15 - Direito Civil 2 - Obrigações - Contratos - Doação

Doação

1) Conceito

É o contrato em que uma pessoa, por mera liberalidade, transfere de seu patrimônio bens ou vantagens para outra pessoa - art. 538.

• Transferência da propriedade do bem para o donatário: isso, na verdade, é o cumprimento da doação, pois o contrato de doação gera a obrigação de transferir a propriedade; logo, antes de transferir, já existe contrato de doação.

2) Natureza Jurídica

É contrato unilateral, gratuito, consensual e solene.

• Unilateral: só gera obrigações para o doador;

• Gratuito ou benéfico: só o donatário tem vantagens sem assumir qualquer ônus;

• Consensual: se forma com o simples acordo de vontades. Antes da entrega do bem já existe doação;

• Solene ou formal: as doações de bens móveis, em regra, devem ser por escrito, e as de imóveis acima de 30 salários mínimos por escritura pública (abaixo: escritura particular).

Exceções:

• Doação manual de bens móveis de pequeno valor (calcula-se o valor com base no patrimônio do doador): é um contrato de forma livre, pois pode ser verbal. Mas é um contrato real, isto é, só ocorre com a entrega imediata do bem, não bastando o acordo de vontades. Assim, quando se põe no papel, a doação é um contrato consensual; o doador obriga-se a partir da aceitação do donatário. Se a doação é verbal, enquanto o bem não é entregue, não existe doação, pois é um contrato real;

• Doação com encargo: é aquela em que o doador impõe uma obrigação ao donatário (ex.: doa terreno para construir igreja, etc.). Uma corrente afirma que é um contrato bilateral até o limite do encargo, pois ambas as partes assumem obrigações. Outra corrente afirma ser um contrato unilateral, pois se o cumprimento do encargo se tornar impossível por caso fortuito ou força maior, diz o CC que extingue-se o encargo e o donatário continua proprietário do bem. Se fosse contrato bilateral, ele teria que devolver o bem. A doação com encargo é um contrato oneroso, porque onera ambas as partes.

3) Aceitação da Doação

A aceitação pode ser:

• Expressa: escrita, verbal e gesto;

• Tácita, ou virtual: é o ato positivo que revela a intenção de aceitar (ex.: transfere o carro doado para seu nome);

• Presumida, ou legal, ou ficta: é a que deriva do silêncio do donatário. A aceitação só pode ser presumida nas seguintes hipóteses:

• Doação pura com prazo para aceitar: se não responder no prazo, presume-se que aceitou - art. 539; 

• Doação propter nuptia, ou contemplação de casamento: realizado o casamento, presume-se a aceitação. É uma doação sobre condição suspensiva que pode ser feita ao cônjuge, filhos ou futuros filhos (prole eventual). Se o casamento não se realizar, a doação pode ser revogada; 

• Doação a absolutamente incapaz, sob o poder familiar: presume-se a aceitação dos pais. Já na doação feita para nascituro, os pais devem ser notificados para aceitar ou não, mas se silenciarem-se, presume-se que aceitaram. A doação feita ao incapaz sob tutela ou curatela só pode ser aceita com autorização do Juiz, seja a incapacidade absoluta ou relativa - art. 1.767 e 1.748, II.

A doação com encargo só admite aceitação expressa. A doação pura admite os três tipos de aceitação.

Se o doador morrer ou se arrepender antes da aceitação, o donatário poderá aceitar? A posição dominante afirma que não, pois o animus donandi deve estar presente no momento da aceitação. Se desaparecer este animus, a proposta de doação, em razão de sua natureza, deixa de ser obrigatória - art. 427 (Agostinho Alvim).

Se o donatário morrer antes de aceitar, extingue-se a proposta de doação, e seus herdeiros não poderão aceitar.

