade é objetiva, tanto em relação aos danos causados aos usuários, quanto aos não usuários - Pleno do STF, RE nº 591.874/2009 (ex.: acidente com ônibus coletivo - tanto os passageiros quanto os transeuntes que sofreram o dano são indenizados).

d) Qualidade de agente público: para haver responsabilidade civil do Estado, não basta que o causador do dano seja agente público; ele deve cometer a ação no exercício da função pública ou a pretexto de exercê-la;

• Se o indivíduo é agente público e causa o dano em atividade totalmente estranha à sua função pública, não haverá responsabilidade do Estado (ex.: policial que faz 'bico' na folga, SEM se valer da arma da corporação, uniforme, distintivo, documento ou outro meio pelo qual pretenda impor a autoridade de agente público).

e) Princípio da impessoalidade: se o servidor, no exercício de sua função, causar prejuízo a terceiros, a responsabilidade será do Estado, e não do próprio agente. Por isso, o particular não processa diretamente o servidor, mas sim a Administração, sob pena de ilegitimidade passiva. Após o ressarcimento deste terceiro, o Estado então ajuizará ação de regresso contra o servidor; porém, a responsabilidade do agente público é subjetiva (a Administração tem de demonstrar dolo ou culpa de seu agente);

• O dever de indenizar se estende aos sucessores do servidor, até o limite da herança;

• Há forte corrente no sentido de que o Estado não pode fazer denunciação à lide contra o servidor nos mesmos autos da ação indenizatória movida pelo particular (isso alteraria os fundamentos da lide e retiraria a economia processual que informa esse instituto);

• Lembar: ressarcimento ao Erário conta com ressalva que impede que a lei estabeleça prazo de prescrição; logo, não prescreve - art. 37, §5º.

PGFN 2012
56- Assinale a opção que corresponde ao entendimento atualmente esposado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a responsabilidade civil das empresas concessionárias de serviços públicos.
a) Há responsabilidade somente perante os usuários do serviço público, na modalidade do risco administrativo.
b) Há responsabilidade somente perante os usuários do serviço público, desde que caracterizada ao menos culpa da prestadora do serviço.
c) É reconhecida a possibilidade de responsabilização em face de dano causado a não-usuário do serviço, uma vez caracterizada ao menos culpa da concessionária e nexo de causalidade entre a conduta e o resultado prejudicial.
d) É reconhecida a possibilidade de responsabilização objetiva das concessionárias, mesmo em face de terceiros não-usuários do serviço.
e) A teoria da responsabilidade subjetiva é aplicável tanto perante usuários como não-usuários do serviço público, considerando-se que as concessionárias são empresas privadas que não integram o Poder Público.
GABARITO: D

1.4) Excludentes da Responsabilidade Civil do Estado

a) Teoria do risco administrativo: admite as excludentes de responsabilidade civil:

• Fato de terceiro;

• Culpa exclusiva da vítima;

• Caso fortuito;

• Força maior. 

O dever de indenizar, segundo essa teoria, não é absoluto. É a teoria adotada pela CF/88, apesar de correntes doutrinárias afirmarem diferentemente. O ônus da prova da excludente é da Administração. Se o Poder Público não conseguir provar a excludente, arcará com a responsabilidade pelo dano.

b) Teoria do risco integral: a teoria que não admite excludente de responsabilidade é a chamada "teoria do risco integral". É uma responsabilidade objetiva agravada, onde se entende que basta haver o dano para haver o dever de indenizar. Ela é absolutamente excepcional em nosso ordenamento jurídico, sendo admitida nos casos de:

• Acidentes do trabalho;

• Sinistros de trânsito cobertos pelo seguro obrigatório DPVAT; 

• Atentados terroristas em aeronaves brasileiras - Leis especiais nº 10.309/01 e 10.744/03. A União assumiu as despesas em caso de atentado contra avião de matrícula brasileira.

Existe controvérsia sobre a admissão da teoria do risco integral em outras duas hipóteses: 

• Danos nucleares (controvérsia na doutrina); e 

• Danos ambientais (controvérsia na doutrina e jurisprudência). 

Para quem admite a teoria do risco integral em matéria de dano ambiental, ela só seria aplicável para danos causados por particulares. Quando causados por ação do Estado, adotar-se-ia a teoria do risco administrativo normalmente, admitindo-se as excludentes.

2) Atos Omissivos

Em matéria de omissão, a responsabilidade civil do Estado é subjetiva, isto é, não é objetiva, cabendo ao interessado demonstrar a culpa da Administração, além do dano e do nexo de causalidade entre tal omissão e o dano. Essa culpa é também chamada de "culpa anônima", pois não precisa ser necessariamente personalizada (dispensa identificar um preciso agente público responsável e perquirir sobre sua conduta individual). Haverá uma culpa: uma negligência, uma imperícia, uma imprudência - mas ela será do serviço público (isto é, na falta do serviço público).

• Falta do serviço: a ideia aqui é a de que o Estado não agiu quando deveria agir, e que se tivesse agido, teria impedido a consumação do dano. Relaciona-se a situações de fatos de terceiros ou da natureza que ocasionaram um dano, e que se o serviço público da área tivesse agido de forma correta e ordinária, o fato danoso não teria ocorrido (ex.: danos de enchente - se comprovar que houve enchente porque bueiros e galerias pluviais estavam mal conservados, cabe responsabilidade do Estado - omissão na limpeza e conservação. Se na mesma situação demonstrar-se que o escoamento estava normal, e que o que aconteceu foram chuvas em excesso e de imprevisível intensidade, como chuva recorde, não há responsabilidade do Estado, pois houve força maior, se bem que alguns chamam de caso fortuito, e outros dizem ser expressões sinônimas). 

• O autor da ação deve demonstrar que o Estado não agiu onde e quando tinha dever de agir, e que houve nexo entre a falta ou deficiência na prestação e o dano por ela sofrido (ex.: estrada esburacada que danifica roda de veículo, vindo este a colidir em razão disso).

• Existe controvérsia sobre  a quem incumbiria o ônus da prova: se é o particular quem deve provar a falha do serviço ou se é o Estado quem deve demonstrar que o serviço não falhou.

Interessante que a Constituição não fala da responsabilidade do Estado por omissões, muito embora, como visto, essa responsabilidade naturalmente exista, de forma subjetiva - CABM. 

Doutrina minoritária defende que essa responsabilidade por omissão também seria objetiva, tal como ocorre nos atos comissivos.

• Quanto ao dano ambiental causado pelo Estado por omissão no exercício do poder de polícia, o STJ, no julgamento do REsp nº 1.074.711 entendeu que a responsabilidade é objetiva, pois decorre de expressa previsão legal em microssistema especial, como na proteção do meio ambiente - Lei nº 6.938/81, art. 14, §1º. Ademais, quando as circunstâncias indicarem a presença de ação estatal mais rigoroso do que aquele que jorra do texto constitucional, a responsabilidade deve ser objetiva, levando em conta o marco constitucional de garantia dos processos ecológicos essenciais e da legislação. Entretanto, a execução de eventual condenação do Estado em indenizar pelo dano ambiental é subsidiária (objetiva, solidária, mas de execução subsidiária - um rolo!) pois deve-se primeiro excutir os bens do devedor principal que esteja envolvido, isto é, aquele a quem o Estado deveria ter fiscalizado melhor.

3) Responsabilidade Civil do Estado por Atos Lícitos

O Poder Público também pode ter que indenizar por danos oriundos de atos lícitos (ex.: obra pública que beneficiou toda coletividade, mas depreciou e prejudicou um determinado imóvel). O fundamento da responsabilidade, neste caso, é a isonomia: a repartição equânime dos ônus e impactos provenientes de atos estatais entre todos os cidadãos. Se todos são beneficiados pelos fins da administração, todos devem igualmente suportar os danos decorrentes dessa atividade, ainda que executada de forma regular.

09 - Administração Tributária

Administração Tributária

O art. 194 e seguintes do CTN cuidam dos poderes e deveres da fiscalização, da dívida ativa e das certidões negativas de débitos.

1) Fiscalização

O Fisco tem o poder-dever de proceder aos atos vinculados relativos aos tributos sob sua área de atuação, respeitando os princípios gerais da Administração Pública (eficiência, etc.), direitos e garantias fundamentais dos contribuintes e regras estabelecidas em atos normativos nacionais e internacionais.

Os poderes da fiscalização são amplos, podendo requisitar documentos, examinar mercadorias, etc. tanto do contribuinte fiscalizado como de terceiros (ex.: adquirentes de mercadorias, para fins de cruzamento de informações). Contudo, há limites impostos à fiscalização, destacando-se:

• Sigilo bancário: as informações em bancos de dados bancários são consideradas como informações sobre a vida privada e a intimidade, de modo que a restrição a direitos fundamentais somente pode ser imposta por decisão judicial e por decisão de CPI Federal e Estadual (há divergências, mas com precedentes favoráveis aos poderes do MP para quebra do sigilo bancário, predominando entendimento de que CPI municipal não pode quebrar sigilo bancário). A Lei Complementar nº 105/01 é objeto de ADI ainda não julgada, pois essa lei autorizava a Receita Federal a quebrar sigilo bancário, reforçando a redação do CTN, art. 197, II;

• Posição minoritária sustenta que a extensão do sigilo bancário é maior em se tratando de cidadão versus cidadão, mas menor quando se trata de cidadão versus Fisco, caso em que o poder-dever de fiscalizar exige que o Fisco saiba saldos, aplicações, etc., embora possa não saber a origem e destinação de recursos (ex.: DIRF enviada pelos bancos à Receita Federal).

