20 - Licitações - Modalidades

Licitações

7) Modalidades de Licitação

As modalidades de licitação que foram instituídas pela Lei nº 8.666/93 são:

• Concorrência;

• Tomada de preços;

• Convite;

• Concurso; e

• Leilão. 

Como sexta modalidade, a Lei nº 10.520/02 passou a prever a modalidade:

• Pregão. 

Finalmente, a Lei nº 12.462/11 instituiu modalidade de contratação para obras das Copas das Confederações e do Mundo e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos, tendo sido estendido para obras do PAC, obras relacionadas ao SUS e à Educação, e mais recentemente obras do sistema penitenciário e socioeducacional. Tal modalidade é chamada:

• Regime diferenciado de contratação - RDC.

Não se deve confundir modalidades de licitação com tipos de licitação:

• Modalidades - art. 22: são as diferentes maneiras de se proceder para escolha de quem celebrará o contrato com a Administração para execução de obra ou prestação de serviço. Tais maneiras, formas, são as pontuadas acima;

• Tipos - art. 45, §1º: são os critérios adotados pela Administração para julgamento e classificação das propostas. Não importando a modalidade escolhida (desde que não seja concurso), a Administração dirá quais são os critérios a serem utilizados para escolha do vencedor. Os tipos (critérios de julgamento) são:

• Menor preço;

• Melhor técnica;

• Técnica e preço;

• Maior lance ou oferta.

7.1) Concorrência 

Conforme o artigo 22, § 1º, da Lei de Licitação e Contratos, é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no Edital para execução de seu objeto. 

Geralmente é utilizada para contratos de grande valor, conforme os parâmetros do artigo 23, I, “c” e II, “c”, caracterizando-se, basicamente, pelos princípios da universalidade e da publicidade:

• A universalidade é resguardada porque a concorrência propicia a participação de quaisquer interessados que comprovem serem qualificados à execução de seu objeto;

• A ampla publicidade está assegurada pela publicação do aviso do Edital, com indicação do local para obtenção do Edital completo, tanto no Diário Oficial, quanto em jornal de grande circulação no Estado, na região ou no Município em que se dará a contratação, conforme artigo 21 da Lei nº 8.666/93.

A concorrência também é cabível para a compra de bens imóveis; para a alienação de bens imóveis, ressalvados os casos de leilão, conforme artigo 19 da Lei 8.666/93; para concessão de direito real de uso; nas licitações internacionais, a menos que seja possível a tomada de preços ou o convite, conforme dispõe o art. 23, § 3º, da Lei 8.666/93; para o registro de preços, ressalvada a utilização do pregão, conforme os artigos 11 e 12 da Lei 10.520/02; para alienação de bens móveis avaliados em quantia superior ao limite previsto no artigo 23, II, alínea “b” da lei. 

A concorrência é a modalidade cabível nas concessões de serviço público, de obra pública e nas contratações de parceria público-privada. 

A Administração Pública pode optar pela concorrência para substituir a tomada de preços e o convite, segundo o artigo 23, § 4º, da Lei 8.666/93. O inverso, contudo, não é possível. 

7.2) Tomada de Preços 

A tomada de preços é a modalidade de licitação utilizada para contratações de vulto econômico médio, conforme os parâmetros do artigo 23, I, “b” e II, “b”. 

A legislação anterior, o Decreto-lei nº 2.300/86, tratava da tomada de preços como modalidade de licitação destinada apenas aos licitantes previamente cadastrados. 

A legislação atual alterou a modalidade da licitação da tomada de preços, aproximando-a da concorrência ao permitir a participação a todos que preencham as condições necessárias ao cadastramento, desde que apresentem a documentação até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. 

Assim dispõe o artigo 22, § 2º, da Lei 8.666/93: Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. 

Dessa forma, existindo licitantes não cadastrados previamente, mas que apresentem a documentação necessária ao cadastramento até a data estabelecida no artigo 22, § 2º, da Lei 8.666/93, a Comissão de Julgamento da tomada de preços deverá proceder ao exame da documentação, na fase de habilitação, o que torna o procedimento mais complexo. Existindo apenas licitantes cadastrados previamente, a fase de habilitação resumir-se-á na verificação dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados, com eventual possibilidade de análise de documentação outra referente à real capacidade operativa e financeira exigida no edital, não suprida pelo certificado de registro cadastral. 

