18 - Sanção Penal - Medida de Segurança

Sanção Penal

1) Conceito

2) Pena

3) Medida de Segurança

É a sanção penal imposta com fundamento na periculosidade (perigosidade), isto é, a probabilidade de o agente voltar a delinquir. Portanto, a finalidade da medida de segurança é exclusivamente de prevenção especial.

A medida de segurança verifica-se em duas situações:

a) Ao inimputável: neste caso, o Juiz, após reconhecer autoria e materialidade, bem como tipicidade e ilicitude, irá absolvê-lo com imposição de medida de segurança; É a chamada sentença absolutória imprópria, que recebeu este nome porque a medida de segurança tem uma carga altamente aflitiva, punitiva, de castigo. Inclusive, pela interpretação da Súmula nº 525-STF, medida de segurança é mais grave que pena, porque é defeso ao tribunal a sua imposição em recurso exclusivo da receita quando não tenha sido pedida;

b) Ao semi-imputável: neste caso, o Juiz, após reconhecer os aspectos acima, irá condenar o agente, com pena obrigatoriamente diminuída de 1/3 a 2/3. Na reforma penal de 1984, o CP adotou o sistema vicariante (ou substitutivo), segundo o qual ao semi-imputável do art. 26, Parágrafo único, esta pena diminuída poderá ser substituída por medida de segurança - art. 98. Todavia, ou o condenado cumpre pena diminuída, ou medida de segurança; jamais as duas sucessivamente, razão pela qual este sistema também é conhecido como monista ou unitário (sistema de "um trilho só").

3.1) Tipos de Medida de Segurança

a) Detentiva: consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (antigo "manicômio").

b) Restritiva: consiste em tratamento ambulatorial.

O CP determina que seja imposta internação quando o crime praticado for apenado com reclusão. A jurisprudência, entretanto, admite a flexibilidade desta regra, condicionando a espécie de medida de segurança à efetiva necessidade contida no laudo.

A medida de segurança é imposta pelo prazo mínimo de 1 a 3 anos. Este prazo mínimo determina a data da realização do primeiro exame para constatação da cessação da periculosidade. A detração de internação provisória é descontada deste prazo mínimo, e portanto abrevia a data do primeiro exame. O STF tem precedentes determinando o prazo máximo de 30 anos para a medida de segurança, em analogia ao art. 75 do CP.

Caso continue latente a periculosidade do agente, será possível encaminhá-lo ao cível, nos termos do CPP, art. 682, com a sua interdição e eventual internação.

Realizado o primeiro exame acima mencionado, duas coisas poderão acontecer:

• O perito constata a persistência da periculosidade. Neste caso, o exame será repetido a cada ano. Todavia, o Juiz poderá determinar a sua realização a qualquer tempo;

• O perito constata a cessação da periculosidade. Neste caso, ouvidas as partes, o Juiz decidirá sobre a desinternação ou liberação condicional do agente. Chama-se condicional ou provisória porque serão impostas condições previstas na LEP, art. 132, e durante o período de 1 ano, caso o liberado descumpra estas condições ou pratique fato indicativo de periculosidade, haverá a revogação da desinternação. Caso contrário, será extinta a punibilidade do agente;

• Contra esta decisão de desinternação condicional é cabível o recurso de agravo de (em) execução - LEP, art. 197. O prazo para interposição é de 5 dias, conforme a Súmula nº 700-STF. Não tem efeito suspensivo. Todavia, a doutrina cita que o agravo interposto contra a decisão de liberação ou desinternação condicional seria a única hipótese na qual este recurso teria efeito suspensivo, pois de acordo com a LEP, art. 179, a ordem de desinternação ou liberação provisória somente será cumprida após transitada em julgado. Portanto, indiretamente, a interposição deste recurso contra tal decisão acarretaria "efeito suspensivo".

3.2) Medida de Segurança Substitutiva - LEP, art. 183

Caso o condenado fique louco durante o cumprimento da pena, ocorrerá a imposição de medida de segurança substitutiva, isto é, incidente na execução do dispositivo da LEP.

• Conforme orientação majoritária, esta medida de segurança terá a duração do tempo restante da pena. Portanto, terminado este prazo, é extinta a punibilidade do agente, e ele poderá ser encaminhado ao cível para eventual interdição (com ou sem internação). Conclui-se ainda que esta medida de segurança não leva em consideração a periculosidade.

De outro lado, pode acontecer que após a prática do crime o agente fique louco antes de uma sentença, caso em que o procedimento criminal ficará suspenso, nos termos do CP, art. 152, aguardando o restabelecimento da saúde do agente.

• Nesta hipótese, não há previsão da suspensão da prescrição. Portanto, aguarda-se ou o restabelecimento do agente ou a prescrição;

• O CPP, art. 152, §1º, prevê a possibilidade da internação provisória do agente, que encontra duas correntes:

• É inconstitucional, porque afronta o princípio do devido processo legal; 

• É constitucional, porque cuida de medida administrativa de juiz criminal no âmbito da jurisdição voluntária.