• O STF entende que o estabelecimento comercial equipara-se à casa ou domicílio para fins do disposto na CF/88, art. 5º, XI. Por isso, o Fisco não pode invadir o estabelecimento, salvo em flagrante delito. Se o contribuinte se recusar a dar a documentação, o fiscal poderá arbitrar o tributo (lançamento de ofício por arbitramento) ou recorrer às vias judiciais para a invasão do domicílio;

• Sigilo fiscal: as informações obtidas pelo Fisco estão protegidas de tal modo que não podem ser fornecidas a terceiros (assim como a quebra de sigilo bancário, a quebra de sigilo fiscal é crime. O sigilo fiscal poderá ser quebrado por determinação judicial e de CPI Federal e Estadual (discute-se se MP pode). Fiscos Federais, Estaduais, municipais e estrangeiros podem celebrar acordos ou convênios para troca ou intercâmbio de informações. O sigilo fiscal é de tal modo protegido que sequer outras áreas do mesmo Ente federativo tem acesso ás informações.

PGFN 2012

24- Sobre o intercâmbio de informações protegidas pelo sigilo fiscal, entre as fazendas públicas dos entes federados, podemos afirmar, exceto, que: 

a) não permite o compartilhamento de cadastros entre as administrações tributárias da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. 

b) é menos rigoroso do que o envio de informações a autoridades não fazendárias, pois deve ser precedido de verificação acerca da regular instauração do processo administrativo e do objeto deste. 

c) será executado ao amparo de forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por força de lei ou convênio. 

d) dá amparo, consoante entendimento do STF, à chamada prova emprestada entre o fisco federal e o fisco estadual, sendo tal prova coligida mediante a garantia do contraditório. 

e) prescinde de justificação e abrange tanto aspectos empresariais quanto bancários.

GABARITO: A

25- O Código Tributário Nacional prevê a obrigação inequívoca de qualquer pessoa jurídica de dar à fiscalização tributária amplo acesso aos seus registros contábeis. Tal norma:
a) permite ao fisco, no caso de obstaculização por parte da pessoa jurídica fiscalizada, buscar em Juízo acesso à exibição de livros e documentos, quando houver fundada suspeita de irregularidade.
b) se desobedecida, implica descumprimento de obrigação acessória, podendo ter várias consequências, que vão desde a aplicação de multa ao lançamento por arbitramento, sempre na esfera cível.
c) permite ao fisco, inclusive, proceder à retenção da mercadoria até a comprovação da posse legítima daquele que a transporta.
d) não distingue as microempresas e empresas de pequeno porte de manterem escrituração comercial e fiscal, bem como à documentação a que estão obrigadas as demais empresas, até que ocorra a prescrição dos créditos decorrentes das operações a que se refiram.
e) permite inferir que estão sujeitos à fiscalização previdenciária ou tributária quaisquer livros comerciais, podendo os agentes fiscalizadores, havendo indícios, estenderem o exame para além dos pontos que inicialmente eram objeto da investigação.
GABARITO: C

2) Inscrição em Dívida Ativa

Como todo ato vinculado, a inscrição na dívida ativa é o registro que identifica a inadimplência da obrigação principal e permite a extração da certidão de dívida ativa (título executivo extrajudicial), que viabiliza a cobrança direta (ação de execução fiscal) e alguns meios de cobrança indireta (ex.: protesto de CDA).

A CDA deve ter informações sobre quem deve, porque deve e quanto deve, podendo ser retificada, substituída e até mesmo cancelada, as desfruta de presunção relativa de legalidade e de veracidade.

• Certidão negativa de débito: o contribuinte poderá requerer junto à Administração certidão que indica sua situação fiscal, em relação ao que deverá receber em 10 dias resposta, que poderá ser:

• Certidão negativa de débitos - CND;

• Certidão positiva de débitos; 

•  Certidão positiva de débitos com efeitos de negativa - CPDEN (há débitos, mas com a exigibilidade suspensa).

O art.  180 do CTN estende a responsabilidade pelo crédito ao agente público que emite certidão de débito com fraude.

08 - Crédito Tributário

Crédito Tributário

1) Introdução

Previsto no CTN, arts. 139, 140 e 141, o crédito tributário é a expressão em moeda da obrigação tributária, razão pela qual é dotado de liquidez e certeza (sobretudo porque se baseia em atos administrativos presumidamente verdadeiros e válidos) e por isso é dotado de exigibilidade.

Por isso, as hipóteses que modificam ou extinguem o crédito, ou ainda o excluam, devem ser previstas em lei - estrita legalidade derivada dos arts. 140 e 141. Também exige-se lei em sentido estrito para a suspensão da exigibilidade. Todas essas leis, segundo entendimento dominante, devem ser complementares.

2) Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário

O art. 151 traz causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário, o que impede a cobrança direta (ação de execução fiscal) e a cobrança indireta da dívida (exigência de CND, protesto de CDA, etc.), e também gera a suspensão do prazo prescricional.

O entendimento dominante, baseado também no art. 141 é que as hipóteses de suspensão da exigibilidade devem ser interpretadas restritivamente, de tal forma que a lista do art. 151 é taxativa (embora não seja exaustiva, pois há outros atos normativos que também determinam a suspensão da exigibilidade.

As hipóteses do art. 151 podem ser separadas em dois grupos:

a) Dívidas reconhecidas e não litigiosas: o art. 151, I e VI, assim como os arts. 152 a 155-A, preveem a moratória e o parcelamento como causas de suspensão, tendo ambas em comum o reconhecimento da dívida por parte do contribuinte e uma postergação do pagamento. O reconhecimento é por si só causa interruptiva da prescrição - art. 174, Parágrafo único, IV;

• Durante a moratória e o parcelamento, fica suspensa a exigibilidade do crédito. Somente lei estabelece moratória e parcelamento, cabendo a cada Ente federativo assim dispor, observadas as normas gerais do CTN;

• A distinção básica entre o parcelamento e a moratória é que naquele a dívida vence em parcelas, enquanto nesta ela fica integralmente suspensa por um período.

b) Litigiosidade em relação ao todo ou parte da obrigação: o art. 151, II, III, IV e V, preveem hipóteses de suspensão da exibilidade do crédito tributária associada a litígio;

• O art. 151, III, cuida do litígio no âmbito administrativo, cabendo a cada ente federativo dispor sobre processo administrativo tributário (não é competência privativa da União). Com o contencioso administrativo pendente, fica suspensa a exigibilidade, pois afinal cabe ao fisco dar a resposta em relação à lide;

• Embora a consulta não seja contenciosa, em regra também suspende a exigibilidade.

• Se basta o processo administrativo para suspender a exibilidade, o mesmo não acontece com o processo judicial tributário, pois não é a sua pendência que suspende a exibilidade. São liminares e tutelas antecipadas que suspendem a exigibilidade em qualquer ações ou recursos nas quais sejam deferidas (ações cautelares, exceção de pré-executividade, ação rescisória, etc.);

• Apesar de não prevista expressamente, a sentença pela procedência do pedido (no todo ou em parte) também suspende a exigibilidade do crédito tributário, mesmo sem tutela antecipada concedida na mesma ação, uma vez que se a decisão interlocutória basta, com maior razão bastará o juízo conclusivo do Juiz. Esse entendimento pode ser aplicado mesmo em caso de apelação voluntária e remessa oficial recebidas em duplo efeito;

• A cassação da liminar que impedia o pagamento do tributo gera seu vencimento com correção monetária e juros, se pago em até 30 dias da ciência da cassação (depois, tem multa). A Lei nº 9.430/96, art. 63, prevê que o fisco deve lançar, mesmo na pendência de liminar, para evitar o prazo decadencial.

• O art. 151, II, fala em depósito do montante integral como causa suspensiva. Esse depósito é a "caução", que pode ser ofertada nas ações judiciais (sobretudo naquelas que não têm liminar ou especialmente nas ações cautelares) e também no processo administrativo. Equivalente ao depósito em dinheiro, há a fiança bancária e o seguro garantia, sendo também admitidos imóveis e automóveis, dentre outros bens (casos em que o fisco deve se manifestar, salvo seguro e fiança).

3) Extinção da Obrigação Tributária

O art. 156 e ss. descreve as hipóteses de extinção da obrigação tributária, em lista taxativa com entendimento dominante de que não pode ser ampliada por Estados-membros e municípios (embora União, Estados, DF e municípios complementem as hipóteses).

a) Pagamento: é em dinheiro. O pagamento em selos ou estampilhas, ou mesmo o processo mecânico, está previsto, embora raros - art. 162, II. Títulos públicos, em regra, não podem ser utilizados, salvo casos previstos em lei (ex.: títulos da dívida agrária pagam alguns tributos federais).

• O prazo para pagamento é o estabelecido na legislação, não sendo matéria de estrita legalidade. Se não houver prazo será de 30 dias da notificação do devedor - art. 160. Cada Ente federativo estabelece seu prazo, via qualquer instrumento normativo (não é matéria de estrita legalidade);

• Cabe à lei estabelecer os acréscimos, dentre eles correção monetária, juros e multa. No silêncio da legislação, o art. 161 prevê apenas juros de 1% ao mês ou fração, calculados de modo linear (não composto). No âmbito federal, incide apenas SELIC, não cumulável com correção ou juros. Cabe à lei estabelecer este acréscimo (estrita legalidade);

• O art. 161, §2º, dispensa o pagamento de juros quando houver consulta antecedente ao fato gerador;

• Imputação total ou proporcional da dívida: o art. 163 estabelece quais os critérios para pagamento de tributos vencidos. Havendo concomitantemente dois ou mais débitos do mesmo sujeito passivo para o mesmo Fisco, em primeiro lugar são pagos os débitos de obrigação própria (quando o devedor é o contribuinte), para depois serem pagos os débitos como responsável; segundo, são pagas contribuições de melhoria, depois taxas e depois impostos (o CTN não fala das contribuições sociais, mas pela importância elas devem preceder os demais tributos, começando pelas contribuições previdenciárias, seguindo-se as contribuições de intervenção no domínio econômico e as de interesse profissional ou econômico); em terceiro, tributos em ordem crescente de prazo prescricional; ordem decrescente de montantes).

b) Compensação: os arts. 170 e 170-A do CTN dispõem sobre critérios gerais de compensação, mas cabe a cada ente federativo autorizar ou não a compensação, complementando as normas gerais do CTN. Há pressupostos lógicos na compensação, tais como a existência de créditos e débitos mútuos entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, desde que sejam líquidos e certos (o art. 170-A do CTN proíbe a compensação de créditos judicializados, sendo possível apenas após o trânsito em julgado). 