A maioria dos doutrinadores entende que é a própria comissão de julgamento da licitação que deverá analisar os documentos para cadastramento para não atrasar o procedimento licitatório, o que ocorreria se a documentação fosse apresentada à comissão de cadastro, impondo à comissão de licitação que aguardasse a apreciação a documentação por aquela outra comissão. 

Na prática, como observa MSZP, tem sido adotada a orientação de Toshio Mukai, submetendo-se a análise da documentação à comissão de cadastro, com apresentação à comissão de julgamento da tomada de preços de um protocolo da primeira, suficiente para superar a fase de habilitação. Caso não chegue a bom termo o cadastramento do interessado perante a comissão de cadastro, a comissão de julgamento deverá inabilitá-lo por fato superveniente, com fundamento no artigo 43, § 5º, da Lei 8.666/93. 

A tomada de preços pode ser utilizada para substituir o convite, nos termos do artigo 23, parágrafo 4º. 

7.3) Convite 

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa - art. 22, § 3º, utilizada para contratos de pequeno valor, conforme os limites do artigo 23, I, “a” e II, “a”. 

A publicidade dá-se pela afixação do instrumento convocatório, chamado de carta-convite, em local apropriado, com o que eventuais interessados não convidados, mas cadastrados, poderão manifestar seu interesse em participar da licitação, desde que o façam com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. 

Dispensa-se, no convite, a publicação do instrumento convocatório em Diário Oficial ou jornal local. 

A cada novo convite para objeto idêntico ou assemelhado, existindo na praça mais de três possíveis interessados, é obrigatório o convite a, pelo menos, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações - art. 22, § 6º. 

MJF entende que se atende ao disposto no artigo a substituição, pela Administração, de um dos três destinatários do convite anterior, sem necessidade de se convidar quatro potenciais interessados. Isso para evitar que a Administração, ao realizar sucessivos convites no tempo, seja obrigada a dirigir o convite a centenas de licitantes. Além disso, entende o autor que o dispositivo não confere aos convidados nos convites anteriores direito a ser convidado para os convites posteriores. 

A não obtenção do número mínimo de licitantes, seja por limitações de mercado ou por desinteresse dos convidados, deverá estar devidamente justificada no processo, sob pena de repetição do convite - art. 22, § 7º. 

• Comparação entre concorrência, tomada de preços e convite: destacam-se as seguintes diferenças entre a concorrência, a tomada de preços e o convite: 

• 1ª. relativa ao vulto econômico da futura contratação: a concorrência é a modalidade destinada à contratação de maior vulto econômico, a tomada de preços, para a contratação de vulto econômico médio e o convite para a contratação de menor vulto econômico, segundo os parâmetros estabelecidos no artigo 23, I e II da Lei; 

• 2ª. relativa à complexidade do procedimento: a complexidade do procedimento é diretamente proporcional ao vulto econômico da futura contratação, ou seja, a concorrência e a tomada de preços são procedimentos mais complexos do que o convite, e a concorrência é procedimento mais complexo do que a tomada de preços; 

• 3ª. relativa à participação dos licitantes: da concorrência podem participar quaisquer interessados que preencham os requisitos do edital; na tomada de preços só podem participar os cadastrados e os que obtenham seu cadastramento com a antecedência prevista no artigo 22, § 2º, da Lei; no convite participam os escolhidos pela Administração e demais cadastrados que manifestem seu interesse nos termos do disposto no artigo 22, § 3º da Lei; 

• 4ª. relativa à publicidade do edital: na concorrência e na tomada de preços o edital deve ser publicado na imprensa, enquanto que no convite ele é afixado em local próprio da repartição; 

• 5ª. relativa ao prazo entre a publicação do aviso de convocação e o recebimento das propostas: na concorrência, o prazo mínimo é de 30 dias corridos, elevando-se para 45 dias, caso se trate de concorrência do tipo melhor técnica ou técnica e preço ou, ainda, se o futuro contrato for de empreitada integral. Na tomada de preços o prazo mínimo é de 15 dias corridos, aumentando-se para 30 dias na licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço. No convite, o prazo mínimo é de cinco dias úteis, ao invés de corridos, como ocorre nas modalidades da concorrência e da tomada de preços - art. 21. 

