2) Causas de Exclusão da Antijuridicidade
2.2) Legítima Defesa
2.3) Exercício Regular de Direito - CP, art. 23
É a maior das excludentes, pois direito é uma ciência única, e a divisão por matérias é meramente acadêmica. Essa excludentes transcende para todas as áreas, como por exemplo no caso do parlamentar que faz discurso em desalinho; ele é inviolável, consoante a previsão da CF/88, art. 53. O mesmo ocorre quando o agente reage por meio do desforço imediato, quando o possuidor tiver sua posse turbada ou esbulhada. Ainda, ocorre com relação às atividades esportivas violentas, desde que a lesão esteja dentro da regra. Finalmente, o mesmo vale para as intervenções cirúrgicas, mesmo que sem necessidade.
2.3.1) Ofendículos, Ofensáculos ou Ofendidos
São os aparatos predispostos à defesa da propriedade (ex.: cercas eletrificadas, concertina, cacos-de-vidro no muro, etc.). A grande problemática é a sua natureza jurídica:
- Para Mirabete, são exercício regular de direito (de propriedade);
- Para Nélson Hungria, são legítima defesa preordenada;
- Para os autores de vanguarda, há uma terceira posição que preconiza a natureza mista ou eclética dos ofendículos, isto é, quando são instalados haverá exercício regular de direito, mas quando são acionados são legítima defesa.
Como em todas as excludentes, os ofendículos também estão sujeitos ao excesso, que pode ser doloso ou culposo.
Quanto a cão, pode ou não ser ofendículo. Dependerá da maneira como a qual o animal foi adquirido, isto é, por qual motivo ocorreu sua aquisição. Se for para fins de lazer, por exemplo, não será ofendículo. O cão de guarda geralmente é ofendículo.
Para que seja configurada esta natureza de ofendículo é importante que haja notícia àquele cidadão de bem, razão pela qual são colocadas placas que indicam a existência de cerca elétrica ou de cão bravo. Esses avisos são indispensáveis no setor com contato ao público geral, mas dispensáveis se não há qualquer acesso com meio comum, como no caso do fundo do sítio, onde o fazendeiro cria cães de guarda (não precisa de placas).
O ofendículo não pode ser algo nocivo (ex.: colocar agulhas com sangue com vírus HIV).
2.4) Estrito Cumprimento do Dever Legal
Diferentemente da excludente anterior, em que há uma faculdade, no estrito cumprimento do dever legal não há esta opção, mas do contrário há obrigação de cumprir um dever previsto em lei.
Para os penalistas antigos, como Nélson Hungria, essa excludente só se aplicava aos funcionários públicos, que são aqueles que possuem o dever legal de cumprir a lei. Entretanto, essa matéria traz consigo uma norma benéfica, e o seu alcance deve ser o mais amplo possível, abrangendo todos, mesmo aqueles que não são agentes públicos (posição dominante atual).
Aquele que cumpre um dever social, moral ou religioso não pode se beneficiar dessa excludente, e responde pelo crime (ex.: não se pode arrombar uma porta para pregar).
3) Excesso Punível
Excesso é a intensificação desnecessária da conduta inicialmente acobertada por uma das excludentes da antijuridicidade. O excesso é aplicável a todas as excludentes. Aliás, essa é a previsão do art. 23, Parágrafo único.
As modalidades são as seguintes:
a) Excesso doloso: quando o agente quer ou assume o risco do excesso; ele vai responder como crime doloso. O agente poderá, eventualmente, ter algum privilégio, mas só isso;
b) Excesso culposo: quando há imoderação decorrer de negligência, imprudência ou imperícia. O agente vai responder como crime culposo, se houver previsão;
c) Excesso acidental ou causal: é aquele que decorre de caso fortuito ou força maior, ou seja, um acontecimento imprevisível, e o agente será absolvido porque não agiu com dolo ou culpa (ex.: moderadamente, para se defender, o agente aponta a arma para o agressor, mas essa arma tinha ficado o dia inteiro no sol, e no momento em que foi apontada ela dispara;
d) Excesso exculpante: é aquele que decorre de uma perturbação do ânimo do agente, uma intensificação que decorre do susto ou medo, de modo que não se podia exigir um comportamento diferente do agente (ex.: após o roubo, o amigo da vítima brinca, e a vítima de roubo vira de repente, reagindo por susto contra o amigo, quebrando seu nariz. O agente será absolvido, com uma excludente de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, modalidade não prevista em lei, mas admitida pela doutrina e jurisprudência;
e) Excesso extensivo: é aquele que se prolonga no tempo, geralmente pelo uso equivocado do meio necessário (ex.: reação com metralhadora, mas no modo automático);
f) Excesso intensivo: é aquele que não se prolonga no tempo, mas o equívoco diz respeito ao meio escolhido. O agente usa algo desproporcional frente à agressão (ex.: reação com bazuca).
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