• Há muitas ações judiciais pedindo a compensação de créditos tributários e, mesmo com trânsito em julgado, tem sido admitida a conversão para devolução em dinheiro e vice-versa - Súmula nº 461-STJ, que fala dessa fungibilidade em ação declaratória.

c) Transação: está prevista no art. 171 do CTN, e representa acordo feito na via administrativa e judicial que, mediante concessões mútuas levem ao fim do litígio. Lei de cada ente federativo deve estabelecer quais os critérios para transação, especialmente valores e autoridades competentes para celebrá-la;

• Pouco utilizada, atualmente há em tramitação projeto de lei no âmbito federal.

d) Remissão: prevista no art. 172 do CTN, a remissão é perdão que deve ser autorizado por lei de cada ente federativo, pela qual a autoridade administrativa fica autorizada a conceder total ou parcial do crédito tributário, observando-se critérios tais como situação econômica do sujeito passivo, erro ou ignorância escusável de matéria de fato, equidade e até mesmo condições regionais. O despacho que concede a remissão não gera direito adquirido, pois afinal se trata de "favor".

e) Prescrição e Decadência - art. 173 e 174

Desde a edição da Constituição de 1967, houve intensa discussão somente encerrada com a Súmula Vinculante nº 8, segundo a qual normas gerais (inclui a definição de prazos) sobre decadência e prescrição em matéria tributária devem ser tratadas por lei complementar da União - art. 24, I c/c 146, III, d, da CF/88, o que esvazia a competência dos entes federativos sobre esses temas.

Há diversas hipóteses de decadência e prescrição previstas no CTN e, até mesmo, em normas recepcionadas como Lei Complementares. Como hipótese de extinção da obrigação tributária (em desfavor do Fisco e em favor do sujeito passivo), o CTN trás decadência e prescrição descritas nos arts. 173 e 174, ambas com o prazo de cinco anos, tendo como divisor a constituição definitiva do crédito tributário

• Decadência: prevista no art. 173 do CTN, o prazo decadencial é para o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, ou vê-lo elaborado pelas providências atribuídas ao sujeito passivo, ou ainda para o Fisco rever as providências adotadas pelo sujeito passivo e pelo próprio Fisco. O termo inicial do prazo de 5 anos varia:

• No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, realizado sem dolo, fraude, e que tenha havido o recolhimento de tributo, o prazo decadencial é contado do dia da ocorrência do fato gerador - art. 150, §4º, que é tratado como hipótese expressa de extinção do crédito tributário no art. 156, VII; 

• Nas demais hipóteses de lançamento, assim como no lançamento por homologação sem recolhimento de tributo, ou ainda realizado por dolo, fraude ou simulação, o termo inicial é o primeiro dia do exercício financeiro (ano civil) em que o tributo deve ser lançado.

No direito tributário, prazo decadencial se interrompe, tal como expressamente previsto no CTN, art. 173, II, que cuida da anulação do lançamento por vício formal. Há ainda discussões sobre suspensão de prazo decadencial na hipótese de consulta pendente, nos termos do Decreto nº 70.235/72, art. 48.

• Prescrição: é certo que o termo inicial da prescrição é a constituição definitiva do crédito tributário, assim entendida a constituição sobre a qual não há dúvidas de fato ou de direito, objeto de litígio na via administrativa ou judicial, ou de consulta. Assim, em regra, com o lançamento e a consequente constituição do crédito tributário, automaticamente inicia-se o prazo prescricional que dá ao Fisco 5 anos para a cobrança do devedor. 

• Havendo suspensão da exigibilidade do crédito tributário, haverá também suspensão do prazo prescricional (neste caso, a suspensão se prolonga por prazo indeterminado, enquanto pendente a causa suspensiva). 

• O CTN ainda prevê hipóteses de interrupção do prazo prescricional, no art. 174, Parágrafo único, tais como o despacho do Juiz que ordena a citação em execução fiscal (retroage à data da distribuição da ação), protesto judicial, qualquer ato judicial que constitua o devedor em mora, e qualquer ato inequívoco (ainda que extrajudicial), pelo qual o devedor reconhece o débito. 

• O art. 2º, §3º da Lei nº 6.830/80, não se aplica à execução de créditos tributários, de qual modo que esta previsão da LEF somente suspende o prazo prescricional por 180 dias para matéria não tributária (efeito da SV nº 8). 

Tendo em vista que a segurança jurídica leva ao perecimento de direitos em razão do decurso do tempo (dormientibus non assistibus jus), se o Fisco não proceder ao que lhe cabe, perderá o direito ao seu crédito tributário. Se ajuizada a ação de execução fiscal dentro do prazo prescricional, mas se, no curso da execução, o Fisco não cumprir determinação que lhe cabia, ocorre a prescrição intercorrente.

Nos termos da Súmula nº 314-STJ, também haverá prescrição intercorrente se o processo for arquivado porque não foram encontrados os devedores ou bens à penhora (contam-se 5 anos após um ano no qual o processo ficou suspenso).

• A prescrição intercorrente também afeta o direito dos contribuintes, contudo, no prazo pela metade (Decreto nº 20.910/32). Há também prazos prescricionais  que afetam outros direitos dos contribuintes, tais como o prazo prescricional de dois anos para ajuizamento de ação anulatória que combate negativa de pedido administrativo de restituição. Além disso, há o prazo prescricional de 5 anos para a recuperação de indébitos (posição minoritária menciona que tal prazo é decadencial para pedidos administrativos).

f) Consignação em Pagamento

O CTN, art. 164, prevê a consignação judicial pelo sujeito passivo, em caso de recusa de recebimento por parte do fisco, ou subordinar o recebimento ao pagamento de outro tributo ou penalidade, cumprimento de obrigação acessória ou outra exigência administrativa; também cabe quando uma ou mais pessoas jurídicas de direito público exigir tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador (ex.: dois municípios discutindo quem deve receber o ISS) ou até mesmo tributo distinto (hipótese não prevista no art. 164, mas possível, por exemplo, se o fisco municipal exigir ISS e o Federal exigir IPI sobre uma mesma atividade).

g) Decisão Administrativa Favorável ao Contribuinte

Embora seja certo que todos os atos administrativo irregulares devem ser desfeitos, bastando para tanto a autotutela da Administração e eventual contraditório (Súmula nº 473-STF), se predominar no julgamento administrativo entendimento válido favorável ao contribuinte, haverá coisa julgada administrativa que extingue o crédito tributário (não há o que anular). Mesmo se houver vício que não seja doloso, também prevalecerá decisão favorável ao contribuinte se passados 5 anos da decisão no âmbito federal (Lei nº 9.784/99, art. 54).

h) Decisão Transitada em Julgado

Nas diferentes modalidades de processo judicial, o trânsito em julgado favorável ao contribuinte extingue a obrigação tributária. A coisa julgada regularmente formada, e que se projeta para o futuro por tempo indeterminado, terá seus efeitos cessados com a mudança da legislação que serviu de parâmetro para a decisão, e também com nova orientação jurisprudencial consolidada contrária (essa posição é dominante em se tratando de decisões vinculantes do STF e há tendência para decisões também do STJ). 

Há vários instrumentos para rescindir a coisa julgada quando a mesma tiver vícios (ação rescisória e ação anulatória de sentença - querela nulitatis insanabilis), e também para decisão que contraria orientação do STJ e do STF (ex.: impugnação do CPC, art. 475-L; embargos do devedor do CPC, art. 741). 

Cabe também rescisória quando a decisão individual contrariar orientação do STF (coisa jugada inconstitucional).

i) Dação em Pagamento de Bens Imóveis

O art. 156, XI, fala na dação em pagamento de bens imóveis como forma de extinção do crédito tributário. Na forma do mesmo preceito, caberá a cada ente federativo regular essa hipótese de extinção que, no entendimento majoritário, não é autoaplicável. 

Não há a previsão para a dação de bens imóveis, mesmo porque envolveria importantes reflexões, sobretudo no âmbito das compras sem licitação.

• Há, entretanto, entendimentos no sentido de que seria sim possível a dação de bens de bens móveis, ao seguinte raciocínio: ora, se a Fazenda pode até perdoar o crédito tributário, com maior razão poderia aceitar bens móveis em pagamento de tais créditos. É certo, porém, que a hipótese abriria oportunidade para falcatruas.

Essa hipótese não se confunde com a adjudicação de bens móveis ou imóveis, que se faz normalmente no âmbito das execuções fiscais judicializadas.

