06 - Direito Civil 1 - Das Pessoas - Ausência Civil

4) Ausência Civil - CC, art. 22 a 39

No atual CC, o ausente não figura mais no rol dos absolutamente incapazes, ao contrário do que dispunha o CC de 1916. Portanto, agora, a prescrição corre contra o ausente.

Verifica-se a ausência civil quando a pessoa desaparece de seu domicílio e não dá notícias de seu paradeiro, tampouco deixa alguém que o represente, conforme se verifica do art. 22.

O procedimento está disciplinado no CPC, art. 1.159 a 1.169. Deve ser instaurado no último domicílio do ausente, e trata-se de jurisdição voluntária, certo que qualquer interessado pode pedir sua instauração, assim como o MP. Só há interesse na instauração de procedimento tão demorado na hipótese do ausente ter deixado bens. Para outros assuntos (como o recebimento de pensão previdenciária), a ausência pode ser demonstrada no curso da ação, conforme autoriza a Lei nº 8.213/91, art. 78.

O procedimento de ausência desenvolve-se em três fases sucessivas:

4.1) Curadoria do Ausente

Nesta primeira fase, o Juiz, convencendo-se de que a pessoa encontra-se desaparecida, após análise da inicial, declarará a ausência, nomeando-lhe um curador para administrar os bens. A nomeação deste curador segue a ordem prevista no art. 25.

A lei não exige prazo mínimo de desaparecimento para que o procedimento seja instaurado. Ademais, não cabe ao MP ser nomeado curador do ausente. 

Nesta primeira fase do procedimento, o Juiz ainda determinará a arrecadação dos bens do ausente, que ficarão sob a administração do curador, e logo após determinará a publicação de editais. Passado um ano da publicação do primeiro edital (ou então em 3 anos, se o ausente houver deixado um representante), uma das seguintes situações ocorrerá:

a) Retorno do ausente: neste caso, extingue-se o procedimento, sendo certo que o ausente terá direito de receber todos os frutos e rendimentos de seus bens;

b) Certeza da morte do ausente: (ex.: encontrou o corpo) neste caso, o procedimento é convertido em inventário;

c) Persistência da ausência: neste caso, o procedimento avança para a segunda (próxima) fase, isto é, sucessão provisória.

4.2) Sucessão Provisória

Nesta segunda fase, os interessados poderão requerer que se abra provisoriamente a sucessão, nos termos do CC, art. 26.

Somente se consideram interessados para requererem a sucessão provisória as pessoas mencionadas no art. 27: o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas.

O companheiro também tem interesse, conforme se vê:

Enunciado nº 97 do CJF: No que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil).

Quanto ao MP, também poderá requerer a abertura da sucessão provisória em duas situações, conforme art. 28, §1º: (i) se não houver nenhum dos interessados já mencionados; (ii) se esses interessados não formularem o pedido.

No requerimento de abertura da sucessão provisória, o requerente pedirá a citação do curador e dos herdeiros, sendo certo que estes deverão providenciar a respectiva habilitação. Após o julgamento das habilitações, o Juiz proferirá sentença determinando a abertura da sucessão provisória, conforme o caput do art. 28. Com o trânsito em julgado desta sentença, efetua-se a partilha dos bens entre os herdeiros. Estes herdeiros, no entanto, somente poderão tomar posse após o transcurso do prazo de 180 dias a contar da publicação da sentença na imprensa.

Ademais, os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, deverão dar garantia de restituição desses bens, ou seja, caução hipotecária ou pignoratícia - art. 30. Os ascendentes, descendentes e cônjuge estão dispensados de prestarem caução - §2º. Aqueles herdeiros que não tomarem posse porque não têm como prestar caução, terão os seus quinhões administrados pelo curador ou por outro herdeiro que tenha tomado posse pela prestação da caução.

É certo, no entanto, que o herdeiro que não tomou posse por falta de caução pode pedir ao Juiz metade dos rendimentos do quinhão que lhe toca, conforme disposto no art. 34.

Nesta fase de sucessão provisória, os herdeiros não adquirem a propriedade dos bens do ausente, mas apenas a posse, e encontram-se em situação similar ao do usufrutuário, pois terão direito aos frutos e rendimento dos bens que lhes couberem.

Com efeito, o descendente, o ascendente e o cônjuge farão seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a eles couberem, conforme primeira parte do art. 33. Os demais sucessores, no entanto, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, pois se o ausente voltar e justificar a sua ausência, terá direito a essa metade capitalizada - segunda parte do art. 33 e Parágrafo único.

Importa anotar que os herdeiros não poderão alienar os imóveis do ausente, salvo se houver ordem judicial com o intuito de evitar-lhes a ruína. Com relação aos móveis, há necessidade também de ordem judicial.

Dentro de 10 anos, a contar do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória, ou então dentro de 5 anos a contar de suas últimas notícias, se o ausente já contava 80 anos de idade, uma das seguintes situações ocorrerá (art. 37 e 38):

a) Retorno do ausente: neste caso, ele reassume seu patrimônio, cessando a sucessão provisória dos herdeiros. Os ascendentes, descendentes e cônjuge não terão que devolver os frutos e rendimentos dos bens do ausente; os demais herdeiros, deverão devolver, se a ausência foi involuntária e justificada;

b) Certeza da morte: neste caso, haverá a conversão da sucessão provisória em definitiva, levantando-se as cauções prestadas;

c) Persistência da ausência: neste caso, o procedimento ingressa na terceira (próxima) fase, isto é, sucessão definitiva.


4.3) Sucessão Definitiva

Os interessados poderão requerer a abertura da sucessão definitiva em três hipóteses:

a) Certeza da morte: a comprovação se dará por certidão de óbito;

b) Na hipótese do art. 38, ou seja, depois de passados 5 anos a contar de suas últimas notícias, se o ausente já contava 80 anos de idade,

c) Na hipótese do art. 37, ou seja, depois de passados 10 anos a contar do trânsito em julgado que determinar a sucessão provisória.

Essa sentença de sucessão definitiva produz os seguintes efeitos:

• Presunção da morte do ausente: é a denominada morte ficta, pois o óbito não é sequer registrado - art. 6º;

• Averbação desta sentença no cartório de registro civil: art. 9º, IV;

• Dissolução do casamento: nesta fase, o cônjuge do ausente é considerado viúvo - art. 1.171, §1º;

• Extinção do poder familiar;

• Levantamento das cauções prestadas pelos herdeiros que se imitiram na posse;

• Imissão na posse dos herdeiros que não haviam tomado posse por falta de caução;

• Aquisição da propriedade resolúvel dos bens, por parte dos herdeiros.

Acrescente-se, contudo, que dentro de 10 anos a contar da sentença de sucessão definitiva, duas situações podem ocorrer:

• Retorno do ausente ou de algum herdeiro mais próximo: nesta hipótese, referidas pessoas terão direitos aos bens na forma do art. 39. Porém, não terão direito aos frutos e rendimentos referentes ao tempo da ausência;

• Persistência da ausência: neste caso, a propriedade torna-se definitiva. Se acaso o ausente retornar depois de 10 anos da sucessão definitiva, não terá direito de reaver nenhum de seus bens.

Relativamente à situação do cônjuge que já casou, há dois entendimentos:

• O primeiro diz que o segundo casamento é nulo, posto que contraído com pessoa casada;

• O segundo diz que o segundo casamento é válido, posto que contraído de boa-fé.