13 - Controle Abstrato Concentrado - ADC, ADPF e ADO

Controle Abstrato Concentrado

1) Introdução

As ações que provocam o controle abstrato são:

2) Ação Direta de Inconstitucionalidade

3) ADI Estadual


4) Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC - CF/88, art. 102, I, a; art. 103 (introduzida pela EC nº 03/93); Lei nº 9.868/99

4.1) Legitimidade Ativa

De acordo com a EC nº 45/04, a legitimidade ativa da ADC passou a ser a mesma da ADI. Porém, a Lei nº 9.868/99 prevê que esta ação só poderá ser proposta se já houver controvérsia judicial relevante envolvendo a norma objeto da ação. Isto significa que em razão do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, a propositura da ADC depende da prévia existência de discussão judicial da inconstitucionalidade da mesma lei, ainda que esta discussão ocorra no controle difuso com decisões já proferidas, mesmo que meras liminares. 

4.2) Objeto de Discussão

Esta ação só pode questionar leis ou atos normativos Federais. 

4.3) Procedimento

4.3.1) Quanto à Liminar

A liminar tem eficácia erga omnes e efeito vinculante no sentido de que suspende o julgamento dos processos judiciais que envolvem a mesma norma. Se o mérito não for julgado em 180 dias da publicação da liminar, esta perderá eficácia. 

Questionou-se no STF a constitucionalidade da previsão legal desse efeito da liminar na ADC, alegando-se violação ao Princípio do Juiz Natural, mas foi reconhecida a constitucionalidade desta previsão, entendendo que em relação à declaração de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, o STF é o Juízo Natural por excelência. Além disso, a liminar não avoca o julgamento para o Supremo - apenas determina a suspensão. 

4.3.2) Mérito

Da mesma forma que na ADI, proposta a ação, não se admite desistência. Não há previsão de manifestação do AGU, o que, segundo o STF, não contraria os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, os quais são aplicáveis apenas em processos subjetivos.

É vedada a intervenção de terceiros na ADC, e a lei silencia quanto a figura do amicus curiae. Porém, o STF admite sua participação, pois ADI e ADC têm a mesma natureza. 

Caberá ao PGR emitir parecer, e se o relator entender que há necessidade, poderá, assim como na ADI, no prazo de 30 dias, requisitar informações adicionais, pareceres de peritos, e até convocar audiência pública para ouvir especialistas. 

O julgamento do mérito também depende da presença mínima de 2/3 do STF, e só será declarada a constitucionalidade pelo voto da maioria absoluta. A decisão de mérito tem eficácia erga omnes e a declaração de constitucionalidade sempre terá efeito ex tunc (a lei sempre foi constitucional).

Também há o efeito vinculante em relação ao Judiciário e à Administração, não vinculando o Legislativo, e o descumprimento da decisão permite a propositura de Reclamação.

A decisão de mérito é irrecorrível, salvo embargos de declaração, e também não pode ser objeto de ação rescisória. 

Se tramitarem simultaneamente ADI e ADC sobre uma mesma norma, o Supremo promoverá um julgamento conciliatório, declarando uma procedente e uma improcedente (Lei Maria da Penha, ADC nº 16 e ADI nº 4424).

Estas ações ADI e ADC têm caráter dúplice, também chamado fungível ou ambivalente, significando que a improcedência de uma delas pelo voto da maioria absoluta gera o efeito próprio da outra, com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

5) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF - CF/88, art. 102, §1º, norma de eficácia limitada, regulamentada pela Lei nº 9.882/99

A lei definiu a ADPF como uma ação judicial de competência originária do STF, sendo um instrumento de provocação do controle abstrato de constitucionalidade. 

A legitimidade ativa é a mesma da ADI. 

5.1) Objeto de Proteção

Esta ação visa à evitar ou reparar lesão a preceito fundamental da Constituição.

O termo "preceito" significa "norma". Portanto, abrange princípios e regras da Constituição considerados fundamentais. Preceito não é princípio. 

Nem a Constituição, nem a Lei deixa claro o que é um preceito fundamental. Sequer arrolou rol exemplificativo. A doutrina tem afirmado, porém, que "Fez bem o constituinte em não estabelecer desde logo quais os preceitos que, por serem fundamentais, poderiam ser tutelados pela argüição de descumprimento de preceito fundamental... e o legislador, (deveria tê-lo seguido? Sim,) agiram ambos com acerto: somente a situação concreta, no momento dado, permitiria uma adequada configuração do descumprimento a preceito fundamental da Constituição. Qualquer tentativa de prefiguração seria sempre parcial ou excessiva; e a restrição seria agravada pela interpretação restritiva que um rol taxativo recomendado." (WCR)

Um exemplo de boa compreensão é o da ADPF nº 54, que cuidou da questão do feto anencéfalo. O Supremo declarou ser inconstitucional a interpretação segundo a conduta de interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser tipificada como aborto. O Supremo disse que esta interrupção não é aborto. Portanto, nenhum dispositivo legal foi removido (nem incluído, apesar de esta ser, provavelmente, o mais manifesto ato de ativismo judicial já praticado no Brasil). Tão somente restou afirmado que há um preceito fundamental relacionado à liberdade sexual e reprodutiva, à saúde, à dignidade e à autodeterminação das mulheres de praticar esta conduta, sem que tal seja classificada como crime. Ademais, o aborto é previsto no CP, norma anterior à CF/88, não podendo ser questionada via ADI.

Assim, conforme reconheceu o STF, são preceitos fundamentais da Constituição:

a) Título I que contém os princípios fundamentais (tudo do art. 1º ao 4º);

b) Título II direitos fundamentais, também previstos ao longo da Constituição;

c) Cláusulas pétreas;

d) Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII): forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta e indireta.


5.2) Objeto de Discussão

A ADPF pode ser utilizada para questionar atos dos Poderes públicos Federais, Estaduais, Distritais e municipais em face da Constituição (não cabe ADI contra lei municipal).

Pode questionar lei, ato normativo, ato meramente administrativo, atos regulamentares, normas anteriores à Constituição e normas posteriores à Constituição já revogadas, atos de efeito concreto (a ADI só questiona lei e ato normativo, sempre posterior à CF/88). A questão das cotas raciais foi discutida na ADPF nº 186, pois a matéria estava prevista em Resolução da UNB.

O STF entendeu que a ADPF pode ser proposta para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de omissão do Poder público. Entendeu também que a ADPF não poderá questionar atos meramente políticos, como veto presidencial por falta de motivação.

A ADPF tem caráter subsidiário, de acordo com a Lei nº 9.882/99, art. 4º, §1º. Portanto, a Arguição não será admitida se houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesão. O STF interpretou a expressão "qualquer outro meio eficaz" e entendeu que "meio eficaz" é aquele que está apto a resolver controvérsia constitucional de forma ampla, geral e imediata. Isto significa que o parâmetro de identificação da expressão "outro meio eficaz" é apenas o controle objetivo (abstrato) - não devem ser consideradas outros meios difuso, como Mandado de Segurança, etc. Conclui-se, portanto, que não será utilizada ADPF se for possível discutir o ato por meio de ADI ou ADC (mesmo que caiba mandado de segurança).

• É uma questão que não está bem resolvida no meio jurídico a dúvida se se deve afirmar que a lei anterior à Constituição e com esta incompatível deve ser chamada de "inconstitucional" ou "não recepcionada". Já afirmei neste blog que a lei submetida a ADPF, e que se mostrou com ela incompatível, não seria declarada inconstitucional, mas simplesmente caducou ou foi revogada tacitamente. Daí não ser cabível ADI - ou seja, não cabe ADI contra lei revogada. Mas me deparei com uma questão de concurso que foi considerada CORRETA: "A arguição de descumprimento de preceito fundamental é ação de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, o qual pode declarar até mesmo a inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição Federal de 1988." Eu havia marcado ERRADA, pois tinha pra mim que o STF não declara esta lei antiga inconstitucional, mas apenas não recepcionada. Daí retornei nos acórdãos das ADPFs do feto anencéfalo e da lei de imprensa e vi que foi sim utilizada a palavra "inconstitucional".

PGE-RS 2015
QUESTÃO 25 – Ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade em que se questionava a (in)constitucionalidade de lei determinando a fixação de cotas raciais em Universidades e ao julgar a ação declaratória de constitucionalidade em que se questionava a (in)constitucionalidade da Lei Maria da Penha, o STF acolheu
GABARITO: A) uma concepção material de igualdade, com o reconhecimento de identidades específicas, realizando o papel do Judiciário na promoção do princípio da dignidade humana.


5.3) Procedimento

Admite-se a concessão de medida liminar, que ocorrerá pelo voto da maioria absoluta do STF (6). Excepcionalmente, em casos de extrema urgência, perigo de lesão grave, ou recesso, a liminar poderá ser concedida por decisão monocrática ad referendum do Pleno.