4) Exclusão do Crédito Tributário

Também extinguindo o crédito tributário, os arts. 175 e ss. do CTN cuidam da exclusão do crédito tributário pelas vias da isenção e da anistia que, em comum, têm natureza de "favor" (o CTN não cuida da denúncia espontânea que exclui a multa na forma do art. 138 e nem da remissão do art. 172, ambas também "favor ou perdão"). Por representar favor, suas disposições normativas devem ser interpretadas restritivas (também pelo art. 111, sendo princípio gera de interpretação).

Cabe a cada Ente federativo estabelecer as hipóteses de exclusão (salvo exceções), observadas as normas gerais do CTN.

a) Isenção: distinta da imunidade, da não incidência e da alíquota zero, a isenção corresponde a hipótese de exclusão do crédito tributário definida em regra por cada ente federativo, geralmente por lei ordinária (há exceções tais como convênios de ICMS pelo CONFAZ). 

• No âmbito acadêmico, discute-se se ocorre o fato gerador quando há lei estabelecendo isenção (não haveria a hipótese de incidência que se somaria ao fato imponível, dada a ausência de lei exigindo o tributo) ou se ocorre fato gerador, etc. para somente após haver exclusão do crédito tributário.

• A isenção é da obrigação principal, reportando-se a fatos geradores futuros (em regra há obrigação acessória mesmo havendo isenção da obrigação principal, gerando multa em caso de descumprimento).

• Há várias classificações das isenções. Quanto às condições, pode ser condicionada ou incondicionada:

• Quanto ao tempo, pode ser permanente ou temporária (prazo certo):

• Quanto ao âmbito de aplicação ou extensão, pode ser genérica ou geral, bem como pessoal, regional ou setorial;

• Quanto à competência federativa que a concede, pode ser autônoma (quando concedida pelo próprio Ente federativo que detém competência tributária) ou heterônoma (quando concedida por Ente federativo que não possui competência sobre o tributo isento).

• A CF/88, art. 151, III, veda à União estabelecer isenções em tributos que não são de sua competência (a CF anterior admitia, e por isso há atos normativos que foram recepcionados e continuam valendo, tal como o Decreto-Lei nº 406). Contudo, a CF/88 expressamente prevê exceções, caracterizando as isenções heterônomas (ex.: lista de produtos exportados sobre os quais não incide ICMS, conforme normas da União). A República Federativa do Brasil não é Ente federativo, sendo representada pela União, razão pela qual pode estabelecer isenções em tributos estaduais e municipais mediante tratados internacionais (posição pacificada no STF). 

• Porque os arts. 176 e ss. do CTN tratam a isenção como favor, há previsões de que não constitui direito adquirido o despacho administrativo concedido em caráter pessoal e condicionado. 

• A segurança jurídica e a confiança legítima, que garantem direitos dos contribuintes, conduzem ou à inconstitucionalidade de preceitos tais como o art. 176 ou sua interpretação conforme a Constituição, pelo qual a revogação de isenções condicionadas deve se resolver por perdas e danos. 

• Embora existam divergências, o CTN, art. 104, III, é expresso ao reconhecer que a extinção ou redução de isenção está sujeita à anterioridade tributária quando for o caso.

b) Anistia: a exemplo da isenção, a anistia é um favor concedido pelo legislador (em regra, lei ordinária) em tributos de sua competência, podendo ser condicionada, incondicionada, geral ou restrita, pessoal, regional ou setorial, temporária ou permanente (não se fala em anistia autônoma e heterônoma).

Tratada nos art. 180 e ss do CTN, reporta-se sempre a infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede (não há isenção para o futuro - se tiver, será anistia), não sendo aplicada a atos definidos como crime ou contravenção, e mesmo que não tipificados resultem de fraude, dolo, conluio, etc. Portanto, a anistia, em regra, alcança apenas as multas, de modo que o "perdão" de maior parte alcançaria o próprio tributo, revelando-se como remissão (essa posição não é pacífica pois muitas leis reduzem multa e tributo e são tratadas como anistia). Por lógica, a anistia sempre é temporária ou delimitada no tempo.

A exemplo da isenção, a anistia não gera direito adquirido mesmo que concedida em caráter pessoa e condicionada - art. 182.

O contribuinte que pagou o tributo regularmente ou com multa, mas antes da lei concessiva da anistia, não pode reclamar a aplicação retroativa da lei, mesmo à luz da isonomia.

19 - Organização dos Poderes - Executivo e Judiciário

Organização dos Poderes

1) Introdução

2) Poder Legislativo

3) Poder Executivo

É exercido pelo Presidente da República, com o auxílio dos Ministros de Estado - CF/88, art. 76.

3.1) Características do Cargo

a) O ocupante deve ser brasileiro nato;

b) Idade mínima de 35 anos, verificados na data da posse, sem idade máxima (para nenhum cargo eletivo);

c) Mandato de 4 anos, permitida uma reeleição subsequente e inúmeras alternadas;

d) Proibição de ausência do pais por mais de 15 dias sem autorização, via Decreto Legislativo, do Congresso Nacional, sob pena de perda do cargo.

3.2) Eleição

A eleição do Presidente será regida pelo sistema majoritário de maioria absoluta. Neste sistema, considera-se eleito o candidato que obtiver maioria absoluta de votos válidos, ou seja, mais da metade do total de votos, descontados os brancos e nulos (ex.: 100 votos - 10 inválidos = 90 válidos. 3 candidatos. Se um candidato receber 46 votos, está eleito. Se ninguém atinge a maioria absoluta de votos válidos, há segundo turno entre os dois mais votados).

• Se há empate de segunda colocação, vai para segundo turno o mais idoso. Se há empate em primeira colocação, ambos vão para segundo turno. Se empatam no segundo turno, é eleito o mais idoso;

• Se antes do segundo turno um dos candidatos desiste, falece ou tem a candidatura impugnada, é convocado para o segundo turno o terceiro colocado.

Além das eleições para Presidente, seguem o sistema de maioria absoluta as eleições para Governador e prefeitos de cidades com mais de 200 mil eleitores.

3.3) Posse do Presidente e Vice

Ambos tomarão posse perante o Congresso Nacional, e o mandato terá início em na posse, em 1º de janeiro do ano seguinte ao da eleição. A cerimônia de transmissão de faixas é meramente simbólica.

• No dia 1º de janeiro o Congresso está em recesso, e é feita uma sessão extraordinária convocada pelo Presidente do Senado;

• Se o Presidente ou o Vice não comparece na data marcada, ou nos 10 dias seguintes, o cargo será declarado vago, salvo motivo de força maior.

3.4) Vacância dos Cargos de Presidente e Vice

Se ficarem vagos os cargos de Presidente da República e Vice, serão realizadas novas eleições. Neste caso, existem duas possibilidades. Se a última vacância ocorrer:

• Nos primeiros 2 anos do mandato, o povo elegerá, em diretas, Presidente e Vice em 90 dias;

• Nos últimos 2 anos do mandato, o Congresso Nacional elegerá Presidente e Vice em 30 dias. É a única maneira de eleição indireta para Presidente no Brasil.

3.5) Imunidade Formal do Presidente

Em regra, o Presidente da República não estará sujeito à prisão nas infrações penais comuns. Excepcionalmente, pode ser preso em razão de sentença penal condenatória - art. 86, §3º. A Constituição não diz se deve ser transitada em julgado, mas é lógico que sim, pois quem julga é o STF, não havendo instância recursal. 

Assim, não cabem flagrante, temporária, preventiva.

Esta imunidade, segundo o STF, não se estende ao Governador e ao prefeito; é exclusiva do Presidente da República (ex.: o ex-Governador Arruda foi preso preventivamente por ameaçar testemunhas no processo do mensalão do DEM).

a) Processos Criminais contra o Presidente da República

Para que o Presidente da República seja processado nas infrações penais comuns ou nos crimes de responsabilidade, são necessárias duas condições:

• O crime deve ter relação com a função - art. 86, §4º - não responderá por atos estranhos ao exercício da função (ex.: homicídio, estelionato). Não confundir com crimes de responsabilidade - art. 85. O Presidente só responderá por atos estranhos à função após o término do mandato. Responderá, porém, no curso do mandato, por crimes relacionados à função (ex.: peculato, concussão, demais crimes próprios de funcionário público, etc.). Se o crime tem relação com o cargo, passe-se à segunda condição;

• Autorização de 2/3 da Câmara dos Deputados - art. 51, I; art. 86. Se não houver tal autorização, deve-se aguardar o término do mandato.

b) Competência para Processar e Julgar

Depende do crime:

• Nas infrações penais comuns, a competência é do STF - art. 102, I, b;

• Nos crimes de responsabilidade (impeachment), a competência é do Senado Federal - art. 52, I Os crimes de responsabilidade têm fundamento no art. 85. Não confundir com crimes relacionados à função. Assim, por exclusão, os demais são comuns.

A ação por crime de responsabilidade pode ser proposta por qualquer cidadão. O processo por crime de responsabilidade, se for instaurado, será presidido pelo Presidente do STF. 

A condenação do Presidente da República exige o voto favorável de 2/3 dos Senadores. A ele serão aplicadas cumulativamente duas penas: a perda do cargo e a inabilitação, por 8 anos, para o exercício de função pública.

PGFN 2012
18- Sobre a organização constitucional do Poder Executivo, é correto afirmar que:
GABARITO: c) compete privativamente ao Presidente da República nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República, bem assim, dispensada a aprovação pelo Senado Federal, o Advogado-Geral da União e os juízes que compõem os Tribunais Regionais Federais.

4) Poder Judiciário

Os órgãos do Poder Judiciário estão previstos no art. 92. O CNJ não é órgão jurisdicional, mas sim de controle.