4) Fixação da Pena - CP, art. 59 e ss.

O CP, no art. 68, adotou o sistema trifásico de Nélson Hungria na fixação da pena, segundo o qual a pena deverá ser imposta em 3 etapas, distintas e sucessivas:

• São distintas, e portanto o juiz não pode compensar aspectos de fases diferentes, ainda que o resultado final seja o mesmo;

• São sucessivas, significando que o juiz deve obedecer sua ordem.

4.1) 1ª fase - Fixação da pena base (circunstâncias judiciais): o Juiz, considerando os limites mínimo e máximo cominados em abstrato no preceito secundário levará em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59: personalidade, culpabilidade, antecedentes, conduta social, "o trio" motivos, circunstâncias e consequências do crime, e finalmente o comportamento da vítima;

• Nenhum inquérito ou processo em andamento, ou inquérito arquivado, ou processo com absolvição poderá ser considerado para o agravamento da pena de qualquer pessoa em decorrência do princípio da presunção de inocência - Súmula nº 444-STJ.

4.2) 2º fase - Da pena intermediária ou provisória (circunstâncias legais): neste momento, considerando a pena obtida na fase anterior, o Juiz levará em consideração as atenuantes e as agravantes, também chamadas pela doutrina de circunstâncias legais;

• As circunstâncias agravantes genéricas estão previstas em rol taxativo do CP, nos art. 61 e 62: reincidência, embriagues preordenada;

• As circunstâncias atenuantes genéricas estão previstas em rol exemplificativo do CP, art. 65: menoridade dos 21 anos, confissão espontânea. Isto porque o art. 66 admite o reconhecimento das atenuantes inominadas, isto é, quaisquer aspectos anteriores ou posteriores ao crime que devam ser levados em consideração na atenuação da pena;

• A coculpabilidade, desenvolvida pelo penalista argentino Zaffaroni, segundo a qual a falta de oportunidade de desenvolvimento do agente deve ser dividida entre ele e a sociedade, pode ser considerada como atenuante inominada;

• Leis especiais podem estabelecer atenuantes e agravantes específicas, isto é, que incidem somente nos crimes nelas previstas (ex.: Lei Ambiental, art. 14 e 15; CTB, art. 298);

• A lei não estabelece o quantum de agravamento ou atenuação da pena diante das circunstâncias dessas duas primeiras etapas, ou seja, fica ao bom senso do Juiz essa missão. Por esta razão, nas duas primeiras etapas da fixação da pena, o Juiz não poderá fixá-la fora dos limites abstratos, isto é, abaixo do mínimo ou acima do máximo - Súmula nº 231-STJ;

• Na concorrência entre circunstâncias, o art. 67 estabelece regra de preponderância, segundo a qual a personalidade do agente, a reincidência e os motivos determinantes do crime preponderam sobre as demais;

• Na jurisprudência, alguns consideram a confissão espontânea como demonstração de personalidade arrependida, sendo assim preponderante em relação às demais (ex.: compensação entre reincidência e confissão); 

• Da mesma forma, a jurisprudência considera a menoridade dos 21 anos preponderante sobre todas as demais circunstâncias (ex.: sendo menor, geralmente a pena fica no mínimo).

4.3) 3ª Fase - Pena definitiva: neste momento, com a pena obtida na fase anterior, o Juiz levará em consideração as causas de diminuição e de aumento de pena, respectivamente chamadas de minorantes e majorantes (ex.: a semi-imputabilidade é uma minorante de 1/3 a 2/3; o furto noturno é uma majorante de 1/3);

• Nesta última etapa a pena poderá ser fixada fora dos limites legais (ex.: tentativa branca de homicídio simples, apenada com reclusão de 2 anos, sendo que o art. 121, caput, comina reclusão de 6 a 20 anos para este crime = pena mínima de 6 anos, com 2/3 de diminuição);

O que acontece na concorrência de minorantes e majorantes (simultâneas)? Como regra, todas as minorantes e majorantes deverão ser aplicadas pelo Juiz, em operações matemáticas sucessivas. Ou seja, não se pode somá-las para depois aplicá-las em conjunto, sob o risco de zerar a pena, o que é inconcebível pelo sistema;

• O CP estabelece primeiro a diminuição e, na sequência o aumento; mas na prática muitos juízes fazem o inverso, pois é mais benéfico (se primeiro aumenta e depois diminui, a pena fica menor, matematicamente;

• Excepcionalmente, havendo concorrência entre minorantes e majorantes da parte especial do CP, o Juiz aplicará apenas uma, isto é, a que mais diminua ou a que mais aumente - art. 68, Parágrafo único;

• O STF, porém, admite que se a quantia de aumento ou de diminuição for flexível, mesmo que todas estejam previstas na parte especial, o Juiz poderá considerá-las todas (ex.: no roubo, a pena poderá ser aumentada de 1/3 até 1/2 em 5 situações do §2º do art. 157. Entretanto, de acordo com a Súmula nº 443-STJ, o Juiz deverá fundamentar aumento superior a 1/3 diante do caso concreto, isto é, o número das majorantes não basta para aplicar aumento superior ao mínimo);