Sobre o pedido de liminar, o Relator poderá (não necessariamente) ouvir os responsáveis pela edição do ato questionado, bem como o AGU, ou ainda o PGR, no prazo comum de 5 dias.

Quanto aos efeitos da liminar, a Lei da ADPF, art. 5º, §3º, prevê que a liminar poderá (eventualmente) consistir na determinação de suspensão de processos, medidas e decisões judiciais. Só não suspenderá os efeitos da coisa julgada. Este é o efeito que está expresso na lei.

Além disso, o STF entendeu que a liminar também poderá suspender a execução do próprio ato questionado, com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Apreciado o pedido de liminar, o Relator solicitará aos responsáveis pela edição do ato questionado, a apresentação de informações no prazo de 10 dias, e caberá ao PGR emitir parecer em 5 dias.

Embora não haja previsão expressa e direta, o STF admite a participação de amicus curiae, com base na Lei da ADPF, art. 6º, §2º, bem como com base na Lei da ADI, art. 7º, §2º; afinal, são ações de mesma natureza.

O Relator poderá também requisitar informações adicionais, pareceres de peritos e convocar audiência pública para ouvir especialistas na matéria.

5.4) Efeitos da Decisão de Mérito da ADPF

a) O STF poderá fixar a interpretação que deve ser dada ao preceito fundamental da Constituição violado, definindo também o modo e as condições para a sua aplicação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante;

b) Nas ADPFs que questionam leis e atos normativos, o STF também poderá declarar a inconstitucionalidade da norma, com os mesmos efeitos das decisões em ADI, inclusive com a possibilidade de modulação;

c) Nas ADPFs que questionam normas anteriores à CF/88, o STF poderá declarar a não recepção, com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Até 2011 o Supremo entendeu que a decisão que declara não recepção sempre teria efeito retroativo, retrospectivo, ex tunc. A partir de 2011, passou a entender que, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, será possível modular os efeitos da decisão - efeito posterior, prospectivo, ex nunc.

A decisão de mérito na ADPF é irrecorrível e não pode ser objeto de ação rescisória.

O descumprimento da decisão do STF permite a propositura de Recl.

6) Inconstitucionalidade por Omissão

A inconstitucionalidade por omissão é a falta de regulamentação das normas constitucionais de eficácia limitada. 

• Eficácia limitada: normas constitucionais incompletas, cuja aplicabilidade depende de regulamentação posterior. Por isso, são consideradas normas de aplicabilidade diferida ou mediata (ex.: CF/88, art. 153, VII - Imposto sobre Grandes Fortunas; art. 37, VII - direito de greve do servidor público, situação em que a norma não foi clara, tendo o STF o feito pelo mandado de injunção);

• Dica: limitada, incompleta, inércia, inconstitucionalidade, injunção.

• Eficácia contida: são normas completas, de aplicabilidade imediata, mas a própria norma constitucional prevê a edição de lei posterior ou uma providência do Poder Público que restrinja o alcance dessa norma constitucional, que restrinja o direito nela previsto (ex.: CF/88, art. 5º, XIII - liberdade profissional). JAS considera que também são normas de eficácia contida as que preveem restrições a direitos por razões de necessidade ou utilidade pública, interesse social, iminente perigo público, calamidade pública, perturbação da ordem, entre outras;

• Dica: contida, completa.

Esta inconstitucionalidade surge, primeiramente, no momento em que ocorre o descumprimento de prazo previsto expressamente na Constituição para a sua regulamentação, como ocorre, por exemplo, no ADCT, art. 48 (no prazo de 120 da promulgação seria editado o CDC).

Não havendo prazo expressamente estipulado pela Constituição, surgirá a inconstitucionalidade por omissão com o decurso de lapso temporal razoável, sem a regulamentação.

O STF tem entendido também que a mera tramitação de um Projeto-de-Lei não resolve a inconstitucionalidade por omissão, pois o vício persistirá em razão da inércia deliberante.

A inconstitucionalidade por omissão pode ser combatida pela provocação do controle abstrato, como também do controle concreto difuso.

6.1) Controle Abstrato

É provocado pela Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão - CF/88, art. 103, §2º e Lei nº 12.063/09 (que alterou a Lei da ADI).

A legitimidade ativa é a mesma da ADI genérica.

Quanto ao procedimento, admite-se a concessão de liminar em caso de excepcional urgência e relevância da matéria. O relator ouvirá, sobre o pedido de liminar, o poder ou órgão omisso, no prazo de 5 dias. Se o relator entender que há necessidade, ouvirá também o PGR sobre o pedido de liminar, no prazo de 3 dias. A liminar só será concedida pela maioria absoluta do STF, salvo em situações excepcionais, como recesso, em que será concedida por decisão monocrática ad referendum do Pleno.

6.1.1) Efeitos da Liminar

a) A decisão poderá determinar a suspensão de processos judiciais ou mesmo administrativos envolvendo a mesma questão;

b) Nas ações que questionam omissão parcial, a liminar poderá suspender a execução da lei questionada;

c) O STF poderá adotar qualquer outra providência que considere justificável (praticamente uma autorização legal para o ativismo judicial). Vide a ADO nº 24, em que o STF fixou o prazo de 120 dias para o Congresso editar a lei de defesa dos usuários de serviços públicos.

• O Relator poderá solicitar ao Poder ou órgão omisso informações, que serão prestadas em 30 dias. Se o Relator entender que há necessidade, solicitará ao AGU manifestação, que será apresentada em 15 dias. 

• Caberá ao PGR emitir parecer em 15 dias, salvo se ele propôs a ação (na ADI, mesmo se o PGR propôs, dará parecer). Admite-se também a participação de amicus curiae, e o Relator poderá requisitar informações adicionais, inclusive convocar audiência pública para ouvir especialistas na matéria. 

6.1.2) Efeitos da Decisão de Mérito

A decisão de mérito tem efeito declaratório simplesmente porque o STF declara a inconstitucionalidade da omissão. Além disso, a decisão tem caráter mandamental (segundo o Supremo), pois o Tribunal dá ciência de sua decisão ao Poder competente para sanar a omissão.

Se o omisso for órgão administrativo, a CF/88, art. 103, §2º, prevê que o STF fixará 30 dias para que a omissão seja sanada. Entretanto, a Lei da ADO prevê a possibilidade de fixação do prazo que o Supremo considerar razoável, excepcionalmente diante das circunstâncias específicas do caso e do interesse público envolvido.

Se o omisso for o Legislativo, o STF tem admitido, desde 2007, a possibilidade de fixação de prazo para o Poder legislar. Porém, nada de concreto pode ser feito se o prazo não for observado.

No RE nº 565.089, discute-se se a persistência da inércia do Poder público, após decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade por omissão, legitima a posterior propositura de ação indenizatória contra o Estado, se houver dano - art. 37, X, que cuida da reposição do poder aquisitivo da remuneração do servidor público. O Min. Marco Aurélio votou reconhecendo tal possibilidade (julgamento suspenso por pedido de vistas).

• O controle de constitucionalidade previsto na CF/88, segundo o STF, admite o conhecimento de ADI como se fosse ADO por omissão parcial, em nome do Princípio da Fungibilidade. Segundo o Min. Gilmar Mendes, relatando a ADI nº 875, "É preciso reconhecer que, em nosso sistema abstrato de controle de constitucionalidade, deve existir uma natural fungibilidade entre os diversos tipos de ação". Complementa afirmando que "a distinção rígida entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão, como pressuposto de sua infungibilidade, não se coaduna mais com a própria jurisprudência do Tribunal no tocante ao controle abstrato de normas e às novas técnicas de decisão. Tem-se, portanto, o estabelecimento de uma nova posição do STF, no sentido da fungibilidade entre as diversas ações que compõem o controle abstrato de constitucionalidade";

• Ou seja, durante o julgamento de uma ADI, se o STF detectar que o direito litigado se relaciona com alguma omissão legislativa relativamente a alguma questão constitucionalmente prevista, pode declarar a omissão.

6.2) Controle Difuso

É provocado pelo Mandado de Injunção - CF/88, art. 5º, LXXI.

De acordo com a Constituição, o MI serve para a viabilização de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania - entenda-se, soberania popular.

Uma corrente restritiva entendeu que a expressão direitos e liberdades constitucionais teria relação com os direitos fundamentais de primeira geração (liberdades públicas). Portanto, segundo esta concepção, o MI seria utilizado apenas para viabilizar o exercício dos direitos individuais, direitos políticos e direito à nacionalidade (MGFF).

Para uma corrente intermediária, o dispositivo abrangeria também os direito sociais (CRB).