7.4) Concurso 

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes do Edital, segundo o que dispõe o artigo 22, § 4º, da Lei 8.666/93. Cada concurso tem seu regulamento próprio, devendo o edital indicar o local em que poderá ser obtido.

• Não se confunde com o concurso público para ingresso nos quadros do Estado.

O regulamento deverá indicar: I – a qualificação exigida dos participantes; II – as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III – as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos - art. 52, § 1º, da Lei. 

O julgamento do concurso é feito por comissão especial, integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não - art. 51, § 5º.

Caso o concurso verse sobre apresentação de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente - art. 52, § 2º.

A publicidade do concurso dá-se pela publicação do edital com antecedência de pelo menos 45 dias da apresentação dos trabalhos - art. 22, § 4.

O concurso exaure-se com a escolha do melhor trabalho e com a instituição ao vencedor do prêmio ou com o pagamento da remuneração previstos no Edital. 

7.5) Leilão 

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou "penhorados" (sic), ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação - art. 22, § 5º. 

Tanto pode ser realizado para a alienação de bens móveis, incluindo-se também os semoventes, como igualmente para a alienação de bens imóveis, desde que nos casos do artigo 19. 

Há impropriedade da lei ao admitir a alienação dos bens penhorados através de leilão, como modalidade de procedimento licitatório. A alienação de bens móveis penhorados passa-se em Juízo e, embora também receba o nome de leilão, não se trata de modalidade de licitação, mas é cumprimento forçado de decisão via expropriação patrimonial do devedor. 

A esse respeito, há entendimento de que o legislador pretendia se referir a bens empenhados, em vez de bens penhorados. Sabe-se que o penhor é direito real de garantia previsto na lei civil, distinguindo-se da penhora, que é instrumento de direito processual. Outro entendimento é no sentido de que o legislador quis se referir a bens advindos de execução judicial ao mencionar os bens penhorados, possibilitando-se, por exemplo, que bens arrematados pelo Estado ou adjudicados em execução fiscal pudessem ser posteriormente leiloados nos termos da Lei 8.666/93. 

Os bens imóveis passíveis de alienação mediante leilão são os provenientes de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento - art. 19. 

No leilão, os lances costumam ser verbais e sucessivos, vencendo o licitante que oferecer o maior deles. 

A lei admite a dispensa da documentação relativa à habilitação dos licitantes, no todo ou em parte - art. 32, § 1º. Isso se justifica em razão do leilão ser ato negocial instantâneo, ou seja, após o apregoamento, segue-se o pagamento à vista ou a prazo curto e a entrega do bem ao vencedor. 

7.6) Pregão

O pregão foi criado pela Medida Provisória nº 2.026/00 e se destinava apenas à União, o que motivou opiniões doutrinárias pela inconstitucionalidade da referida MP, tendo em vista que a instituição de modalidade de licitação é matéria de norma geral e deveria constar de lei nacional, aplicável a todas as pessoas políticas, não apenas à União. 

A Lei nº 10.520/02 corrigiu a inconstitucionalidade que havia na MP ao estabelecer a modalidade do pregão para todas as pessoas políticas. 

Trata-se de modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns qualquer que seja o valor estimado da contratação, efetivando-se a disputa por meio de propostas e lances em sessão pública. 

O §1º, do artigo 1º da lei em apreço diz que “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”, o que, todavia, nada esclarece. 

Melhor seguir a conceituação proposta por MJF, para quem o traço caracterizador de objeto comum “é a padronização de sua configuração, que é viabilizada pela ausência de necessidade especial a ser atendida e pela experiência e tradição do mercado” (RDA 221/12). 

O procedimento do pregão é marcado pela inversão das fases de habilitação e classificação em relação à concorrência, à tomada de preços e ao convite, ou seja, por primeiro faz-se o julgamento e a classificação, passando-se, em seguida, à fase de habilitação. 

Os interessados são convocados mediante publicação de aviso no Diário Oficial ou, se este não existir, em jornal de grande circulação local e, facultativamente, por meios eletrônicos e, conforme o vulto da licitação, também em jornal de grande circulação. 

O prazo para apresentação das propostas inicia-se a partir da publicação do edital e não pode ser inferior a oito dias úteis. 

