26 - Punibilidade

1) Conceito

É o direito de o Estado aplicar ou executar uma sanção penal. Ela surge a partir da prática da infração. Abrange as duas espécies de sanção penal, quais sejam, pena e medida de segurança. Portanto, pena não se confunde com punibilidade: poderá haver crime que tenha punibilidade sem pena, e vice-versa (pena sem punibilidade - prescrição). 

A punibilidade não integra o conceito analítico de crime, porque é sua consequência.

2) Causas de Extinção da Punibilidade

O CP, art. 107, em rol exemplificativo, estabelece algumas causas de extinção da punibilidade. Isto porque na legislação penal surgem inúmeras hipóteses de causas de extinção da punibilidade (ex.: no peculato culposo, a reparação do dano antes do trânsito em julgado da sentença condenatória - art. 312, $3.; o pagamento integral do débito tributário nos crimes de evasão fiscal; o término do período de prova do livramento condicional, do sursis e da suspensão condicional do processo, dentre outros, sem suspensão do benefício).

O CP, art. 108, estabelece regras de abrangência das causas de extinção da punibilidade:

• A extinção da punibilidade do crime pressuposto não afeta a do acessório;

• A extinção da punibilidade do crime conexo não afasta o agravamento da pena por razão conexional;

• A extinção da punibilidade, no crime complexo, de qualquer aspecto que o componha enquanto elementar qualificadora ou causa de aumento, não afeta a punibilidade da figura complexa.

2.1) Morte do Agente - art. 107, I

A CF/88, art. 5., XLV, estabelece o princípio da intransmissibilidade (ou da personalidade) da pena - a pena não passa da pessoa do condenado. Portanto, quando o agente morre, tudo apaga. Este artigo da CF estabelece duas situações que são comunicadas aos sucessores, na medida do patrimônio transferido:

a) Dever de reparar o dano;

b) Confisco ou perdimento de bens e valores.

Todavia, estas duas situações, tecnicamente, são efeitos da condenação, e não pena.

• A pena tributária, muito embora a obrigação acessória se transforme em obrigação principal, não pode ser cobrada de sucessores;

• Somente à luz da certidão de óbito o Juiz declarará a extinção da punibilidade, ouvido o MP - CPP, art. 62. Se a certidão de óbito for falsa, e mesmo assim o Juiz tiver declarado extinta a punibilidade do agente, surgem duas correntes:

• De acordo com o STF e o STJ, esta sentença é inexistente, sendo possível prosseguir na persecução penal - HC 60.095-STF; 

• Pela segunda corrente (Defensoria), esta sentença faz coisa julgada, e como não há revisão criminal em favor da sociedade, somente será possível processar o agente pela falsidade praticada.

2.2) Anistia, Graça e Indulto - art. 107, II

São formas de clemência do Estado, e são proibidas nos crimes hediondos e assemelhados TTT.

Podem ser totais, ou integrais, ou amplos, quando então caracterizam causa de extinção da punibilidade, ou então parciais, quando caracterizarão comutação, isto é, a substituição da sanção penal por outra menos grave, seja na qualidade, seja na quantidade.

A anistia decorre de lei, enquanto que a graça e o indulto de decreto presidencial. O Presidente da República pode delegar esta função aos Ministros de Estado, ao AGU ou ao PGR.

O indulto é um ato expontâneo do Presidente, e tem alcance coletivo, isto é, abrange todo aquele que preencher seus requisitos, e os últimos decretos de indulto natalino têm exigido tão somente o trânsito em julgado para acusação.

A graça depende de provocação, e é individual, isto é, alcança somente o condenado agraciado, e além dele, poderão pedir sua graça o MP, o conselho penitenciário ou a autoridade administrativa (ex.: diretor da cadeia).


2.3) Retroatividade da Abolitio Criminis - art. 107, III

Reatroatividade da lei posterior que torna atípica conduta que era típica. A abolitio afeta todos os efeitos penais, mas não os efeitos extrapenais.


2.4) Prescrição, Decadência e Perempção - art. 107, IV

a) Prescrição: é a perda do direito do Estado de punir ou executar a punição pelo decurso do tempo sem o seu exercício. As regras estão previstas nos arts. 109 ao 119, com a alterações recentes trazidas pelas Leis n. 12.234/10 e 12.650/12, em que a prescrição somente começa a fluir depois que a vítima completar 18 anos;

b) Decadência: é a perda do direito de representação ou queixa pelo decurso do tempo sem o seu exercício. Como regra, ela se verifica em 6 meses a partir da data do conhecimento da autoria do fato, exceto no crime do art. 236 do CP, no qual o semestre decadencial terá início a partir do trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento;

• Nada interrompe ou suspende esse semestre decadencial.

c) Perempção: é uma sanção de caráter processual ao querelante desidioso, que acarreta a extinção da exigibilidade do agente, e as hipóteses estão previstas no CPP, art. 60 (ex.: inércia do querelante por mais de 30 dias quando provocado a praticar um ato processual, deixar de pedir a condenação do acusado).

2.5) Renúncia ou Perdão nos Crimes de AP Privada - art. 107, V

a) Renúncia: ocorre antes de iniciada a ação penal privada, sendo ato unilateral, isto é, independe de aceitação do autor do fato;

b) Perdão: ocorre após iniciada a ação penal privada, até o trânsito em julgado da condenação, e é bilateral, isto é, depende da aceitação do querelado.

Ambos poderão ser expressos quando feitos por escrito, mas poderão ser tácitos, em decorrência da prática de ato incompatível com a vontade de processar o agente. 

Ambos, quando oferecidos a um dos agentes, a todos aproveitam, sendo que o perdão aproveitará aos que o aceitarem. Da mesma forma, quando oferecidos por um dos ofendidos não afeta o direito dos demais.

2.6) Retratação - art. 107, VI

Cabível nos casos em que a lei a admite, é a retirada da falsidade em que foi feita, ou da mentira que foi dita, com a recomposição da verdade. Na lei penal, ela surge em duas situações:

a) Na calúnia e na difamação, isto é, nos crimes contra a honra objetiva;

• Quando praticados o concurso de pessoas nesses crimes, a retratação não aproveita, não comunica aos demais agentes.

b) No falso testemunho e na falsa perícia.

• Nestes crimes, quando praticados em concurso, a retratação aproveita os coagentes, porque "o fato deixa de ser punível";

• Esta retratação deve ocorrer até a primeira sentença em primeiro grau naquele processo em que a falsidade foi proferida, enquanto que no tribunal do júri até o veredito do conselho de sentença.

2.7) Perdão Judicial - art. 107, IX

Neste caso, a clemência do Estado é feita pelo juiz (ex.: nos crimes de homicídio e lesão corporal culposos do CP ou do CTB, quando as suas consequências atingirem o agente de forma tão grave que a pena se torne desnecessária; na delação premiada, com perdão judicial pleno, da lei de proteção a vítimas e testemunhas e da nova lei do crime organizado; a guarda doméstica de animal silvestre não ameaçado de extinção).

Os incisos VII e VIII foram expressamente revogados pela Lei n. 11.106/05, e previam que o casamento da ofendida, em alguns crimes sexuais, extinguia a punibilidade. 

A sentença que concede perdão judicial não gera reincidência - CP, art. 120. De acordo com a Súmula n. 18-STJ, esta sentença é declaratória, e não gera nenhum efeito condenatório.