Porém, prevaleceu no STF uma corrente mais abrangente, segundo a qual o MI serve para viabilizar qualquer direito constitucional, previsto em normas constitucionais de eficácia limitada.

O art. 5º, LXXI, fala em ausência de norma reguladora. Prevaleceu o entendimento de que é possível a utilização do MI, ainda que a regulamentação da norma constitucional dependa de uma providência diversa da edição de ato normativo (ex.: ato político como apresentação de PL, etc.).

6.2.1) Legitimidade Ativa

Só o beneficiário do direito não regulamentado é que pode impetrar MI. 

O STF admite a figura do MI coletivo, entendendo que isso está implicitamente previsto na Constituição como decorrência do art. 5º, XXI, que trata da representação coletiva e do art. 8º, III, segundo o qual, os sindicatos podem defender em juízo os interesses coletivos da categoria representada.

6.2.2) Legitimidade Passiva

Prevalece o entendimento de que deve figurar no pólo passivo o próprio Poder ou órgão omisso, e não a autoridade que impede o exercício do direito alegando falta de regulamentação. Esta posição foi confirmada várias vezes pelo STF, como no AgRE 662.537. 

6.2.3) Procedimento

Não há lei específica. De acordo com a Lei nº 8.038/90, enquanto não surgir lei específica, aplica-se ao MI o procedimento do Mandado de Segurança. É o que o STF tem adotado, mas com alguns ajustes, como por exemplo, não admite medida liminar em MI. Diverso também é o impetrado.

6.2.4) Efeito da Decisão

Durante muito tempo, prevaleceu, inclusive no STF, o chamado "efeito não-concretista". É a ideia de que não cabe ao Judiciário resolver o caso concreto no julgamento de MI, pois se suprisse a omissão, haveria usurpação do papel do Legislador. Assim, a decisão judicial deveria apenas reconhecer a inconstitucionalidade da omissão, dando ciência ao Poder competente para saná-la. Esta posição prevaleceu no STF até 2007.

A outra posição é a que sustenta o efeito concretista, ou seja, a decisão judicial autoriza o impetrante a exercer o direito invocado até o surgimento da regulamentação. Os adeptos desta decisão divide-se em dois grupos:

a) O primeiro grupo sustenta o efeito concretista geral, entendendo que a decisão tem eficácia erga omnes;

b) O segundo grupo sustenta o efeito concretista individual, defendendo o alcance inter partes. 

Em 2007, no julgamento dos MI nºs 708 e 712 (grande marco do ativismo judicial no Brasil), que trataram de direito de greve do servidor, passou a admitir o efeito concretista, entendendo que a decisão que julga o MI deve suprir a omissão legislativa, podendo inclusive fixar parâmetros abstratos relativos à normatização da matéria.

Embora o STF não tenha sido preciso para definir se adotou, em MI, o efeito inter partes ou erga omnes, alguns autores têm interpretado que houve a opção pelo segundo (efeito concretista geral), invocando principalmente o MI nº 708. Nesse sentido, posicionou-se o TJSP, no julgamento do MI nº 168.151-0 ("ativismo judicial que se justifica no caso" - TJSP).

Nas Recl. nº 13.364 e Recl. 10.798, os Min. Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes admitiram que a decisão em MI tem efeito vinculante. A corte, porém, optou pela edição da Súmula Vinculante nº 33, para estender uma decisão proferida em no MI nº 721:

Súmula Vinculante nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.

PGE-RS 2015
QUESTÃO 28 – No que se refere ao mandado de injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988, é correto afirmar que a jurisprudência do STF:
GABARITO: B) Inicialmente adotou a corrente não concretista, equiparando sua finalidade à da ação de inconstitucionalidade por omissão, transitando em 2007 para a corrente concretista com efeitos gerais.


PGFN 2015
5- É de Rui Barbosa a seguinte lição: “Uma constituição é executável por si mesma, quando, completa no que determina, lhe é supérfluo auxílio supletivo da lei, para exprimir tudo o que intenta, e realizar tudo o que exprime” (Comentários à Constituição, 1933, II). No que diz respeito à eficácia e aplicabilidade da norma constitucional, é correto afirmar que:
GABARITO: b) o Supremo Tribunal Federal considerou, logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, autoaplicável o dispositivo do mandado de injunção, o que dispensaria a necessidade de regulamentação, não obstante tenha assinalado que a legislação do mandado de segurança seria utilizada de empréstimo.

11 - Crimes contra a Administração Pública - Praticados por Particular - Resistência, Desobediência e Desacato

A Parte Especial do Código Penal é dividida em 11 Títulos, e cada Título é dividido em Capítulos.

O último Título (XI) cuida dos Crimes contra a Administração Pública, assim distribuídos: 

Cap. I: Crimes praticados por Funcionário Público - art. 312 a 327

Cap. II: Crimes praticados por particular contra a Administração Geral - art. 328 a 337-A

Cap. II-A: Crimes praticados por particular contra a Administração Pública Estrangeira: art. 337-B a 337-D

Cap. III: Crimes praticados contra a Administração da Justiça: art. 338 a 359

Cap. IV: Crimes contra as Finanças Pública: art. 359-A a 359-H

Crimes Praticados por Particular contra a Administração Geral - Cap. II

1) Resistência - CP, art. 329

Trata-se de crime praticado por particular contra a Administração. São crimes comuns, pois qualquer do povo pode cometê-los. Discute-se se o funcionário público, no exercício da função, pode ser autor de crime praticado por particular contra a Administração. A corrente minoritária sustenta que não, pois o Título deste Capítulo indica que só o particular pode cometer esses crimes. A corrente majoritária, porém, sustenta que o funcionário, mesmo que no exercício da função, quando pratica estes crimes, se equipara ao particular, respondendo por eles.

Na resistência, o agente, mediante violência ou grave ameaça ao funcionário ou ao particular que o auxilia, se opõe à execução de um ato legal.

1.2) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa. 

Prevalece que o funcionário público no exercício da função pode ser autor do crime quando resiste a outro funcionário.

1.3) Sujeito Passivo

A Administração e a pessoa que sofre a violência ou grave ameaça, ou seja, o funcionário ou o particular que o auxilia. É preciso que o funcionário seja competente para a realização do ato e esteja no exercício da função. Do contrário, poderá haver crime de ameaça, lesão corporal, etc. (ex.: funcionário de folga, de férias, etc.).

O particular que prende legalmente em flagrante não se torna, por isso, funcionário. A resistência contra ele não configura, portanto, este crime, podendo configurar lesão corporal, ameaça, etc. 

Se o policial prender em flagrante, a resistência contra ele configura este crime, pois ele é competente e está no exercício da função.

O particular só poderá ser vítima deste crime quando estiver auxiliando o funcionário público competente e no exercício da função (ex.: durante a execução de um despejo pelo Oficial de Justiça, o ajudante de mudança sofre violência).

1.4) Tipo Objetivo

A conduta é opor-se, ou seja, tentar impedir, criar obstáculos mediante violência ou grave ameaça contra o funcionário ou quem o auxilia. A resistência, para configurar o crime, deve ser ativa, e não meramente passiva. Assim, fugir ou agarrar-se a uma árvore para não ser preso, ou recusar-se a abrir a porta para impedir uma busca e apreensão, pode configurar desobediência, mas não resistência.

O ato do funcionário deve ser legal. A resistência proporcionada em face da realização de um ato ilegal é lícita. A legalidade do ato deve ser substancial e formal. 

a) Legalidade substancial é aquela que diz respeito ao conteúdo do ato e à competência de quem o determinou e o executa;

b) Legalidade formal é aquela da execução do ato (ex.: em prisão preventiva, esta será legal se i) houver ordem de Juiz competente, ii) execução por agente com atribuição para tal, iii) execução seja realizada sem violação da lei - sem agressão desnecessária, imposição desnecessária de algemas, etc.)

Portanto, não é crime resistir moderadamente à execução de ato de funcionário incompetente, de conteúdo ilegal, ou praticado mediante violência desnecessária.

1.5) Tipo Subjetivo

É o dolo de se opor à execução do ato com consciência da antijuridicidade da conduta, ou seja, com conhecimento de que o ato é legal.

Se o agente, de boa-fé, acredita que o ato é ilegal, não há dolo, pois incide a descriminante putativa de exercício regular de direito.

Discute-se se a embriaguez afasta o dolo da resistência. Uma corrente sustenta que, como nos crimes em geral, a embriaguez voluntária não afasta o dolo (art. 28, II). Outra corrente sustenta que se a embriaguez for completa, o dolo está afastado. A jurisprudência também é dividida.