4.1) Carreira do Judiciário - art. 93

a) Primeira instância: o ingresso nos quadros do judiciário é feita no cargo de Juiz Substituto, o qual depende de aprovação em concurso público de provas e títulos, com participação da OAB e mediante comprovação de 3 anos de efetiva atividade jurídica;

b) Segunda instância: observa duas formas:

• Promoção de Juízes: ascensão na carreira de forma alternada por antiguidade e merecimento, formando 4/5 dos Tribunais, no cargo de Desembargador;

• Quinto constitucional: 1/5 das vagas nos Tribunais de Justiça, Regionais Federais e do Trabalho são ocupadas por por membros do MP e advogados, ambos com mais de 10 anos de carreira. A indicação para o "quinto" seguirá 3 etapas:

• O órgão de classe (OAB ou CMP) formam uma lista sêxtupla; 

• Dessa lista, o Tribunal escolhe 3 nomes, fazendo então uma lista tríplice; 

• O chefe do Poder Executivo indica  1 dos nomes da lista tríplice.

4.2) Garantias e Vedações aos Magistrados - art. 95

As garantias são prerrogativas (da função), e não privilégios (pessoais).

a) Garantias:

• Vitaliciedade: o Magistrado só perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado. É adquirida, em primeira instância, após 2 anos de exercício. Em segunda instância, é adquirida na posse;

• Inamovibilidade: o Juiz só poderá ser promovido ou removido por vontade própria ou por interesse público. O interesse público é caracterizado pelo voto favorável da maioria absoluta do respectivo Tribunal ou do CNJ, assegurada ampla defesa;

• Irredutibilidade de subsídios: o valor nominal previsto em lei não pode ser reduzido.

b) Vedações - art. 95, Parágrafo único. Servem para garantir a imparcialidade do Juiz:

• Exercer, mesmo em disponibilidade, de outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

• Receber, a que título for, custas ou participação em processo;

• Exercer atividade político-partidária (se o magistrado quiser disputar cargo eletivo, deve se aposentar ou pedir exoneração em até 6 meses antes do pleito);

• Receber contribuições de pessoas físicas ou jurídicas, ressalvados os casos previstos em lei;

• "Quarentena" - EC nº 45/04: o magistrado que se aposenta ou pede exoneração deve aguardar o prazo de 3 anos para os exercício da advocacia no juízo ou Tribunal do qual se afastou. Nos demais juízos ou Tribunais, não se aplica tal vedação.

4.3) STF

Formado por 11 Ministros, indicados pelo Presidente da República dentre brasileiros natos, com mais de 35 e menos de 65 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. É o único Tribunal em que todos os membros deve ser brasileiro nato. A idade mínima visa garantir um mínimo de exercício no cargo, diante da aposentadoria compulsória aos 70 anos.

Os nomes indicados pelo Presidente devem ser aprovados pela maioria absoluta do Senado, e depois será escolhido pelo Presidente, sendo nomeado Ministro.

a) Súmulas Vinculantes - art. 103-A e EC nº 45/04

A edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante compete ao STF, de ofício ou por provocação, pelo voto de 2/3 de seus Ministros (8 votos). Não confundir com maioria absoluta, que seriam 6 votos, como é o caso de declarar lei inconstitucional.

• São legitimados para essa provocação do STF:

• Os legitimados para a ADI - art. 103;

Preciso  - Presidente
Mandar - Mesa da Câmara
Minha - Mesa do Senado
Mulher - Mesa das Assembleias
Parar de - Partidos
Gastar com - Governador
Produtos - Procuradores
Caros e - Confederações
Exóticos - Entidades de Classe de Âmbito Nacional.

• Defensor Público-Geral;

• Tribunais Superiores ou de 2º Grau.

A edição da súmula vinculante exige reiteradas decisões em matéria constitucional, e a partir de sua publicação, a súmula tem efeito vinculante para os demais órgãos do Judiciário e da Administração Pública Direta e Indireta. Não ficam vinculados os atos legislativos. Portanto, um ato legislativo pode ir contra uma súmula vinculante, inclusive as medidas provisórias.

Se houver desrespeito à súmula vinculante, caberá Reclamação (Recl.) diretamente no STF. A violação a súmula normal não dá ação à Reclamação.

PGFN 2012
19- Sobre a organização constitucional do Poder Judiciário, é incorreto afirmar que:
a) compete à lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal dispor sobre o estatuto da magistratura, observado, dentre outros, o princípio da publicidade dos julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário, inclusive quanto às sessões administrativas e ressalvadas as situações previstas em lei em favor da preservação do direito à intimidade das partes ou de alguma delas.
b) compete privativamente aos tribunais elaborar seus regimentos internos e propor a criação de novas varas judiciárias.
c) os pagamentos devidos pela Fazenda Pública Federal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
d) compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
e) compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos juizados especiais federais quando a decisão recorrida der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro juizado especial federal.
GABARITO: E


PGFN 2015
3- A Constituição Federal de 1988 (CF/88) atribui, em casos específicos, a iniciativa legislativa a determinada autoridade, órgão ou Poder. Sobre ela (iniciativa para deflagrar o processo legislativo, para formalmente apresentar proposta legislativa), é correto afirmar que:

GABARITO: d) sobre criação de Tribunais Regionais Federais, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em 2013, em sede de medida cautelar em ADI, que sequer a utilização de emenda à Constituição pode atalhar a prerrogativa de iniciativa do Poder competente, de modo que a iniciativa para criar tribunais é do Poder Judiciário, via projeto de lei.

16 - Direito Civil 2 - Obrigações - Contratos - Fiança

Contrato de Fiança

1) Conceito

Contrato de garantia ou caução: é o celebrado para se evitar eventuais prejuízos. Espécies:

• Caução real: um bem se vincula ao cumprimento da obrigação (ex.: penhor, hipoteca). Sem o registro, penhor e hipoteca são meros contratos, e não direitos reais - art. 1.227;

• Caução fidejussória, ou pessoal: o patrimônio de uma terceira pessoa responde por dívida alheia (ex.: fiança, abono, caução del credere).

Fiança é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga perante o credor a satisfazer o débito do devedor nas hipóteses de este não efetuar o pagamento. As partes, no contrato de fiança, são o credor e o fiador. O devedor não é parte, e a fiança pode ser celebrada sem o consentimento do devedor e até mesmo contra sua vontade - art. 820. 

Se o fiador se tornar insolvente, o devedor é obrigado a substitui-lo? Depende: 

• Sim, sob pena de vencimento antecipado da dívida, se foi o próprio devedor que indicou o fiador;

• Não, se o devedor não havia indicado o fiador.

2) Natureza Jurídica

A fiança é um contrato unilateral, personalíssimo, solene, gratuito, acessório e subsidiário.

• Unilateral: só cria obrigações para o fiador. Exceção: fiador remunerado pelo credor (ex.: fiança bancária - é um contrato bilateral, pois cria também obrigações para o credor). Se o fiador é remunerado pelo devedor, a fiança continua sendo contrato unilateral, pois o credor não tem nenhuma obrigação;

• Personalíssimo: é um contrato de confiança do credor com o fiador. Todavia, o credor não pode, por mero capricho, rejeitar o fiador indicado pelo devedor. Ele só pode rejeitar o fiador em três hipóteses: fiador sem idoneidade moral, sem idoneidade financeira ou residente fora do município de prestação da fiança;

• Solene: ou formal, a fiança exige forma escrita. Não existe fiança verbal. No contrato não precisa aparecer a palavra ''fiança", bastando uma cláusula em que o terceiro se responsabiliza pelo pagamento;

• Gratuito: ou benéfico, o credor só tem vantagens com a fiança. Não tem ônus. Exceção: fiador remunerado pelo credor, que é contrato oneroso, pois o credor tem vantagens e ônus;

• Subsidiário: o credor só pode penhorar os bens do fiador após exaurir o patrimônio do devedor (solidariedade não se presume). Exceção: se houver no contrato cláusula de solidariedade do fiador, caso em que o credor pode cobrar direto o fiador sem ter que primeiro cobrar o devedor;

• Acessório: a fiança pressupõe a existência de um contrato principal. Se o contrato principal for nulo ou extinto, a fiança será nula ou extinta, por força do princípio da gravitação jurídica (o acessório segue o principal). A fiança de um contrato já extinto é ineficaz, pois ela não surte efeito se não houver um contrato principal. Excepcionalmente, se o contrato principal for inválido em razão da incapacidade do devedor, a fiança é válida - art. 824 (ex.: locação assinada por menor púbere sem assistência é inválida, mas a fiança é válida). Tratando-se, porém, de contrato inválido de mútuo feito a menor, a fiança também será inválida. A fiança não pode ser mais onerosa que o contrato principal. Assim, os juros do fiador não podem ser maior que os juros do devedor. O fiador nunca poderá dever mais que o próprio devedor. O local de pagamento para o devedor não pode ser mais cômodo que o local de pagamento para o fiador. Prescrito para o devedor, prescreve para o fiador, mas prescrito para o fiador, não prescreve para o devedor. O imóvel em que reside o fiador da locação pode ser penhorado por dívida de aluguel - Lei nº 8.009/90, art. 3º, VII. Coloca-se o fiador em uma posição mais onerosa que o próprio devedor (ex.: fiador de locação comercial - a casa do fiador pode ser penhorada, mas a casa do devedor não). Alguns julgados sustentam que essa possibilidade de penhora é inconstitucional, por violar o direito constitucional à moradia.

3) Objeto da Fiança

A fiança pode recair sobre qualquer obrigação, seja de pagar, de dar, de fazer ou de não fazer. Dívida futura também pode ser objeto de fiança, mas o fiador só poderá ser acionado quando essa dívida se tornar líquida e certa para o devedor. A fiança é sempre uma obrigação de pagar dinheiro, ainda que a dívida principal seja de dar, de fazer ou de não fazer. 