4) Espécies de Doação

4.1) Pura, ou Típica, ou Simples

É a mera liberalidade, isto é, não se exige qualquer contraprestação do donatário. Equipara-se à doação pura a doação meritória, que é a feita em contemplação de merecimento (ex.: doo um carro para Romário pelos serviços que ele prestou ao futebol).

4.2) Doação Onerosa, ou Modal, ou Gravada

É a que impõe ao donatário uma contraprestação, isto é, um encargo (ex.: doação de uma casa para cuidar de tia; doação de um terreno para construção de uma escola; etc.).

4.3) Doação Remuneratória

É a feita para pagar serviços prestados gratuitamente. 

• O que exceder ao valor do serviço é considerada doação pura;

• Igualmente, na doação com encargo, o que exceder ao valor do encargo é considerada doação pura.

4.4) Doação em Forma de Subvenção Periódica

É a feita em mais de um ato (ex.: doa 500 por mês a um amigo). Extingue-se com a morte do donatário. Também se extingue com a morte do doador, salvo se o doador em testamento ordenou a continuidade da doação.

4.5) Doação com Cláusula de Retorno ou Reversão

É a que ordena que o bem volte ao doador se o donatário morrer primeiro. Se morrerem ao mesmo tempo, isto é, em caso de comoriência, o bem vai para os herdeiros do donatário, pois não ocorreu a condição de o donatário morrer primeiro. 

• É nulo o fideicomisso intervivos, que é a doação com a cláusula ordenando que após a morte do donatário ou após certo termo ou condição, o bem se reverterá a terceiro. Anula-se apenas esta cláusula de reversão para terceiro; o restante da doação é válido.

4.6) Doação Conjunta ou Conjuntiva

É quando se doa o mesmo bem para mais de uma pessoa. No silêncio presume-se que as parte são iguais. Quando morrer um dos donatários, sua parte vai para seus herdeiros, e não para outro donatário.

• Exceção: se os donatários forem marido e mulher, e o doador não especificar a parte de cada um, quando um morrer, a sua parte neste bem vai para o outro cônjuge, por força do direito de acrescer, e não para seus descendentes. Se o doador especificou a parte de cada um (ex.: 30% para um e 70% para o outro), quando um deles morrer, a sua parte vai para seus descendentes, não havendo direito de acrescer. Se a doação é feita apenas para um dos cônjuges, mas ele é casado na comunhão universal de bens, a doação se comunica; quando ele morrer, há o direito de acrescer para o outro cônjuge? A posição dominante afirma que não, pois a doação não foi conjunta, mas para apenas um cônjuge, embora tenha se comunicado ao outro. o direito de acrescer é norma excepcional; logo, não admite analogia.

4.7) Doação feita a Entidade Não Existente - art. 554

É válida desde que a pessoa jurídica se constitua regularmente dentro de dois anos. Caso contrário, a doação será ineficaz, pois ela é sob condição suspensiva.

5) Restrições à Liberdade do Doar

5.1) Doação Feita por Pessoa Casada

Se for imóvel, ainda que particular, isto é, pertencente apenas ao doador, é preciso autorização do cônjuge do doador, salvo regime da separação de bens.

Se for bem móvel particular, pode doar sem autorização do cônjuge. Se for bem móvel comum (pertencente a ambos), o outro precisa autorizar, salvo:

a) Regime da separação de bens;

b) Doação remuneratória;

c) Doação para filho quando se casa ou constitui negócio próprio;

d) Pequenas doações (ex.: ovo de páscoa para o porteiro).

• Já a venda dos bens móveis comuns é possível sem a autorização do cônjuge.

5.2) Doação ao Cônjuge

É possível, mas é um adiantamento da legítima - art. 544, isto é, quando o doador morrer, o donatário tem que colacionar o bem, ou seja, devolver o bem ou seu valor para a herança. 

Se o regime for da comunhão universal, a doação se comunica; logo, se o bem já era comum, a doação que um cônjuge faz para o outro é nula, não surtindo efeitos, pois o bem vai continuar pertencendo a ambos. 