1.6) Consumação

Trata-se de crime formal, pois se consuma com o emprego da violência ou ameaça, ainda que o ato da autoridade se realize. A tentativa é admissível (ex.: o sujeito tenta agredir o funcionário, mas é impedido; o agente manda uma carta ameaçando o funcionário, mas esta é interceptada).

1.7) Forma Qualificada

Ocorre quando o funcionário é vencido pela resistência, e deixa de praticar o ato em razão dela.

1.8) Distinção

A desobediência sem a violência ou a ameaça configura o crime de desobediência - art. 330.

Meras ofensas ao funcionário por palavras ou gestos sem violência ou grave ameaça configuram desacato - art. 331.

1.9) Concurso de Crimes

Ao prever as penas para a resistência, o art. 329, §2º, determina que elas são aplicáveis sem prejuízo das penas correspondentes à violência. Portanto, haverá concurso material (somam-se as penas) entre resistência e vias de fato, lesão corporal ou homicídio.

Por outro lado, o crime de resistência absorve o crime de ameaça.

A resistência a mais de um funcionário, num mesmo contexto, configura crime único, pois a Administração, que é a vítima principal, é atingida apenas uma vez. 

Concurso entre crime praticado mediante violência e resistência posterior para evitar a prisão (ex.: roubo e resistência). Se o crime anterior ainda não estava consumado, no momento em que o agente é surpreendido, a resistência mediante violência para evitar a prisão constitui mero desdobramento da violência do crime anterior, não configurando crime autônomo de resistência (ex.: os ladrões ingressam em residência para roubar e são ali surpreendidos pela polícia, antes de qualquer subtração, disparando contra os policiais). Eles respondem apenas pelo roubo.

Se o crime anterior já estava consumado, a violência empregada contra policiais para evitar a prisão em flagrante configura resistência (ex.: os ladrões deixam a casa já na posse dos objetos roubados e são surpreendidos na rua pela polícia, disparando contra os policiais). Eles responderão, em concurso material, por resistência e roubo circunstanciado. Obs.:

CP, art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

...

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

...

§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.

2) Desobediência - art. 330

O crime consiste em desobedecer a ordem legal de funcionário público.

2.1) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa. Há discussão se funcionário no exercício da função pode ser autor deste crime. Prevalece o entendimento, neste caso, de que não. O funcionário só pode cometer desobediência se não estiver no exercício da função. Se estiver, o não cumprimento da ordem poderá configurar prevaricação, quando decorrer de pretensão de satisfazer sentimento ou interesse pessoal (trata-se de crime próprio).

2.2) Sujeito Passivo

A Administração e também o funcionário desobedecido. 

2.3) Tipo Objetivo

A conduta é desobedecer, que significa não cumprir, não acatar, etc.

A conduta pode ser comissiva ou omissiva. Ela será comissiva quando a ordem do funcionário impuser uma omissão (ex.: o funcionário embarga uma obra mas o proprietário prossegue na construção).

A conduta será omissiva quando a ordem impuser uma ação (ex.: recebida a ordem de entregar um objeto, o sujeito deixa de fazê-lo).

A ordem deve ser legal no seu conteúdo e na sua forma. Deve ser proferida por funcionário competente e no exercício da função. 

O destinatário da ordem deve ter o dever jurídico de, em face dela, agir ou omitir-se. Do contrário, não está obrigado a cumpri-la. 

Legalidade não se confunde com justiça ou conveniência. O particular pode deixar de cumprir ordem ilegal, mas não pode deixar de cumprir ordem por reputa-la injusta, inconveniente, etc. O destinatário da ordem deve ter o dever jurídico de agir ou de omitir-se, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. A ordem deve ser transmitida diretamente para seu destinatário. Uma intimação ou ordem feita a terceiros, indiretamente, não obriga o destinatário.

É pacífico na jurisprudência que se já existe alguma penalidade, de qualquer natureza (civil, administrativa, etc.) para o descumprimento da ordem, este não configurará o crime de desobediência, salvo se a mesma norma que criou aquela penalidade ressalvar que esta se aplica sem prejuízo do crime de desobediência (ex.: CPP, art. 119, que impõe à testemunha faltosa a multa do art. 453, sem prejuízo do processo por desobediência).

A fuga a prisão não configura crime de desobediência.


2.4) Tipo Subjetivo

É o dolo genérico, o qual inclui a ciência da ordem e a vontade de desobedecer. Prevalece o entendimento de que a embriaguez completa afasta o dolo.


2.5) Consumação

Na forma comissiva, o crime se consuma com a prática do ato proibido, havendo tentativa se, iniciada a execução, o ato não se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Na forma omissiva, o crime se consuma, se houver prazo, com seu término. Se não houver, o crime se consuma com o decurso de tempo relevante, que deixe claro o propósito de não obedecer. A forma omissiva não admite tentativa.


3) Desacato - art. 331

Consiste em desacatar funcionário público no exercício da função ou fora da função, mas em razão dela.

3.1) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

Discute-se se o funcionário no exercício da função pode ser autor de desacato contra outro funcionário. Há três posições:

a) Não há desacato, pois este é um crime praticado por particular, e não por funcionário contra a Administração;

b) Somente haverá desacato se o funcionário ofendido for superior hierárquico do funcionário ofensor. Para essa corrente, não há desacato de superior contra inferior, nem entre funcionários de mesma hierarquia;

c) Pode haver desacato de um funcionário contra outro, qualquer que seja a hierarquia, pois ao desacatar outro funcionário, o agente se despe dessa qualidade, agindo como qualquer pessoa. Esta é a posição que prevalece, mas não de forma pacífica.

O advogado, mesmo no exercício de sua atividade, será autor de desacato quando praticar a conduta. Originalmente, o Estatuto da OAB, art. 7º, §2º, ao prever a imunidade do advogado, dispunha que qualquer manifestação sua no exercício de sua atividade não configuraria injúria, difamação ou desacato. No entanto, o STF, julgando a ADI nº 1127, excluiu a expressão "ou desacato".


3.2) Sujeito Passivo

É o Estado e, secundariamente, o funcionário ofendido.


3.3) Tipo Objetivo

A conduta é desacatar, que significa ofender, humilhar, menosprezar, etc. O modo de execução é livre, pois o crime pode ser praticado por palavras, gestos (ex.: amassar mandado do Oficial de Justiça), escritos (ex.: apresentar uma faixa ao funcionário ofendendo-o), ou violência (ex.: dar um tapa ou cuspir no funcionário, etc.).

Não importa se o funcionário se sente ou não ofendido, pois o crime é primordialmente contra a Administração Pública.

Em qualquer hipótese, a configuração do crime exige a presença física do funcionário. Caso este não esteja presente, haverá crime contra a honra.

O desacato pode ocorrer em duas hipóteses:

a) Ofensa contra o funcionário durante o exercício da função, caso em que haverá crime, tenha ou não o conteúdo da ofensa, relação com a função (ex.: o agente xinga a mãe do policial que o está multando);

b) Ofensa contra funcionário que não está exercendo a função, caso em que só haverá desacato se a ofensa disser respeito à função (ex.: o agente encontra fora de serviço o policial que o multou, e diz: policial canalha!). Nesse caso, se a ofensa não for relacionada à função, o crime será de injúria.


3.4) Elemento Subjetivo

É o dolo de ofender o funcionário no exercício da função ou em razão dela. Discute-se se a embriaguez afasta este dolo. Há três correntes:

a) Como ocorre nos crimes em geral, a embriaguez voluntária ou culposa não afasta o dolo. É a posição majoritária;

b) O crime exige ânimo refletido, o que é incompatível com a embriaguez. Esta, portanto, afasta o dolo;

c) Se a embriaguez for completa, o dolo estará afastado; do contrário, haverá crime.

Na ofensa proferida como retorção a uma ofensa anterior do funcionário, prevalece o entendimento de que o funcionário ofensor se despe desta qualidade, praticando crime de injúria. A retorção, portanto, não configura desacato, mas sim injúria, a qual, neste caso, admite perdão judicial.


3.5) Consumação

O crime se consuma com a prática da ofensa na presença do funcionário, não se admitindo a tentativa. Uma corrente, porém, sustenta o cabimento da tentativa em determinadas hipóteses, quando a conduta é plurisubsistente (desdobra-se em mais de um ato) (ex.: o agente prepara uma faixa com a ofensa, pretendendo exibi-la ao funcionário, mas é impedido de entrar na repartição). A retratação ou o pedido de desculpas ao funcionário não afastam o crime.


3.6) Concurso de Crimes

O desacato absorve os crimes de ameaça, injúria e lesões leves, bem como a contravenção de vias de fato. Se o desacato consistir em lesão grave, calúnia ou difamação, haverá concurso formal entre estes crimes e desacato.

Se o agente, além de desacatar o funcionário, praticar resistência ou desobediência, haverá concurso material estre estes crimes e desacato.