• Obrigação natural: não pode ser exigida judicialmente (ex.: dívida de jogo, prescrita, etc.). O art. 814, §1º proíbe fiança de dívida de jogo. É possível fiança de dívida prescrita ou de outras obrigações naturais? Uma corrente afirma que não, pois aplica-se por analogia o art. 814, §1º. Outra corrente diz que é possível, pois o CC não proíbe; se o devedor de uma dívida prescrita indica o fiador, esse ato é renúncia ao direito de alegar prescrição; logo, o devedor poderá ser cobrado judicialmente, sendo válida a fiança.

4) Interpretação da Fiança

É um contrário benéfico; logo, interpreta-se restritivamente. Não admite interpretação ampliativa ou extensiva (ex.: fiador que não anui aos aditamentos contratuais; logo, ele não responde por esses aditamentos - Súmula nº 214-STJ. Consta que o fiador responde pelos aluguéis; logo, ele não responde por incêndio, danos, IPTU). In dubio pro fiador.

Se, porém, o sujeito assina o contrato como fiador, sem se especificar a que ele responde, significa que a fiança é ilimitada, isto é, ele responde pelas mesmas dívidas que o devedor principal (ex.: aluguel, incêndio, danos, etc.).

5) Fiador

Pode ser qualquer pessoa física ou jurídica, desde que solvente. 

Não pode ser fiador:

• Sociedade cujo contrato social proíbe que ela seja fiadora;

• Leiloeiro e tesoureiro - Dec. nº 21.981/32;

• Entidades públicas;

• Tutor e curador, em nome do incapaz.

O analfabeto pode ser fiador. Uma corrente exige que este contrato seja feito por instrumento público. Outra diz que basta a impressão digital - CC, art. 219.

O cego só pode ser fiador em contratos celebrados por instrumento público. 

A pessoa casada só pode ser fiadora com autorização do cônjuge, salvo regime de separação de bens. Sem essa autorização, anula-se totalmente a fiança, isto é, o fiador não se vincula - Súmula nº 332-STJ. O prazo para a ação anulatória é de 2 anos a contar da dissolução da sociedade conjugal. É uma nulidade relativa. É possível autorização judicial para o cônjuge ser fiador sem a autorização do outro. 

Se marido e mulher assinam ambos como fiadores, tem-se a fiança conjunta, isto é, ambos respondem. Se só o marido assina como fiador com autorização da mulher, só ele é fiador; logo, a meação dela estará preservada. Portanto, não se confunde fiança conjunta com autorização de fiança.

6) Subfiança ou Abono

É o fiador do fiador, com o objetivo de proteger o credor. O abonador tem responsabilidade subsidiária, isto é, o credor só poderá cobrá-lo quando os bens do devedor e do fiador se tornarem insuficientes. Protege o credor, sendo uma garantia a mais.

7) Retrofiança

É o fiador que existe para proteger o fiador, isto é, o fiador, ao pagar a dívida, passa a ter direito de regresso contra o devedor, e se o devedor não tiver bens, ele exerce esse direito de regresso contra o retrofiador. Protege o fiador.

8) Fiança Conjunta

É quando há mais de um fiador da mesma obrigação. Todos os fiadores têm responsabilidade subsidiária, isto é, somente após exaurido o patrimônio do devedor. Após exaurido o patrimônio do devedor, os fiadores são devedores solidários (entre si) perante o credor. O fiador que pagar tem direito de regresso contra os outros fiadores para cobrar uma parte de cada um, ou seja, no direito de regresso, a obrigação é divisível.

Perante o credor, após exaurido o patrimônio do devedor, os fiadores são devedores solidários entre si, salvo:

• Se o contrato limitou a responsabilidade de cada um;

• Se o contrato prevê expressamente o benefício de divisão. Nesse caso, cada fiador responde só por uma parte da dívida.

9) Fiança Mercantil

É a que visa garantir uma obrigação empresarial. É igual à fiança civil, sendo regida pelo CC.

10) Fiança e Aval

A fiança é acessória; logo, se o contrato principal for inválido, a fiança será inválida. Já o aval é uma obrigação autônoma; se o avalizado for absolutamente incapaz, ainda assim o avalista responde.

O fiador, em regra, tem benefício de ordem, e só pode ser cobrado quando o devedor não tiver mais bens suficientes para pagar a dívida. O avalista é devedor solidário, e pode ser cobrado ainda que o devedor tenha bens, a critério do credor.

Na fiança conjunta, o fiador tem direito de regresso contra os outros fiadores apenas para cobrar uma parte de cada um. Já o avalista tem direito de regresso para cobrar todo o débito dos avalistas anteriores.

11) Desoneração do Fiador

a) Fiança com prazo certo: o fiador não pode se exonerar antes do prazo, salvo se houver concordância do credor. Expirado o prazo, o fiador está automaticamente liberado;

b) Fiança sem data limite: neste caso, há duas situações:

• Contrato principal por tempo indeterminado, ou sem prazo: o fiador também se vincula por tempo indeterminado, mas ele pode se exonerar a qualquer tempo, bastando notificar o credor, dando por extinta a fiança. Esta notificação pode ser extrajudicial. Após a notificação, o fiador ainda fica vinculado por 60 dias, e se for contrato de locação, por 120 dias;

• Contrato principal por prazo certo de duração: nesse caso, o fiador se vincula até o prazo do contrato. Vencido esse prazo, o fiador está automaticamente exonerado, ainda que o contrato se prorrogue por tempo indeterminado. Exceção: contrato de locação, que se prorroga por tempo indeterminado, o fiador continua vinculado até a devolução do imóvel, caso em que pode exonerar-se notificando o locador, quando então permanecerá vinculado por 120 dias.

12) Efeitos da Fiança

a) Benefício de ordem, ou de excussão: o fiador tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos bens do devedor, pois sua responsabilidade é subsidiária. Sob pena de preclusão, o fiador deve alegar o benefício de ordem na contestação do processo de conhecimento, indicando os bens que o devedor possui no mesmo município. Na fase de execução o fiador só poderá alegar o benefício de ordem se este foi alegado na fase de conhecimento e reconhecido pela sentença. O fiador não terá o benefício de ordem se o devedor for insolvente, ou se no contrato o fiador renunciou expressamente a este benefício, ou ainda se o contrato constou que o fiador é devedor solidário (renúncia tácita ao benefício de ordem);

b) Prosseguimento no processo: se o credor inicia o processo contra o devedor e o paralisa injustificadamente, o fiador pode requerer ao Juiz o andamento do processo. O fiador não pode mover a ação em nome do credor, mas pode prosseguir com a ação;

c) Chamamento ao processo: o fiador que figura como réu na ação de cobrança pode, no prazo da contestação, chamar ao processo o devedor e os outros fiadores, para que figurem como réus junto com eles. Nesse caso, o fiador usa a mesma sentença que o condenou para executar os outros réus em direito de regresso. Se não fizer o chamamento, cabe direito de regresso, mas o fiador terá que mover ação de conhecimento. Não é possível o chamamento ao processo no rito sumário nem no processo de execução;

d) Sub-rogação: o fiador que paga a dívida sub-roga-se nos direito do credor, isto é, adquire o crédito com todas as garantias e acessórios que o credor tinha (juros, hipoteca, etc.). O fiador ainda tem direito a perdas e danos contra o devedor pelos prejuízos que teve. O fiador não terá direito de regresso:

• Se pagou o que não era devido (ex.: dívida nula, extinta, etc.);

• Se o devedor não foi avisado do pagamento e por isso também pagou o credor. Nesse caso, o fiador terá direito de regresso contra o credor. Se o fiador faz doação ao credor no valor do crédito, o credor continua com o direito de cobrar o fiador e o devedor.

13) Extinção da Fiança

Causas:

a) Expiração do prazo de vigência: se a fiança tem data certa, ela se extingue automaticamente;

b) Se o credor conceder moratória ao devedor sem consentimento do fiador. Moratória é a concessão de prazo após o vencimento;

c) Se por culpa do credor ficarem prejudicadas as vantagens que o fiador tinha na sub-rogação (ex.: credor abre mão da hipoteca; logo, extingue-se a fiança);

d) Dação em pagamento: é a extinção da obrigação com entrega de uma prestação diversa da devida (ex.: deve dinheiro, entrega um carro). Na verdade, qualquer forma de extinção da obrigação extingue também a fiança. Se houver evicção, isto é, perda por sentença da coisa dada em pagamento, a fiança continua extinta. A evicção faz ressurgir a obrigação principal, mas não a fiança, que continua extinta;

e) Novação e transação feita entre credor e devedor sem consentimento do fiador;

f) Se o fiador alegou o benefício de ordem, indicou os bens do devedor, mas o credor demorou para mover a execução, e quando moveu o devedor havia se tornado insolvente;

g) Morte do fiador: os herdeiros respondem pelas dívidas constituídas até a data do óbito. A morte do devedor ou do credor não figuram como causas de extinção da fiança, mas a partir da morte do devedor, o fiador tem 30 dias para pedir a exoneração, a partir do momento em que toma ciência da morte.

18 - Direito Civil 2 - Obrigações - Responsabilidade Civil Contratual

Responsabilidade Civil Contratual

1) Conceito

É a que decorre do inadimplemento contratual.

Inadimplemento é o descumprimento da obrigação. Espécies:

1.1) Inadimplemento Fortuito

É o que decorre de caso fortuito ou força maior, isto é, sem culpa do agente.