Se o bem pertencia só a um dos cônjuges, a doação será válida, embora o bem passe a pertencer a ambos, e não apenas ao donatário.

5.3) Doação por Doador Incapaz

O absolutamente ou o relativamente incapaz, ainda que representado ou assistido, não pode fazer doações, pois seus bens são indisponíveis. Os arts. 1.749, II, e 1.774, dizem que a doação é nula ainda que o Juiz tenha autorizado o tutor ou curador a fazer tal doação.

Os pais também não podem doar bens do filho menor, pois só têm poderes para administração dos bens, além do usufruto. Não têm poderes para alienar. 

O menor púbere, ainda que assistido pelo representante legal, não pode doar seus bens, pois sequer tem poderes para administrar. Quem administra são os pais; logo não pode alienar. 

• O menor púbere pode doar no pacto antenupcial ao seu futuro cônjuge, desde que o representante legal aprove este pacto - art. 1.654.

Os pródigos podem doar sob assistência. 

5.4) Doação Universal

É o fato de a pessoa doar todos os seus bens, a rigor proibida pelo CC. A nulidade é absoluta e total, isto é, anula-se a doação por inteiro, e não apenas uma parte dela. A doação universal só é possível em duas hipóteses:

a) Doação com reserva de usufruto (usufruto deducto);

b) Se o doador tem meios de sobrevivência (ex.: tem aposentadoria).

5.5) Doação Inoficiosa - art. 548

É a que invade a legítima dos herdeiros necessários. Os herdeiros necessários são ascendentes, descendentes e cônjuge. Eles têm direito à legítima, isto é, metade da herança líquida. A legítima não pode ser violada em doação nem em testamento (ex.: pai solteiro tem patrimônio líquido de 100: ele só pode doar 50 para terceiros; o que exceder é inválido - chamado excesso inoficioso. Anula-se só o excesso, e não toda a doação ou testamento. Se este pai tem dois filhos, pode deixar para um deles apenas 75, isto é, 50 da disponível mais 25 da legítima deste filho).

Ação de redução, ou expletória, ou de suplemento da legítima, ou querela inoficiosa: é a movida pelo herdeiro necessário para anular o excesso da doação inoficiosa. O réu da ação é o donatário. Só herdeiro necessário pode mover esta ação. Se são várias doações inoficiosas, anula-se a partir da última - art. 2.007, §4º.

• A doação inoficiosa é nula ou anulável em relação ao excesso? Uma primeira corrente defende ser nula; logo, a ação é imprescritível, conforme art. 549, que diz "é nula". Outra corrente afirma ser anulável; logo, o prazo para mover a ação é de 2 anos a contar da doação - art. 179. Esta corrente diz que o interesse é meramente patrimonial, e não de ordem pública.

• Se o doador está vivo, é possível mover esta ação? Uma corrente diz que não ao argumento de que é proibido discutir herança de pessoa viva. Outra diz que sim, pois não se trata de discussão de herança à medida em que o autor da ação não reivindica o bem para si, pedindo apenas a doação do negócio para que o excesso volte para o doador. Se o donatário alienar o bem a terceiro de boa-fé, não será mais possível anular o excesso, pois o contrato não atinge terceiros (princípio da relatividade dos contratos).

• Pai solteiro que tem patrimônio de 100, e tem dois filhos. Ele doou 20 a um terceiro, e depois ganhou 200 na loteria. Portanto, ele tem 280. Agora, quanto ele poderá doar a um terceiro? Este cálculo tem o ponto de partida na primeira doação. É preciso trazer hipoteticamente para o patrimônio todas as doações que ele já fez, somando-as ao patrimônio. Logo, o patrimônio hipotético é de 300. Daí ele pode doar 150. Como já doou 20, só pode doar mais 130. De nada adiantaria a lei proibir a doação com invasão da legítima se através de doações sucessivas isso fosse possível. Seria uma forma de burlar a proibição da lei.