O desacato contra vários funcionários presentes em um mesmo contexto configura crime único, pois a administração é atingida apenas uma vez.

04 - Direito de Família - União Estável

União Estável

1) Legislação Aplicável

Lei nº 8.971/94, Lei nº 9.278/96 e Código Civil

A legislação disciplina o conceito de união estável, alimentos e direito sucessórios. Nesses três aspectos, as duas leis estão revogadas, vigendo o CC (lei posterior).

Da lei de 1994, há o instituto do usufruto vidual: no caso de morte do companheiro, o sobrevivente tem usufruto de 1/4 da herança se concorrer com descendentes, e da metade se concorrer com ascendentes. Para uma primeira corrente, este usufruto foi revogado pela lei de 1996, que disciplinou os direitos sucessórios e silenciou sobre o usufruto. É a revogação global: a lei posterior que disciplina toda a matéria revoga a anterior; artigos não repetidos são revogados. Nem o cônjuge tem direito de usufruto; logo a companheira também não pode ter. Assim, para essa corrente, a lei de 1994 está totalmente revogada. Para uma segunda corrente, o usufruto continua em vigor, pois não houve revogação expressa nem tácita (Maria Helena Diniz).

A lei de 1996 prevê o direito real de habitação, isto é, em caso de morte do companheiro, o sobrevivente tem o direito de continuar morando no imóvel que servia de residência do casal. Uma corrente afirma que este direito foi revogado pelo CC, que disciplinou toda a matéria e é omisso sobre o assunto. Uma segunda corrente defende que continua em vigor, pois o CC é lei geral, que não vigora lei especial. Uma terceira corrente diz que houve revogação da lei de 1996, mas na união estável existe o direito de habitação por analogia, pois o cônjuge tem esse direito; outros fundamentos seriam dignidade da pessoa humana e direito de moradia.

2) Diferença entre União Estável e Concubinato

União estável é a convivência entre pessoas desimpedidas, que teoricamente poderiam se casar (ex.: solteiros, divorciados, viúvos). Pelo CC também é união estável o relacionamento da pessoa casada separada de fato.

Concubinato é o relacionamento entre pessoas impedidas de se casarem. Espécies:

• Concubinato adulterino: quando um ou ambos são casados, e instauram outro relacionamento na constância do casamento;

• Concubinato incestuoso: relacionamento com parentes ou afins cujo casamento é proibido (ex.: sogra, irmã, enteada);

• União com pessoa condenada definitivamente por homicídio ou tentativa contra o consorte (ex.: mulher foi viver com o sujeito que matou o marido, condenado).

União estável é entidade familiar, regida pelo Direito de Família. Gera os seguintes direitos:

a) Regime de bens;

b) Alimentos;

c) Herança;

d) Nome;

e) Adoção em conjunto;

f) Conversão em casamento;

g) Competência de Vara de Família.

Concubinato não é entidade familiar. É regido pelo direito societário, sendo uma sociedade de fato, só tem direito aos aquestos, bens adquiridos com esforço econômico comum, e a divisão não é por igual; logo, não é meação. A divisão é proporcional ao que contribuiu economicamente para a aquisição do bem. Não tem nenhum dos direitos da união estável mencionados acima. A competência, a rigor, é da Vara Cível.

Companheira ou convivente é nome da mulher que vive em união estável. Concubina é o nome da mulher que vive em concubinato.

Há uma corrente que atribui à concubina o direito de ser indenizada pelos serviços domésticos que prestou, pois não tem direitos a alimentos, evitando o enriquecimento sem causa da outra parte (Maria Berenice Dias).

Concubinato putativo: é quando havia boa-fé, isto é, não sabia do impedimento (ex.: não sabia que era irmão, que era casado). Por analogia, aplica-se a proteção do casamento putativo; logo, em relação ao de boa-fé, seria união estável, e não concubinato.

Concubinato desleal: é o que se instaura na constância de uma união estável (pessoa que vive em união estável arruma uma concubina). A posição dominante na doutrina é a de que o segundo relacionamento é concubinato, atribuindo-se os direitos apenas ao primeiro relacionamento. Interpretação diversa estimularia este concubinato, e a CF/88 prevê a proteção da família, gênero da qual é espécie a união estável. Álvaro Vilaça afirma que a lei é omissa nesse assunto, e ambos os relacionamentos devem ser protegidos pelo Juiz, que decidirá por equidade. Assim, em caso de eventual morte, os bens devem ser distribuídos para os dois relacionamentos.

3) Conceito

É a convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, com o objetivo de constituir família. É também chamado de usucapião de direito de família. 

Exige certa notoriedade, isto é, exige que o relacionamento seja conhecido de terceiros. Uniões secretas não são uniões estáveis. 

Não exige registro, nem contrato escrito. O contrato, porém, não cria união estável: ela nasce da convivência (situação de fato). Assim, toda sentença que reconhece a união estável é declaratória, declarando que ela existe desde a convivência (e não desde o contrato). Igualmente, sentença que dissolve união estável é declaratória, pois a união estável deixa de existir quando cessa a convivência.

Deve ser contínua, isto é, ininterrupta. Não se somam as "idas e vindas" do casal. 

Deve ser duradoura, mas a lei não fixa prazo. É o Juiz quem irá decidir no caso concreto. 

O objetivo deve ser o de constituir família, ou seja, deve haver o propósito de levar uma vida única, com o cumprimento dos deveres familiares. Não se exige que vivam sob o mesmo teto:

Súmula nº 382-STF: A VIDA EM COMUM SOB O MESMO TETO, "MORE UXORIO", NÃO É INDISPENSÁVEL À CARACTERIZAÇÃO DO CONCUBINATO.

No namoro longo não há o propósito de constituir família. Se a situação fática é de união estável, o eventual contrato de namoro é nulo. Se a situação fática é de namoro, o eventual contrato de união estável também é nulo, pois a criação de uma entidade família só pode ser feita pelo ordenamento jurídico, e não apenas da vontade da pessoa.

Quanto à hierarquia entre casamento e união estável, há duas correntes: 

• A primeira afirma que sim, e o casamento gera mais direito do que a união estável, isso em razão do disposto na CF/88, art. 226, §3º, segundo o qual a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento. Implicitamente, colocou-se o casamento em um patamar acima, que deve ser estimulado pela lei (MHD); 

• Uma segunda corrente, entretanto, afirma que não, havendo isonomia entre os institutos. A Constituição manda o Estado proteger ambos, sem fazer qualquer discriminação. Assim, lei que prevê direito pro cônjuge, leia-se, cônjuge ou companheiro (CP, art. 181 - proíbe IP em crimes patrimoniais sem violência ou ameaça praticado contra o cônjuge - escusa absolutória. Este benefício aplica-se também ao companheiro). Para esta segunda corrente, os direitos do cônjuge estende-se ao companheiro quando a lei for omissa; mas as restrições ao cônjuge não se estendem ao companheiro, pois normas restritivas de direito não admitem analogia (ex.: menor de 16, maior de 70, viúvo ou divorciado que se casa sem partilha: nessas hipóteses, o casamento é no regime da separação de bens, mas a união estável será no regime da comunhão parcial de bens. Para o cônjuge alienar imóveis, precisa da autorização do outro, mas na união estável não é preciso autorização).

4) Efeitos

4.1 Regime de Bens - art. 1.725

Mediante contrato escrito, ainda que por instrumento particular, é possível escolher qualquer regime de bens na união estável. Se não há contrato, o regime é o da comunhão parcial de bens, no que couber, leia-se, só quanto aos bens (não se aplicam as restrições).

Se o companheiro vende imóvel sem autorização do outro, o negócio é válido, mas o companheiro lesado tem direito de indenização contra o outro companheiro. 

4.2) Alimentos

Se houver prova documental da união estável, o Juiz concede inclusive alimentos provisórios, isto é, liminarmente. Se não há prova documental, o correto é o Juiz marcar uma audiência de justificação e ouvir testemunhas para decidir sobre a liminar, e não simplesmente negá-la de plano.

Extingue-se a obrigação de pagar alimentos se o ex-companheiro que o recebe se casar, constituir união estável, concubinato ou tiver comportamento indigno contra o outro companheiro (alguns autores sustentam que o comportamento indigno deve gerar redução, e não exoneração).

O companheiro culpado pela união estável, para uma corrente, teria direito a alimentos, pois a lei não prevê a perda dos alimentos por culpa. Para outra corrente, perde os alimentos, salvo se não houver outros parentes em condições de prestá-los, caso em que teria direito aos alimentos essenciais à sobrevivência, aplicando-se, por analogia, o art. 1.704, Parágrafo único. Apesar disso, o art. 1.694, Parágrafo único, prevê que se o alimentado está em situação de necessidade por culpa, só terá direito a alimentos necessários à sobrevivência.