No dia, hora e local designados, as propostas serão recebidas e abertas em sessão pública, devendo os interessados ou seus representantes se identificar e, se for o caso, comprovar a existência de poderes para formulação das propostas e para a prática de todos os demais atos do certame. 

Depois de aberta a sessão, as propostas são apresentadas por escrito, em envelope em que conste a menção ao objeto e ao preço oferecido. 

Abertos os envelopes dos licitantes, faz-se uma verificação quanto à conformidade com os requisitos estabelecidos pelo instrumento convocatório. 

Com o conhecimento das propostas, abre-se a oportunidade para que o proponente da oferta mais baixa e os que tenham apresentado ofertas até 10% superiores a ela, possam fazer sucessivos lances verbais, até a proclamação do vencedor. Caso não existam pelo menos três proponentes cujas ofertas se enquadrem nestas condições, os disputantes das melhores propostas, até o máximo de três, podem fazer lances verbais. 

O critério para o julgamento e a classificação das propostas é o do melhor preço, desde que observados os prazos máximos de fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital. 

Após o julgamento e a classificação das propostas é que será aberto o envelope contendo os documentos de habilitação do melhor proponente, verificando a regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social, o FGTS e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, além das demais exigências de habilitação. 

Na hipótese de inabilitação do melhor proponente, passa-se à análise da documentação relativa à habilitação do segundo melhor classificado e, assim sucessivamente, na hipótese de novas inabilitações. 

Na esfera federal são dispensáveis os documentos que constem do Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF. Nas demais esferas, havendo sistemas semelhantes de cadastro, os documentos que dele constem também são dispensáveis. Em um e outro caso, assegura-se aos demais licitantes o direito de acesso dos dados constantes dos cadastros. 

Atendidas as exigências constantes do edital, o licitante será declarado vencedor. 

Proclamado o vencedor e decididos eventuais recursos contra esta decisão, segue-se a adjudicação ao vencedor e a homologação do julgamento pela autoridade competente, à qual também compete convocar o adjudicatário para assinar o contrato. 

Segundo CABM, o “pregão” é uma forma de leilão não para alienar, mas para adquirir “bens e serviços comuns”. 

O autor destaca duas características muito salientes em relação às modalidades da concorrência, da tomada de preços e do convite; a primeira refere-se à inversão da fase de habilitação e da fase de julgamento já mencionada acima, enquanto que a segunda diz respeito à utilização do pregão qualquer que seja o valor do bem ou serviço a ser adquirido, ao contrário das demais modalidades citadas em que o valor é determinante para escolha. 

7.7) Regime Diferenciado de Contratação - RDE - Lei nº 12.462/11

A Lei nº 12.462/2011, instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:

• Dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; 

• Da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014; 

• De obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.

Vê-se, portanto, que o regime diferenciado de contratações públicas teria vigência temporária, eis que limitado às licitações e contratos necessários aos eventos esportivos supramencionados. 

Todavia, leis posteriores foram editadas, possibilitando o uso do RDC para as ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC – Lei nº 12.688/12, para obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino - Lei nº 12.722/12, para obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS – Lei nº 12.745/12, modificando a percepção inicial de que o RDC teria vigência temporária.

Pode-se, então, concluir que o RDC é mais uma modalidade de licitação, além das modalidades antes mencionadas.

O RDC trouxe várias modificações quanto à licitação e ao contrato, se comparado com o regime de licitação e contratação inserido na Lei nº 8.666/93, destacando-se:

a) Modificação relativa aos objetivos da licitação: o artigo 3º da Lei nº 8.666/93 estabelece objetivos da licitação garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e promover o desenvolvimento nacional sustentável.

• A Lei nº 12.462/11, art. 1º, §1º, institui os objetivos de ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes, promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público, incentivar a inovação tecnológica, assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública.

b) Modificação relativa aos princípios da licitação: além dos princípios enumerados na Lei nº 8.666/93, a lei do RDC acrescentou os princípios da eficiência, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável.