• Sílvio Santos, quando era um simples camelô doou um carro a um amigo, e na época esta doação invadiu a legítima. Hoje ele é um dos homens mais ricos do Brasil. Seus herdeiros necessários podem anular o excesso daquela doação? Um entendimento diz que sim, pois a nulidade é absoluta e o excesso é apurado ao tempo da doação. Outro entendimento diz que não, pois o enriquecimento do doador convalida as doações; aplica-se por analogia o art. 1.268, §1º (Agostinho Alvim).

5.6) Doação Colacionável

É a feita aos herdeiros necessários. Trata-se de um adiantamento da legítima.

Colação é a devolução do bem ou do valor do bem à herança após a morte do doador. A morte do doador, portanto, extingue a doação que se faz a herdeiros necessários. É, pois, uma doação sob condição resolutiva. 

Não se sujeitam à colação:

• Doação remuneratória, até o limite dos serviços prestados;

• Gastos normais com filhos menores referente à educação, saúde, alimentação e despesas para casamento;

• Frutos e rendimentos de bem doado; e

• Doação retirada de disponível com cláusula expressa de dispensa da colação, Esta cláusula, para ser válida, deve constar na própria escritura de doação ou em testamento, não podendo ser em escritura separada. A doação retirada da disponível sem esta cláusula de dispensa da colação, colaciona-se.

Diferença entre doação inoficiosa e colacionável: na doação inoficiosa anula-se o excesso, isto é, tem que devolver o excesso e os frutos. Já a doação colacionável é válida, dispensando-se a devolução dos frutos. A doação inoficiosa pode ser anulada ainda que o doador esteja vivo (posição dominante). Já a colação só é possível após a morte do doador. Na doação inoficiosa o donatário pode ser um terceiro ou um herdeiro necessário. Na colacionável o donatário é descendente ou cônjuge do doador, e os demais herdeiros, como pais, irmãos, etc., não têm o dever de colacionar. Assim, nem toda doação feita para herdeiro necessário se colaciona. Só se colaciona aquela que se faz para cônjuge ou descendente herdeiro.

5.7) Doação Fraudulenta

É o fato do doador ser insolvente ou tornar-se insolvente em razão da doação. É fraude contra credores. O insolvente não pode alienar bens, salvo se todos os credores concordarem.

5.8) Doação feita pelo Cônjuge ao Cúmplice do Adultério

É anulável no prazo de dois anos a contar da dissolução da sociedade conjugal. Só o outro cônjuge pode mover esta ação. Após sua morte, caso ainda haja prazo, os herdeiros necessários poderão mover a ação. 

Cúmplice de adultério abrange qualquer pessoa com quem teve relações sexuais, ainda que esporádicas. Não se exige concubinato.  

É válida a doação por pessoa casada mas separada de fato, pois já não tem o dever de fidelidade.

5.9) Doação Causa Mortis

É a que visa transferir a propriedade do bem apenas após a morte do doador. A nulidade é absoluta. É contrato envolvendo a herança de pessoa viva.

É possível o usufruto deducto (doa-se a propriedade em vida, mas reserva para si o usufruto).

5.10) Promessa de Doação

É o contrato preliminar através do qual se assume a obrigação de se celebrar no futuro o contrato definitivo de doação. Seria equiparável ao compromisso de compra e venda.

Se o promitente comprador se arrepende, cabe ação de "adjudicação compulsória" para exigir a doação? Primeira corrente: não, pois não cabe doação sem animus donandi; cabe apenas perdas e danos. Segunda corrente: sim, por força do art. 466-B do CPC, isto é, princípio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda).

6) Revogação da Doação

É o desfazimento de uma doação válida por vontade do doador. A revogação só pode ocorrer por ingratidão ou descumprimento de encargo. Em ambas exige-se ação judicial com sentença transitada em julgado. É nula a revogação por escritura pública.