O dever de fidelidade na união estável, segundo uma corrente, não é exigível, pois não é previsto no ordenamento jurídico (MBD). Uma outra corrente afirma que sim, pois está abrangido pelos deveres de lealdade e respeito, previstos expressamente.

4.3) Herança

Herança é o patrimônio deixado pelo morto. Meação é o que se tem direito de pleitear, em vida, em razão do regime de bens. 

Na comunhão parcial, há a meação dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, independentemente de esforço comum. Quanto à herança, o companheiro só herda bens adquiridos onerosamente durante a união estável - art. 1.790. Não herda bens anteriores, nem bem adquiridos durante a título gratuito. 

O companheiro que concorre com descendentes comuns herda o equivalente a um descendente. Se os filhos forem incomuns, o companheiro herda metade do que é de um filho. Se não houver descendentes, mas outros parentes sucessíveis (ascendentes, colaterais de segundo, terceiro e quarto graus) o companheiro herda 1/3 da herança. Se não houver nenhum parente sucessível, o companheiro herda toda a herança.

4.4) Nome

Para adotar o nome do companheiro, é preciso sentença judicial prolatada por Juiz da vara de registros públicos (se houver), ouvido o MP (Lei nº 6.015/73, art. 57, §2º). Esta lei impõe uma série de requisitos para uso do nome, como prazo mínimo de 5 anos de união estável. A jurisprudência, entretanto, tem entendimento diverso.

4.5) Conversão em Casamento

Depende de requerimento de ambos os companheiros. Pelo art. 1.726, esse requerimento é dirigido ao Juiz de Direito (via advogado), mas esse dispositivo é inconstitucional, pois dificulta a conversão em casamento, sendo que a Constituição manda facilitar. Na prática, o requerimento é dirigido ao Oficial do Registro Civil das pessoas naturais, e não ao Juiz. É feita uma habilitação de casamento, mas não há a cerimônia de celebração.

O efeito desta conversão, pela posição dominante, retroage (ex tunc) ao início da união estável. Caso contrário, não haveria diferença entre casamento e conversão em casamento. O registro, porém, não fará menção à data retroativa, pois é uma questão jurisdicional.

4.6) Competência das Varas de Família

Qualquer ação que envolve reconhecimento ou dissolução de união estável deve tramitar em vara de família, pois a Constituição trata o assunto no capítulo da família. 

Competência de vara (Juízo) não pode ser feita por Lei Federal; depende de Lei Estadual - CF/88, art. 125, mas a Lei Estadual não pode definir vara cível para a união estável nas comarcas em que existe varas de família.

A Lei nº 9.278/96, art. 9º define a competência da vara de família para questões envolvendo união estável, sendo inconstitucional, por ser Lei Federal. De qualquer forma, a competência realmente é da vara da família.

O foro (comarca) competente segundo uma primeira corrente seria o domicílio do réu - CPC, art 94. Uma segunda corrente afirma ser o domicílio da mulher, por analogia ao art. 100, I do mesmo Código, dispositivo que cuida das ações de divórcio, separação e anulação de casamento.

4.7) Estado Civil

A união estável, segundo uma corrente, não é um novo estado civil, pois a lei não lhe atribui este efeito. Há porém uma corrente que afirma que sim, pois a união estável gera consequências jurídicas similares ao casamento. 

A ação de estado civil segue rito ordinário se não houver rito especial, e exige a intervenção do MP - CPC, art. 82. Logo, nestas ações envolvendo união estável, deve participar o MP, mesmo não havendo menores ou incapazes.

5) Questões Finais

5.1) Indenização por Serviços Domésticos

Não há esse direito na união estável, pois a lei já prevê o direito a alimentos. Há uma posição minoritária afirmando que existe este direito quando não houverem bens comuns a serem partilhados, com base na proibição do enriquecimento sem causa (MBD). 

5.2) Partilha dos Bens

Pode ser pleiteada em vida na ação de dissolução de união estável. Tem direito à metade dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, independentemente de esforço comum. Não tem direitos anteriores à união estável. 

Pessoa casada, mas separada de fato, que constitui nova união estável, uma corrente minoritária afirma que a meação é do cônjuge, pois a separação de fato não dissolve a sociedade conjugal. Prevalece, porém, uma corrente que afirma que a nomeação dos bens anteriores à separação de fato é do cônjuge, mas a meação adquirida durante a união estável é do companheiro. Aplica-se, por analogia, o art. 1.683, que cuida do regime de participação final dos aquestos. A partir da separação de fato, os bens não mais se comunicam. 

A partilha no concubinato adulterino ou incestuoso também tem entendimentos diversos. A corrente minoritária afirma que nada se partilha, pois relacionamentos ilícitos não geram efeitos jurídicos. A dominante, porém, afirma que deve-se partilhar apenas os aquestos, que são os bens adquiridos pelo esforço econômico comum, também fundamentado na proibição do enriquecimento sem causa. Porém, não há meação, e a partilha não é pro-rata (por igual), mas sim na medida da contribuição para aquisição do bem. 

14 - Concurso de Pessoas

Concurso de Pessoas - CP, art. 29 a 31

1) Teoria

A natureza jurídica do art. 29 consiste em norma de extensão pessoal e espacial de adequação típica mediata ou indireta. 

Toda a teoria desta matéria, por excelência, foi desenvolvida em torno dos crimes monosubjetivos, ou unisubjetivos, ou unilaterais, isto é, que podem ser praticados por uma só pessoa, mas eventualmente por duas ou mais pessoas, razão pela qual são chamados de crimes de concurso eventual ou contingente (ex.: homicídio, basta um agente para consumar o crime).

Nos crimes plurisubjetivos ou plurilaterais, a pluralidade de agentes é requisito essencial na sua caracterização, razão pela qual também são chamados de crimes de concurso necessário, ou participação necessária imprópria (ex.: associação para o tráfico, que exige 2 ou mais agentes; associação criminosa, antiga quadrilha - CP, 288, que exige 3 ou mais; organização criminosa, que exige 4 ou mais; etc).

Nos crimes de concurso necessário, todos os agentes, como regra, independentemente da sua postura no contexto causal, são considerados autores.

Excepcionalmente, e em tese, os crimes de concurso necessário admitirão a participação moral diante do induzimento ou da instigação.

CP, art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

2) Requisitos

São exigidos 4 requisitos na caracterização do concurso de pessoas (PRIL - pluralidade, relevância, identidade e liame):

2.1) Pluralidade de Condutas e de Agentes Culpáveis

Algumas teorias buscam definir o conceito de autor, isto é, "quem é quem" no concurso de pessoas. 

a) Teoria unitária e teoria extensiva: as teorias unitária e extensiva não fazem distinção entre autor e partícipe. Assim, todo aquele que concorre para o resultado será considerado autor do crime (estende a postura de autor para todos os agentes). Diferença entre ambas:

• Na teoria unitária, todos receberão a mesma pena (ex.: farmacêutico que entrega remédio abortivo seria autor de aborto). Não é adotada no Brasil;

• Na teoria extensiva, são admitidos diferentes graus de autoria, resultando em penas diferentes (farmacêutico seria autor de aborto, em pena mais branda do que a da mãe que toma o remédio para abortar). Não é adotada no Brasil.

b) Teoria restritiva, ou formal-objetiva: restringe a postura de autor àquele agente que exerce conduta elementar do tipo penal, notadamente o verbo núcleo do tipo - CP, art. 29.

• De outro lado, o partícipe é aquele que concorre de qualquer modo para o crime, sem exercer elementar do tipo penal incriminador (é formal-objetiva porque leva em consideração o papel formal do agente no contexto causal - quem exerce elementar do tipo, papel formal, será considerado autor; que não exerce, será partícipe) - CP, art. 29, §§1º e 2º - apesar que a ambos se aplica a mesma pena, isto é, as mesmas margens penais (ex.: art. 157 - de 4 a 10 anos - teoria monista, ponto 2.3 abaixo).

c) Teoria do domínio do fato, ou final-objetiva: criada à partir do finalismo ou teoria finalista da ação, por Hanz Welsel, desenvolvida por Claus Roxin. Será considerado autor todo aquele que tem o controle final da conduta criminosa, seja para lhe dar início, seja para lhe dar continuidade, ou término.