• Consequência: extingue-se a obrigação sem perdas e danos. Exceções:

• Devedor em mora (perpetuatio obrigacionis - vide 2.5 abaixo); ou 

• Responsabilidade objetiva contratada: havia cláusula expressa para se indenizar as perdas e danos oriundas de caso fortuito ou força maior.

1.2) Inadimplemento Culposo

É o descumprimento da obrigação por dolo ou culpa. Podem ocorrer duas hipóteses:

a) Inadimplemento absoluto, ou substancial, ou inexecução total: ocorre quando for inviável o cumprimento tardio da obrigação, pois a prestação tornou-se inútil para o credor, ou impossível para o devedor cumpri-la (ex.: costureira não entrega o vestido da noiva na data do casamento; o agente destruiu o veículo que havia vendido);

• Consequência: a obrigação converte-se em perdas e danos. 

b) Inadimplemento relativo, ou mora: ocorre quando o cumprimento tardio da obrigação é ainda útil para o credor e possível para o devedor (ex.: dívida de dinheiro, entrega de bem, etc.);

• Consequência: o credor poderá exigir o cumprimento da obrigação, isto é, a prestação devida, mais perdas e danos.

2) Mora do Devedor (Mora Debendi)

É o descumprimento culposo da obrigação no tempo, forma ou lugar convencionado pelas partes (ex.: atraso no pagamento; entrega os peixes descongelados, quando deveria ser congelados; entrega de mercadoria em local errado). Portanto, mora não é apenas atraso no pagamento, isto é, descumprimento no tempo.

2.1) Requisitos

• Culpa do devedor; logo, se o credor envia um boleto com encargos indevidos, e o devedor não paga, não há mora, pois a culpa foi do credor, e não do devedor;

• Vencimento da obrigação, já ninguém é obrigado a pagar antes do vencimento;

• Que a obrigação seja liquida: não há mora na obrigação ilíquida, salvo obrigação por ato ilícito;

• Viabilidade do cumprimento tardio da obrigação, pois o cumprimento deve ainda ser possível para o devedor e útil para o credor. Se difere do inadimplemento absoluto, em que não é útil o cumprimento tardio.

2.2) Momento da Configuração da Mora

a) Mora ex re: é a que se configura automaticamente a partir do vencimento, dispensando qualquer notificação. É regida pela máxima dies interpellat pro homine, sendo a regra no CC - art. 397 caput. Em havendo data certa de vencimento, a mora ocorre automaticamente a partir do vencimento;

b) Mora ex persona: é a que só se configura a partir da notificação judicial ou extrajudicial do devedor para que ele efetue o pagamento. É a mora adotada para as obrigações sem data certa de vencimento. Nesse caso, o credor, a qualquer tempo, pode exigir o pagamento, bastando notificar o pagamento - art. 397, Parágrafo único;

• Algumas obrigações têm data certa de vencimento, mas a mora é ex persona, isto é, depende de notificação: compromisso de compra e venda, contrato com reserva de domínio, alienação fiduciária em garantia e locação.

c) Mora presumida ou irregular: é a que decorre automaticamente a partir da prática de um fato, independentemente de notificação. São duas as hipóteses:

• Obrigação por ato ilícito: opera-se a mora desde a prática do ato ilícito - art. 398; 

• Obrigação de não fazer (ex.: não erguer o muro): verifica-se a mora desde a prática do fato proibido. 

Nos casos de mora ex persona, caso o credor mova ação judicial sem a notificação prévia (ou premonitória), há duas correntes: a primeira defende que é caso de extinguir o processo sem resolução do mérito, por falta de pressuposto processual; a segunda (STJ) diz que a citação supre a falta de notificação, pois ela também serve para constituir o devedor em mora, e o processo prossegue.

2.3) Purgação da Mora - art. 401

É o ato pelo qual o devedor oferece ao credor a prestação devida com todos os seus encargos acessórios, como multa, juros, honorários advocatícios, cláusula penal. O CC não prevê até que momento o devedor poderia purgar a mora. A doutrina e a jurisprudência dominante entendem que o momento máximo para se purgar a mora é a contestação, sob pena de preclusão. O fundamento é o princípio da eventualidade, segundo o qual o réu deve apresentar todas suas defesas na contestação.

• Exceção: compromisso de compra e venda de imóvel loteado - o devedor é notificado para purgar a mora no cartório do registro de imóveis, sob pena de rescisão do compromisso de compra e venda (Lei nº 6.766/79 e Dec. nº 58/37). Não há limite ao número de vezes que o devedor pode purgar a mora; logo, pode ser inúmeras vezes. Mas na lei de locação, após purgar a mora uma vez, para poder purgá-la novamente, terá que aguardar 24 meses.

No processo, purgar a mora é um reconhecimento do pedido do réu; logo, o Juiz prolata a sentença de mérito do CPC, art. 269, II.

2.4) Mora Bilateral, ou Recíproca

Se dá quando ambas as partes se acham em mora. Neste caso, nenhuma das partes poderá exigir perdas e danos, sendo uma cláusula tácita dos contratos. É como se não houvesse mora. A mora de uma parte anula a mora da outra parte (exceptio non adimpleti contractus).

2.5) Perpetuatio obligationis: o devedor em mora responde pelo caso fortuito ou força maior ocorrido durante a mora, salvo em duas hipóteses:

• Se ele provar que o dano ocorreria da mesma forma, ainda que não houvesse mora, isto é, ainda que ele tivesse cumprido a obrigação. Ele prova que se tivesse entregue a mercadoria, ela teria sido também destruída pelo caso fortuito ou força maior (ex.: tornado destruiu o armazém do devedor, mas também o do credor);

• Se ele provar isenção de culpa, isto é, que não teve culpa pela mora, pelo atraso (ex.: devedor entregou a mercadoria para o transportador contratado pelo credor). Ora, se não teve culpa, não existe mora; logo, essa ressalva do CC seria desnecessária (só o credor incide em mora sem culpa - vide 3 abaixo).

3) Mora do Credor

Ocorre quando o credor, injustificadamente, se recusa a receber, ou a dar quitação, ou então a fazer a cobrança, nos casos em que lhe competia cobrar (tanto é que cabe consignação se o credor "não puder" - art. 335, I).

• Obrigação querable: o local do pagamento é o domicílio do devedor. É a regra. Nesse caso, compete ao credor fazer a cobrança, sob pena de mora;

• Obrigação portable: o local do pagamento é o domicílio do credo. É exceção. Nesse caso, compete ao devedor ir até o credor para pagar. Caso o credor se recuse a receber ou a dar quitação, ele incidirá em mora. 

O credor incide em mora independentemente de culpa (ex.: ele não fez a cobrança porque foi sequestrado, estava em coma, etc. Mesmo assim haverá mora).

4) Efeitos da Mora

4.1) Do Devedor

Autoriza o credor a mover a ação de cobrança ou execução (caso tenha título executivo), ou então a ação de resolução contratual. Portanto, o credor tem a opção de cobrar ou extinguir o contrato;

• Poderá ainda pleitear, cumulativamente, as perdas e danos, como multa, juros, etc;

• Multa contratual (cláusula penal) só se cumula com perdas e danos se o contrato prever expressamente a cumulação. Caso contrário, o credor terá que se contentar com a cláusula penal;

• Caso o credor opte pela resolução contratual, terá que notificar judicialmente o devedor antes de mover a ação - CC, art. 474, mas o STJ entende que a citação supre a falta desta notificação;

• Caso opte pela cobrança, a mora, em regra, é ex re, isto é, dispensa notificação.

4.2) Do Credor

Autoriza o devedor a mover a ação de consignação em pagamento. O credor passa a responder pelos riscos. O devedor não é mais obrigado a conservar o bem, mas caso resolva conservar, tem direito de ser ressarcido dessas despesas;

• Se a coisa perecer ou deteriorar, o devedor não tem que indenizar, salvo se agiu com dolo, isto é, se destruiu dolosamente;

• Se entre o vencimento e o efetivo cumprimento da obrigação oscilar o valor do bem, ele será recebido pelo valor que for mais favorável ao devedor (ex.: A vende para B 10 cabeças de gado a 1.000 cada uma; B não foi buscar o gado no vencimento conforme combinado; após o vencimento, o valor da cabeça subiu para 1.200; B terá que pagar essa diferença de 200; se após o vencimento, ao contrário, o valor de cada cabeça caiu para 700, B terá que pagar 1.000).

5) Arras

É o sinal dado em dinheiro ou outro bem móvel para comprovar a existência do negócio. 

Tem natureza jurídica de contrato real e acessório:

• É real pois só se forma com a entrega do sinal. Mera promessa de entregar sinal não é arras. Só existe arras com a efetiva entrega do sinal. Antes disso, é negócio inexistente;

• É contrato acessório, pois visa garantir o cumprimento de um outro contrato principal. Se o contrato principal for nulo, as arras também serão nulas, por força do princípio da gravitação jurídica (o acessório segue o principal).

As arras podem ser:

5.1) Arras Confirmatórias

É o sinal dado para proibir o arrependimento contratual. É a regra, isto é, no silêncio, as arras são confirmatórias.

5.2) Arras Penitenciais

É o sinal dado para permitir o arrependimento contratual. É a exceção, depende de cláusula expressa nesse sentido. Se o arrependido for o que deu o sinal, ele perde o sinal. Se o arrependido for o que recebeu o sinal, ele terá que devolver em dobro.