• A jurisprudência estabelece outra regra de preponderância entre duas causas de aumento da parte geral do CP, ou seja, havendo no mesmo contexto situação de crime continuado e concurso formal, prevalecerá somente o aumento decorrente da continuidade, porque é aquele que aumenta mais (ex.: ladrão entra no primeiro ônibus, anuncia o roubo e subtrai 5 celulares de 5 pessoas diferentes; desce, entra em outro ônibus e pratica outro roubo contra 10 pessoas diferentes; desce, entra em um terceiro e rouba outras 15 pessoas diferentes: ele responderá por 30 roubos continuados).

Na fixação da pena, é proibido o bis in idem, isto é, a valoração de um mesmo aspecto para prejudicar ou beneficiar o agente. Desta maneira, o Juiz deverá analisar todo o caso para saber de antemão em sua sentença quando irá valorar cada aspecto referente ao crime, respeitando a seguinte ordem na utilização/valoração de determinada situação:

• Enquanto elementar do crime;
• Enquanto qualificadora do crime;
• Enquanto causa de aumento ou de diminuição;
• Enquanto agravante ou atenuante;
• Enquanto circunstância judicial.

Assim, uma única condenação definitiva, que caracteriza a reincidência, deve ser utilizada na segunda etapa enquanto agravante genérica, sendo proibido o seu uso enquanto maus antecedentes na primeira etapa, que caracterizaria bis in idem, proibido conforme a Súmula nº 241-STJ.

5) Reincidência

No CP, art. 63, caracteriza a reincidência a prática de um novo crime após o agente ter sido definitivamente condenado por crime no Brasil ou no estrangeiro.

Na Lei das Contravenções Penais, art. 7º, caracteriza a reincidência a prática de uma nova contravenção penal após o agente ter sido definitivamente condenado por crime no Brasil ou no estrangeiro, ou por contravenção penal no Brasil.

• O CP contém uma lacuna referente ao agente que pratica crime após condenado definitivamente por contravenção penal, pois será considerado primário;

• A lei penal estabelece, portanto, uma dicotomia, isto é, ou a pessoa é primária ou é reincidente. Assim, a figura do "tecnicamente primário" é uma invenção jurisprudencial para definir uma pessoa que possui uma condenação definitiva incapaz de caracterizar reincidência. Então, o "tecnicamente primário" viola o princípio da reserva legal, devendo ser repudiado para evitar a concessão de benefícios que exijam o status de primário.

Para fins comuns, não são considerados na caracterização da reincidência os crimes militares próprios e os crimes políticos;

• Crime militar próprio é aquele exclusivamente definido como tal no CPM (ex.: deserção, dormir em serviço, pederastia, etc.);

• Crime político, conforme orientação majoritária, é aquele cuja motivação é política, inclusive o objeto (ex.: por motivação política, o agente rouba o dinheiro de um partido político).

5.1) Depuração da Reincidência

A reincidência não é eterna, e será depurada nos termos do art. 64, I, isto é, em 5 anos contados do cumprimento da pena ou da extinção da punibilidade por outra razão (ex.: prescrição da pretensão executória).

• O prazo do período de prova do sursis e do livramento condicional sem revogação deve ser computado no cálculo da depuração da reincidência;

• Alguns denominam esta depuração como "prescrição da reincidência";

• Em tese, as condenações definitivas depuradas, enquanto reincidência, poderão caracterizar maus antecedentes.

5.2) Consequências da Reincidência

Caracteriza a agravante genérica do art. 61, I, que incide nos crimes dolosos e culposos.

Impede a concessão de vários institutos e benefícios, tais como suspensão condicional do processo, alguns crimes privilegiados, etc.

A reincidência antecedente, isto é, aquela reconhecida em sentença aumenta em 1/3 o prazo da prescrição executória - art. 110, caput; Súmula nº 220-STJ.

A reincidência subsequente, isto é, aquela reconhecida depois da condenação, é causa interruptiva da pretensão executória - art. 117, VI.

A reincidência poderá revogar diversos benefícios, tais como sursis, livramento condicional, reabilitação, etc.

O que caracteriza a reincidência é o trânsito em julgado de uma sentença condenatória. Portanto:

• Sentença que impõe multa gera reincidência;

• Sentença estrangeira condenatória também gera reincidência;

• Sentença que concede suspensão condicional da pena (sursis) também, pois primeiramente o Juiz condena, e diante dos requisitos concede o benefício;

• Sentença que impõe pena alternativa em transação penal NÃO gera reincidência. Inclusive, é chamada de sentença condenatória imprópria, pois impõe pena sem o devido processo legal;

• Sentença que concede perdão judicial não gera reincidência, por expressa previsão do art. 120. Ademais, de acordo com a Súmula nº 18-STJ, essa sentença tem natureza jurídica declaratória;

• Sentença que impõe medida de segurança