• Não basta que o agente seja superior hierárquico em organização legal (política, empresa, etc.), mas que atue como chefe em organização hierarquizada ilegal. Essa foi a explicação dada pelo próprio Roxin em palestra realizada no Brasil em 2014, em razão de uma suposta banalização do instituto que levou à condenação de José Dirceu no mensalão. Segundo a defesa, não restou provado que ele fosse o mentor do esquema, mas haveria tido uma condenação com base em suposições, já que sendo ele ocupante de alto cargo no Governo, deveria saber de tudo. A mesma indução não foi feita com relação a Lula, que era chefe de Dirceu. Fosse válida essa interpretação da teoria do domínio do fato, Dilma deveria responder pelo petrolão, já que era Presidente da estatal na época; entretanto, nada se provou contra ela, faltando requisito que Roxim afirmou necessário. O parecer de Ives Gandra sobre o impeachment de Dilma foi criticado por Dalmo Dallari (que sequer teria lido o parecer) por supostamente adotar essa teoria; entretanto, conforme esclarecido em entrevista a Danilo Gentili, o parecer de Ives Gandra não invoca tal teoria, mas analisa se há crime de responsabilidade por atos culposos. Nessa mesma entrevista, Ives Gandra disse que a teoria do domínio do fato é invocada quando não se tem provas contra o detentor do domínio, sendo que a banalização reclamada por muitos, como Teori, é justamente a necessidade de prova de tal participação, não podendo a condenação se apoiar em suposições. Contudo, mais adiante na entrevista, Ives fala das provas somente testemunhais contra Dirceu, que realmente não deveria ter sido condenado. Então fica essa questão se vale ou não a prova testemunhal para aplicação da teoria do domínio do fato. 

De outro lado, o partícipe é aquele que concorre de qualquer modo para o crime, sem possuir este domínio, este controle.

Nesta teoria, ao lado do executor (que tem o domínio do fato), são considerados autores também o mandante, o autor-intelectual e o autor mediato ou indireto.

No Brasil, a preferência é pela teoria restritiva, mas muitos adotam também a teoria do domínio do fato. Não adotamos as teorias unitária e extensiva (pois cada um incide nas penas cominadas na medida da sua culpabilidade).

2.2) Relevância Causal das Condutas

Para que o agente responda criminalmente (inclusive no concurso de pessoas), é necessário que a sua conduta tenha relevância no contexto causal. Isto porque, caso seja inócua, nada lhe acontecerá. 

• Para descobrir quando a conduta de um dos agentes é ou não relevante, deve ser utilizado o processo de eliminação hipotética de Thyrén: todos os fatos são encadeados, e o antecedente só será causa se, caso ele seja retirado dessa cadeia, o resultado não ocorrer - art. 13, §1º;

• Participação de menor importância, ou de somenos importância - art. 29, §1º: no caso concreto, ainda que a participação do agente tenha relevância causal, ela pode ser muito pequena, ínfima. Desta maneira, o dispositivo estabelece uma causa de diminuição da pena de 1/6 a 1/3;

• A conivência, ou participação negativa, ou crime silente, é a inércia de alguém que sabe de um crime, mas não toma nenhuma providência, seja para evitá-lo, seja para comunicá-lo às autoridades. Porém, esta inércia não tem relevância penal, porque esta pessoa não tem o dever de evitar o crime ou de comunicá-lo;

• Orientação amplamente majoritária não admite co-autoria no crime omissivo próprio (ex.: 50 nadadores em volta de uma piscina assistem inertes uma criança se afogando, consumando 50 crimes autônomos de omissão de socorro, e cada um vai responder isoladamente);

• Essa mesma orientação admite apenas participação no crime omissivo próprio, pois o agente que direta e pessoalmente pode fazer o que a lei manda, mas se omite, será autor de um crime omissivo próprio autônomo (ex.: marido se depara com pessoa necessitando de socorro, porém antes de auxiliá-la telefona para sua esposa perguntando se ela deixa ele ajudar, recebendo resposta negativa - a esposa é partícipe no crime omissivo próprio). 

2.3) Identidade de Infração Penal para Todos os Agentes

O CP adotou a teoria monista, ou unitária, ou igualitária, para o concurso de pessoas, segundo a qual todos que concorrem para o crime respondem pelo mesmo crime, com as mesmas penas cominadas em abstrato - quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas - (ex.: 200 pessoas praticam um roubo juntas: algumas vigiam, outras no volante dos carros, outras ameaçam, outros pegam os valores, etc. Todos respondem por roubo, apenado com reclusão de 4 a 10 anos e multa - art. 157).

• Na teoria dualista, serão dois crimes: um para os autores e outro para os partícipes;

• Na teoria pluralista, serão tantos crimes quanto o número de pessoas presentes;

• Sempre que a teoria monista não for respeitada, faltará este terceiro requisito, e portanto não haverá se falar em concurso de pessoas. Principais hipóteses:

• Cooperação dolosamente distinta, ou desvio subjetivo de conduta - art. 29, §2º: neste caso, o agente quis participar de crime menos grave do que foi praticado. Portanto, responderá por este crime menos grave. Caso o resultado mais grave lhe fosse previsível (diante da previsão de um homem médio no sentido da conduta culposa), responderá pela pena do crime menos grave, que poderá ser aumentada até metade (ex.: João e Antônio combinam um furto de casa de veraneio vazia. João fica na porta vigiando, e Antônio ingressa na residência. Lá encontra inesperadamente uma pessoa, e mata e pratica a subtração. Depois divide tudo com João. João responderá por furto qualificado e Antônio por latrocínio); 

• No aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante, aquele responderá no crime do art. 126, enquanto esta no crime do art. 124 (não são sócios do mesmo crime); 

• Na corrupção, o particular que oferece vantagem indevida a funcionário público que a aceita responderá por corrupção ativa - art. 333, enquanto que este por corrupção passiva - art. 317; 

• Na bigamia, o agente casado responde no caput do art. 335, enquanto que o solteiro ciente no §1º; 

• No contrabando, o executor responderá no crime do art. 334-A, enquanto que o funcionário público que facilitar o contrabando responderá no art. 318.

2.4) Liame Psicológico entre os Agentes

É o vínculo que liga um agente ao outro no concurso de pessoas.

• Nos crimes dolosos, este vínculo é subjetivo (o dolo, a intenção);

• Nos crimes culposos, este vínculo é normativo (é necessário valorar a conduta do agente);

• Todavia, não é necessário o ajuste prévio entre os agentes para que haja concurso de pessoas; basta que pelo menos um faça adesão à vontade do(s) outro(s) (ex.: empregada, sabendo de um ladrão que ronda a vizinhança, deixa a porta aberta para se vingar da patroa - a empregada é partícipe de furto, mesmo sem ajustar com o ladrão);

• Entretanto, sempre deverá ser respeitada a homogeneidade de elemento psicológico ou Princípio da Convergência, que pode ser traduzido em duas frases: 

• "Não há participação dolosa em crime culposo"; 

• "Não há participação culposa em crime doloso".

• Todavia, é possível que o agente responda por crime autônomo quando houver previsão legal (ex.: se a empregada é negligente ao deixar a porta, e o ladrão entra, a conduta da empregada é atípica. Porém, o funcionário público que é negligente responde por peculato culposo - art. 312, §2º);

• Autoria colateral, ou co-autoria lateral, ou autoria parelha: se verifica quando duas ou mais pessoas, ao mesmo tempo, buscam o mesmo resultado, sem que nenhuma saiba da outra, ou seja, não há liame subjetivo (psicológico) entre os agentes (ex.: Pedro e Paulo, ao mesmo tempo, sem que um saiba do outro, atiram contra José para matá-lo, e a vítima morre com um único tiro. É descoberto que o tiro fatal foi desferido por Pedro. Portanto, este responderá por homicídio, enquanto Paulo por tentativa de homicídio. Caso houvesse liame subjetivo entre os agentes, ambos responderiam por homicídio);

• Autoria incerta: no contexto de autoria colateral, quando não é descoberto o causador do resultado, surge a autoria incerta;

• Todas as questões de autoria incerta devem ser resolvidas aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, isto é, todos os agentes devem ser colocados no mesmo patamar daquele que tiver menor responsabilidade penal (ex.: José está morto, mas não é possível apurar de qual arma saiu o disparo fatal; Pedro e Paulo responderão por tentativa de homicídio. José está morto, e uma das armas de fogo é absolutamente ineficaz; todavia, o perito misturou as armas no depósito; Pedro e Paulo devem ser absolvidos, pois um deles incidiu num crime impossível).

• No contexto geral, quando não é descoberto o autor do delito, surge a autoria desconhecida ou ignorada;

• Atualmente, admite-se pacificamente o concurso de pessoas no crime culposo. Todavia, orientação majoritária admite somente a co-autoria no crime culposo (não admite a participação). Isto porque os agentes estão ligados por um vínculo normativo neste tipo aberto, diante da quebra do dever objetivo de cuidado, que somente se verifica na postura de autor;

• Concorrência de culpas, ou culpa concorrente: é a que se verifica quando duas ou mais pessoas concorrem para um resultado danoso em crime culposo, sem vínculo algum (ex.: João desce por uma rua, completamente embriagado, na direção de seu carro. Antônio, que nunca viu João, desce outra rua, trafegando em excesso de velocidade. No cruzamento, acarretam uma colisão, causando a morte de Maria. Dada um vai responder na medida da sua culpabilidade, mas não há concurso de agentes em razão da ausência de liame psicológico.