5.3) Funções das Arras

As arras tem as funções de:

• Comprovar a existência do contrato principal. É, pois, um meio de prova da existência do contrato. Diante das arras, há uma presunção relativa de que existe um contrato principal até prova em contrário;

• Pincípio de pagamento (ex.: contrato de 100, arras de 10; logo, o débito é de 90). As arras dadas em bem móvel são princípio de pagamento caso elas tenham a mesma natureza da prestação devida. Se tiver natureza diversa, essas arras não serão princípio de pagamento, mas sim uma garantia similar ao penhor, que deverá ser restituída ao término do contrato (ex.: deu em arras um carro em contrato de 100.000; ao término do contrato, o carro deve ser devolvido. Mas negócio de 100 sacas de café, dá em arras 10 sacas de café; logo, é princípio de pagamento, e o débito remanescente é de 90 sacas de café);

• Arras penitenciais, desde que não haja arrependimento, também é princípio de pagamento.

• Função indenizatória: 

• Nas arras penitenciais, o arrependimento é exercício regular de direito; logo, a outra parte não pode pleitear indenização suplementar. A indenização consistirá apenas na perda do sinal ou na sua devolução em dobro. Pela jurisprudência, se o contrato não prevê a data limite para o arrependimento, significa que só poderá se arrepender antes de iniciar o cumprimento do negócio, pois é imoral começar a cumprir o negócio e posteriormente arrepender-se;

• Nas arras confirmatórias, o arrependimento é proibido. Diante do arrependimento, a parte inocente tem duas opções:

• Mover a ação para exigir o cumprimento do contrato - CPC, art. 466-B (NCPC, art. 501), mais perdas e danos, ou concordar com o arrependimento, caso em que aplicam-se as regras das arras penitenciais, isto é, perda do sinal; ou 

• Devolução em dobro, conforme quem tenha se arrependido. Nesse caso, a parte inocente pode pedir indenização suplementar (perdas e danos) desde que prove que o prejuízo foi maior que o valor das arras. Apura-se as perdas e danos, mas se deduz o valor das arras, isto é, nunca se cumula arras com perdas e danos (ex.: perdas e danos de 100; arras de 20; indenização suplementar de 80).

A Súmula nº 402-STF proíbe que se cumule arras penitenciais com perdas e danos. A indenização limita-se às arras.

Nas arras confirmatórias, em que a parte concorda com o arrependimento, é possível pleitear perdas e danos, mas não de forma cumulada com as arras, pois o valor das arras será computado, abatido das perdas e danos.

Arras não previstas no Código Civil:

• Arras assecuratórias: é o sinal dado antes da conclusão do negócio, isto é, na fase das negociações preliminares, para garantir o prosseguimento dessas negociações. É válida, por força do princípio da liberdade contratual. Caso uma das partes desista, no silêncio, o sinal deve ser devolvido, salvo cláusula expressa prevendo a perda ou devolução em dobro. Nas arras confirmatórias ou penitenciais, seu pagamento é feito no final das negociações;

• Arras como suplemento de preço: é o sinal dado como acréscimo, e não como princípio de pagamento (ex.: negócio de 100, dá sinal de 10 e ainda terá que pagar os 100). É ágio, sendo válido por força do princípio da liberdade contratual.

6) Cláusula Penal

É a que prevê previamente o valor da indenização para a hipótese de descumprimento culposo do negócio (ex.: atraso gerará multa de 10% da prestação). É uma pena com prévia cominação contratual (em alusão aos princípios constitucionais da legalidade e anterioridade em matéria penal).

A cláusula penal, também chamada de multa convencional, pode ser imposta em contrato, testamento e outros negócios jurídicos. O montante da indenização pode ser estipulado em dinheiro, bens ou até prestação de serviços (ex.: a multa consistirá em uma prestação de serviço).

Tem natureza jurídica de negócio jurídico acessório. Nulo o negócio principal, anula-se a cláusula penal. Ela pode ser estipulada junto com a obrigação principal ou posteriormente. A cláusula penal tem função ambivalente, isto é, dupla função:

• Meio de coerção: para se pressionar o cumprimento da obrigação;

• Função indenizatória: a cláusula penal é devida independentemente de prejuízo.

O valor máximo da cláusula penal é o valor da obrigação principal. O excesso reputa-se não escrito, ou seja, é nulo (ex.: contrato de 100, o máximo de cláusula penal é 100). Em alguns negócios, há um limite mais rigoroso (ex.: compra e venda a crédito do CDC: a cláusula penal máxima é de 2% do valor da prestação; atraso de condomínio: cláusula penal máxima de 2%).

6.1) Princípio da Moderação Judicial da Cláusula Penal

É o que permite ao Juiz reduzir de ofício o valor da cláusula penal em duas hipóteses:

a) Quando a obrigação for parcialmente cumprida (ex.: o locatário sai antes do prazo, o contrato previa 3 aluguéis de multa, o Juiz pode reduzir esses valores, pois o contrato foi parcialmente cumprido);

b) Se o valor da cláusula penal for manifestamente excessivo para o tipo de negócio. 

• É nula a cláusula contratual que proíbe o Juiz de reduzir o valor da cláusula penal nessas duas hipóteses, pois essa redução é uma norma de ordem pública. É dever do Juiz, e não mera faculdade, reduzir o valor.

Fora dessas duas hipóteses, o Juiz não pode reduzir o valor da cláusula penal.

6.2) Espécies

a) Cláusula penal moratória: é a prevista para a hipótese de mora. Nesse caso, o credor pode exigir cumulativamente a prestação devida e a cláusula penal;

b) Cláusula penal compensatória: é a prevista para a hipótese de inadimplemento absoluto, isto é, de total inadimplemento. Nesse caso, o credor tem a alternativa de exigir a prestação devida ou a cláusula penal. Elas não se cumulam. Pela jurisprudência, quando o valor da cláusula penal for expressivo, ela deve ser interpretada como compensatória, isto é, o credor tem que optar entre a prestação ou a cláusula penal.

• Há ainda a cláusula penal prevista para o descumprimento de alguma cláusula especial do negócio (ex.: multa por não pintar o imóvel). Nesse caso, o credor pode exigir cumulativamente a prestação devida mais a cláusula penal, razão pela qual o nome correto é cláusula penal moratória, mas alguns civilistas a denominam de cláusula penal compensatória.

6.3) Requisitos 

Para se exigir a cláusula penal, é necessário:

a) Que a obrigação principal seja válida;

b) Descumprimento culposo da obrigação: sem culpa, não se pode exigir cláusula penal;

c) Vencimento da obrigação.

6.4) Responsáveis pelo Pagamento da Cláusula Penal

É responsável pelo pagamento da cláusula penal, quando há mais de um devedor:

a) Obrigação indivisível: se a culpa é de apenas um dos devedores, o culpado responde integralmente pela cláusula penal. Os não culpados respondem pela cláusula penal de forma divisível, isto é, na proporção da sua cota, e eles têm ação regressiva contra o culpado - art. 414 (ex.: 3 devedores, multa de 300; o culpado responde pelos 300; os outros dois por 100 cada);

b) Obrigação divisível: só o culpado responde pela cláusula penal, e ainda assim de forma divisível, isto é, na proporção da sua parte na obrigação - art. 415;

c) Obrigação solidária: o CC é omisso sobre o assunto. Logo aplica-se por analogia o art. 279, isto é, só o culpado responde pela cláusula penal (solidariedade não se presume).

6.5) Diferenças entre Cláusula Penal e Outras

a) Cláusula penal e perdas e danos: ambas fixam o valor da indenização. Nas perdas e danos, o valor da indenização é fixado pelo Juiz, desde que se prove prejuízo, sendo que as perdas e danos têm que abranger todo o valor do prejuízo, isto é, o Juiz não pode reduzir o valor das perdas e danos. A cláusula penal é fixada de comum acordo pelas partes, e é devida ainda que não haja prejuízo - art. 416, sendo que o Juiz, em duas hipóteses, pode reduzir o valor da cláusula penal (vide 6.1).

• Uma parte da doutrina entende que nessas duas hipóteses, o Juiz também poderia reduzir o valor das arras, para evitar o enriquecimento injusto.

• O valor da cláusula penal tem um limite, que é o valor da obrigação principal, diferentemente das perdas e danos, em que se deve indenizar todo o dano.

• Ainda que o prejuízo exceda ao valor da cláusula penal, o credor não pode exigir perdas e danos, isto é, indenização suplementar, se assim não foi convencionado.

• Se o contrato prevê cláusula penal, é possível mover ação de perdas e danos? Em regra não, salvo se houver cláusula expressa autorizando a pleitear perdas e danos, caso em que o valor da cláusula penal vale como um mínimo de indenização, isto é, computa-se nas perdas e danos. Não se pode, assim, cumular, isto é, somar perdas e danos com cláusula penal.

b) Multas contratuais: nem toda multa contratual classifica-se como cláusula penal. As multas contratuais podem ser:

• Multa simples: tem função exclusivamente punitiva, e não indenizatória (ex.: jogador que faltar o treino tem multa);

• Multa penitencial: é aquela cujo pagamento autoriza a rescisão do contrato (ex.: jogador pode rescindir o contrato se pagar a multa);

• Nas arras penitenciais, o sinal é dado previamente, isto é, antes de descumprir o contrato, ao passo que a multa penitencial é paga posteriormente ao descumprimento do contrato. 

A cláusula penal moratória veda a rescisão do contrato, pois o credor pode exigir a prestação e a multa. 

A cláusula penal compensatória confere ao credor a opção de exigir a multa ou rescindir o contrato; é um direito conferido à parte inocente, isto é, à parte que não descumpriu o contrato.

A multa penitencial confere ao devedor a opção de pagar a multa ou cumprir o contrato; é um meio de se facilitar o descumprimento da obrigação (ex.: despedida de empregado sem justa causa, em regra, é legítima se se pagar uma multa de 40% do saldo do FGTS), ao passo que a cláusula penal visa pressionar o cumprimento da obrigação.