• Recorde-se que a Lei nº 12.349/10 alterou a Lei de Licitações, para incluir como objetivo da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

c) Modificações relativas ao procedimento: o procedimento da licitação, contido na Lei nº 12.462/11, compreende as seguintes fases:

• Preparatória: a fase preparatória, não obstante incluída no procedimento da licitação, equivale à fase interna da licitação;

• Publicação do instrumento convocatório: na fase da publicação do instrumento convocatório, é divulgada a licitação, sendo que o instrumento convocatório deverá definir o objeto da licitação de forma clara e precisa - art. 5º;

• Apresentação das propostas ou lances: na fase de apresentação de propostas ou lances, deve ser observado qual o modo de disputa, que pode ser aberto, fechado ou resultante da combinação de ambos;

• No modo aberto de disputa, os lances serão públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado; 

• No modo fechado de disputa, as propostas serão sigilosas até a data e hora designadas para a sua divulgação; 

• No modo resultante da combinação dos modos de disputa aberto e fechado, são os artigos 23 e 24 do Decreto 7.581/11, que regulamentou a lei 12.462/11, que esclarece como proceder: 

Art. 23. O instrumento convocatório poderá estabelecer que a disputa seja realizada em duas etapas, sendo a primeira eliminatória.  

Art. 24. Os modos de disputa poderão ser combinados da seguinte forma: 

I – caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa fechado, serão classificados para a etapa subsequente os licitantes que apresentarem as três melhores propostas, iniciando-se então a disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos, nos termos dos arts. 18 e 19 (modo de disputa aberto); 

II – caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, os licitantes que apresentarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais, fechadas.

• Julgamento: a Lei nº 12.462/11 procedeu à inversão nas fases de habilitação e julgamento, à semelhança do que já ocorria com o pregão, mas possibilitou que a habilitação anteceda às fases de apresentação de propostas ou lances e julgamento, mediante ato motivado, com expressa previsão no instrumento convocatório - artigo 12, Parágrafo único. Os critérios de julgamento são: 

• Menor preço ou maior desconto; 

• Técnica e preço; 

• Melhor técnica ou conteúdo artístico; 

• Maior oferta de preço; 

• Maior retorno econômico.

• Habilitação: após o julgamento, realiza-se a fase de habilitação, a não ser que as fases tenham sido invertidas com fundamento no artigo 12, parágrafo único da lei. A habilitação seguirá as regras dos artigos 27 a 33 da Lei nº 8.666/93, no que couber, observado o seguinte: 

• Poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos da habitação; 

• Será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto no caso de inversão de fases; 

• No caso de inversão de fases, só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados; e 

• Em qualquer caso, os documentos relativos à seguridade fiscal poderão ser exigidos em momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relação ao licitante mais bem classificado.

• Recursal; depois da habilitação, ocorre a fase recursal que, segundo o artigo 27 da lei, será única, salvo no caso de inversão de fases. Havendo inversão de fases, os recursos devem ser apresentados após o julgamento e a habilitação. O regulamento impôs aos licitantes que desejarem recorrer dos atos de julgamento ou de habilitação o dever de se manifestarem imediatamente após o término de cada sessão, sob pena de preclusão - art. 53.

• Encerramento: a derradeira fase é a de encerramento, em que a comissão encerra seus trabalhos e remete os autos do procedimento à autoridade superior, que poderá:

• Determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis; 

• Anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável; 

• Revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou 

• Adjudicar o objeto e homologar a licitação - artigo 28.

A Lei n 12.462/11 ainda determina que sejam aplicadas as normas da lei 8.666/93 relativamente à anulação e à revogação às contratações decorrentes do RDC. 

Existem duas ADIs contra o regime diferenciado de contratação em trâmite no Supremo Tribunal Federal: 

• ADI nº 4.655, interposta pela Procuradoria Geral da República; e 

• ADI nº 4.645, interposta pelos partidos PSDB, DEM e PPS. 

Ambas estão sendo processadas pelo rito abreviado, e contam com Parecer favorável do PGR.

PGFN 2012

60- A legislação atinente ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas prevê a possibilidade de que os editais de licitação para aquisição de bens estabeleçam diversas exigências, entre as quais não se inclui a de que
a) o produto seja de determinada marca, pela necessidade de padronização do objeto.
b) seja fornecida certificação da qualidade do processo de fabricação de determinado produto.
c) seja apresentada, em caso de licitante distribuidor, carta de solidariedade emitida pelo fabricante.
d) seja apresentada amostra do bem, ainda na fase de julgamento das propostas.
e) sejam oferecidos apenas produtos com registro válido no Sistema de Registro de Preços – SRP.
GABARITO E