3) Formas de Concurso de Pessoas Conforme a Conduta

A classificação adota uma postura restritiva.

3.1) Co-autoria: se verifica quando duas ou mais pessoas exercem elementares do tipo penal. Pode ser:

a) Parcial ou funcional: quando os agentes exercem condutas diferentes (ex.: um agente segura a vítima, enquanto outro subtrai sua carteira);

b) Direta ou imediata: quando os agentes exercem condutas semelhantes (ex.: dois agentes ao mesmo tempo esfaqueiam a vítima, para juntos a matarem).

3.2) Participação: se verifica quando alguém, de qualquer modo, concorre para o crime, sem exercer elementar do tipo penal. Na teoria do domínio do fato, ela se verifica quando alguém concorre para o crime sem o controle final da ação criminosa.

Ao lado dessas duas formas, a autoria mediata ou indireta complementa a matéria sobre este assunto, e a grande crítica da teoria do domínio do fato é que a teoria restritiva não explica este instituto.

3.3) Autoria mediata ou indireta: se verifica quando alguém, denominado autor mediato, utiliza um ser-humano sem discernimento na execução da conduta criminosa.

Na teoria restritiva, a autoria mediata é um complemento à co-autoria e à participação que não caracteriza concurso de pessoas.

Já na teoria do domínio do fato, a autoria mediata é forma de autoria.

A falta de discernimento na autoria mediata pode ser caracterizada de diversas maneiras:

• Falta de culpabilidade, em qualquer um dos seus três aspectos:

• Falta de imputabilidade (ex.: autor mediato utiliza criança ou louco para envenenar a vítima);

• Falta de consciência da ilicitude (erro de proibição) (ex.: Ministro do STF que fala para um holandês que trazer maconha para o Brasil não é crime; o Ministro responde pelo crime - CP, art. 20, §3º); ou

• Falta de exigibilidade de conduta diversa (ex.: autor mediato que obriga, mediante coação moral irresistível, o executor roubar um banco, caso contrário, matará seus filhos; só o autor mediato responde pelo crime);

• Falta de dolo ou culpa (ex.: pessoa induzida em erro de tipo essencial e inevitável, tal qual a mãe que leva encomenda de seu filho para a Europa pensando ser uma gravata, quando era cocaína; o filho responde - art. 20, §2º);

• Falta de conduta livre e consciente (ex.: autor mediato que coage fisicamente alguém a executar um crime, como hipinose, ou sujeito que força o dedo do outro no gatilho).

Percebe-se, portanto, que na autoria mediata o executor é um mero instrumento do autor mediato, e entre eles não há concurso de pessoas, razão pela qual ela também é chamada de pseudo-concurso de pessoas ou concurso aparente de pessoas (a autoria mediata não é forma de concurso de pessoas).

Todavia, admite-se co-autoria mediata, assim como a participação em autoria mediata (ex.: duas pessoas coagem alguém a praticar crime).

A autoria mediata trabalha com alguns dogmas (que se mostram falhos na prática), entre os quais:

• Não é compatível com crime culposo, mas apenas com o doloso;

• Não é compatível com crime de mão própria (apesar do exemplo da coação para dar falso testemunho).

A teoria geral do concurso de pessoas incide por excelência nos crimes de concurso eventual, pois nos crimes de concurso necessário e nos crimes eventualmente coletivos, mesmo os inculpáveis, devem ser computados na sua caracterização (ex.: maior e menor que praticam furto qualificam o crime pelo concurso de pessoas).

4) Participação

4.1) Formas de Participação

a) Participação moral: é aquela que se verifica mediante induzimento ou instigação (ex.: art. 122);

• Induzir significa criar ideia que não existia na mente de alguém;

• Instigar significa aumentar, alimentar ideia já existente na mente de alguém;

• Portanto, no induzimento, a conduta do partícipe verifica-se antes mesmo do início do iter criminis (fases: cogitação, preparação, execução, consumação). No induzimento, não há sequer cogitação.

b) Participação material: é aquela que se verifica mediante auxílio, isto é, ajuda de caráter material (ex.: emprestar a arma, ensinar a fazer veneno, dar fuga a ladrão, etc.);

• O cúmplice, termo já abandonado na lei penal, é o partícipe material;

• A participação em cadeia é a participação da participação;

• A participação sucessiva é aquela que se verifica quando a mesma pessoa é induzida, instigada ou auxiliada por pessoas diferentes, sem que nenhuma saiba da outra;

• A adesão na participação somente pode ocorrer até a consumação. Depois disso, o agente poderá responder eventualmente por outro crime autônomo (ex.: pessoa que quer ajudar a matar depois que a vítima já morreu);

• A participação é sempre acessória, sempre, isto é, de acordo com o CP, art. 31, somente acarreta responsabilidade penal quando o crime chega ao menos a ser iniciado ("tentado").

4.2) Teorias da Acessoriedade na Participação

São quatro as teorias da acessoriedade da participação admitidas em direito penal, isto é, que definem quais requisitos são exigidos diante do fato criminoso para que alguém possa a ele aderir em participação (como partícipe).

a) Teoria da Acessoriedade Mínima: basta a prática de fato típico, nada mais, para que seja admitida a participação;

• Não pode ser adotada porque causaria o absurdo de se condenar um partícipe por um fato típico, cuja ilicitude foi excluída em relação ao executor.

b) Teoria da Acessoriedade Limitada: é necessária a prática de fato típico e antijurídico para que seja admitida a participação;

• É a preferida pela doutrina;

• Todavia, somente deve ser adotada por aqueles que entendem que a autoria mediata é uma forma de participação (e não forma de autoria), como fazia Nélson Hungria;

c) Teoria da Acessoriedade Extrema: é necessária a prática de fato típico, antijurídico e culpável para que nele seja admitida a participação;

• É a segunda preferida pela doutrina;

• Deve ser adotada por aqueles que entendem que a autoria mediata não caracteriza forma de participação (Capez e FMB);

d) Teoria da Hiperacessoriedade: é necessária a prática de fato típico, antijurídico, culpável e punível, com todos os aspectos decorrentes da punibilidade, para que nele seja admitida a participação;

• Não pode ser adotada, pois a punibilidade é um aspecto referente ao agente, e não ao fato criminoso. Inclusive, em vários momentos, a lei penal deixa clara a possibilidade de participação diante de fato que para o executor não é punível. Assim, nas imunidades ou escusas absolutas do art. 181, o estranho não é contemplado nos termos do art. 183 (ex.: na constância do casamento, a esposa que furta o marido é isento de pena, mas o partícipe nesse crime responde).

5) Comunicabilidade das Circunstâncias, das Condições e das Elementares no Concurso de Pessoas - art. 30

O art. 30 estabelece três regras acerca da comunicabilidade de alguns aspectos entre os agentes no concurso de pessoas:


5.1) Circunstâncias

Circunstância e condição são aspectos secundários, que acarretam consequências na pena. Em alguns dispositivos, o uso da palavra "circunstância" pelo legislador na verdade se refere a uma condição.

Circunstância diz respeito ao fato criminoso (ex.: emprego do fogo que qualifica o homicídio é uma circunstância).


5.2) Condições

Condição é um aspecto que diz respeito ao estado do agente (ex.: grau de parentesco com a vítima).

• As circunstâncias e condições pessoais, isto é, de caráter subjetivo, não se comunicam. Isto porque referem-se à pessoa do criminoso (ex.: grau de parentesco com a vítima, menoridade de 21, reincidência, motivos do crime, etc.);

• As circunstâncias e condições materiais, isto é, de caráter objetivo, comunicam-se, desde que conhecidas pelo coagente ou comparsa (ex.: emprego do fogo que qualifica o homicídio, o da arma que aumenta a pena em alguns crimes, o da fraude que qualifica o furto, etc.). Isto porque dizem respeito ao fato criminoso.

5.3) Ementares

Elementar é todo aspecto constitutivo do tipo penal fundamental (cada palavra que compõe o texto do artigo). Uma vez ausente, o fato se torna atípico ou é transformado em outro crime.

• As elementares, sejam pessoais, sejam materiais, comunicam-se, desde que conhecidas pelo comparsa (ex.: no infanticídio, a influência do estado puerperal é elementar do art. 123, comunicando-se ao coagente ciente);

• A qualidade de funcionário público nos crimes funcionais comunica-se ao particular ciente.