6.1) Revogação por Ingratidão

Só se revoga por ingratidão:

a) Doação pura;

• A doação em contemplação de casamento, apesar de pura, não pode ser revogada por ingratidão - art. 564. 

b) Doação com encargo que ainda não foi cumprido, pois cumprido o encargo não se pode mais revogar esta doação por ingratidão. 

• Também não se revoga por ingratidão:

• Doação remuneratória, salvo na parte que excedeu o serviço;

• Doação para cumprir obrigação natural (ex.: pagar dívida de jogo ou prescrita).

É nula a cláusula pela qual o doador renuncia previamente ao direito de revogá-la por ingratidão - art. 556, mas após surgir o ato de ingratidão, o doador pode renunciar ao direito de revogar a doação.

As causas de ingratidão são:

• Homicídio doloso, consumado ou tentado, contra o doador. A prova do homicídio pode ser feita na própria ação de revogação. Se foi absolvido na esfera penal por negativa de autoria, inexistência do fato e excludentes da antijuridicidade ou culpabilidade, não cabe a revogação;

• Ofensa física contra o doador (ex.: tapa na cara);

• Calúnia ou qualquer injúria grave contra o doador, ainda que não criminosa (ex.: não convidar o doador para entrar na casa em uma visita);

• Negar alimentos ao doador que pediu, sendo que necessitava e não tinha parentes em condição de prestá-los.

Este atos também são de ingratidão quando cometidos contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do doador - art. 558. O rol é taxativo? Uma corrente diz que sim, pois não se pode fazer analogia para sanções. Outra diz que não, sendo exemplificativo - Enunciado nº 33-CJF (ex.: matar a companheira do doador). A primeira corrente é mais técnica, a segunda mais justa.

Quem pode mover a ação revocatória por ingratidão: somente o doador (legitimidade exclusiva). Se ele morre no curso da ação, seus herdeiros podem prosseguir no processo, mas os herdeiros não podem propor a ação, salvo em caso de homicídio doloso - art. 561. Se o doador perdoar, ainda que tacitamente, a ação não pode ser proposta. O réu da ação é o donatário, ninguém mais. Se ele morre antes da ação, esta não poderá ser proposta contra os herdeiros. Se ele morre no curso da ação, a ação prossegue contra os herdeiros. Se antes da citação o donatário vende o bem a terceiro de boa-fé, a venda é válida; neste caso, o donatário indenizará as perdas e danos. 

6.2) Revogação por Inexecução ou Descumprimento do Encargo

Se havia prazo para se cumprir o encargo, é possível mover a ação sem ter que notificar o donatário (mora ex re). Se não havia prazo, a mora é ex persona, isto é, antes de mover a ação é preciso notificar judicialmente o donatário, fixando-lhe prazo para cumprir o encargo. Diante do descumprimento do encargo, o doador tem duas opções:

a) Ação revocatória da doação: só o doador pode mover esta ação, ninguém mais;

• Prazo: por ingratidão, 1 ano a contar da ciência do fato e da autoria - art. 559. 

b) Ação para exigir o cumprimento do encargo: pode ser movida pelo doador ou pelo terceiro a quem o encargo beneficia. Se o encargo for de interesse social ou geral, o MP não pode mover esta ação senão após a morte do doador.

• Prazo: o CC é omisso. Uma corrente defende que é um ano, por analogia ao art. 559. Outra diz que é 10 anos, pois é a regra geral. Ora, se quando mata, o prazo é um ano, um mero descumprimento de encargo não poderia ser 10 anos.

Procedente a ação, após o trânsito em julgado, a doação é revogada. Por ingratidão, a revogação é ex nunc, a partir do trânsito em julgado. Por descumprimento do encargo, é ex tunc - art. 128. 

Se antes da revogação o donatário vende a terceiro de boa-fé, esse terceiro não perde a propriedade do bem na revogação por ingratidão, mas perderá a propriedade na revogação por descumprimento do encargo. Bens com encargos, em geral, não podem ser vendidos.