10 - Prisão

Prisão

1) Conceito e Fundamento Constitucional

Prisão constitui na privação da liberdade de locomoção de alguém. Trata-se de medida excepcional, pois a regra é a liberdade. 

Muito embora o CPP fale em liberdade provisória, não há que se falar em liberdade provisória a partir da CF/88. A liberdade é definitiva, e a prisão é que seria provisória. É que o art. 5º, LXI, estabelece que ninguém pode ser preso, salvo nos casos de flagrante delito ou em razão de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, ressalvado os casos de transgressão militar ou crime militar. 

Reforça esse entendimento o CPP, art. 283, quando prevê ser possível a prisão nos casos de flagrante ou de ordem escrita da autoridade judiciária. A segunda parte desse dispositivo indica quais são as prisões que dependem de ordem escrita da autoridade judiciária: 

a) Prisão decorrente de sentença condenatória já transitada em julgado;

b) Prisão temporária (durante o inquérito policial);

c) Prisão preventiva (durante a investigação ou no curso da ação penal).

• A CF/88 previu também a possibilidade de prisão na vigência do estado de defesa - art. 136, §3º, I.

• Prisão para averiguação: consiste na privação da liberdade de locomoção, de forma momentânea, com a finalidade de possibilitar a investigação, fora dos casos previstos em lei. Trata-se de prisão inconstitucional, que sujeita o responsável a processo por crime de abuso de autoridade, previsto no Lei nº 4.898/65, art. 3º, a & i. Não se confunde com a condução coercitiva da testemunha intimada para falar em inquérito e flagrante de contravenção penal, ambas situações legais.

2) Espécies de Prisão

Segundo a doutrina há cinco espécies:

2.1) Prisão Pena, ou Prisão Penal

É aquela que decorre de uma sentença condenatória já transitada em julgado. É disciplinada pela Lei de Execução Penal. Sua finalidade é fazer cumprir pena privativa de liberdade imposta em decisão definitiva.

2.2) Prisão sem Pena, ou Prisão Processual, Prisão Provisória ou Prisão Cautelar

É aquela que ocorre durante a investigação ou a ação penal, e portanto antes do trânsito em julgado. Tem a finalidade de assegurar o bom desempenho da investigação ou do processo penal. Por se tratar de prisão de caráter cautelar, pressupõe a presença dos requisitos inerentes a todas as medidas cautelares, quais seja, o fumus boni juris e o periculum in mora. São três as modalidades de prisão privosória:

a) Prisão em Flagrante

b) Prisão Preventiva

c) Prisão Temporária

2.3) Prisão Civil

É aquela que ocorre nos casos de inadimplemento de obrigação alimentícia (devedor de pensão alimentícia), conforme CF/88, art. 5º, LVII.

No que se refere à prisão civil do depositário infiel, o STF editou a Súmula Vinculante nº 25, segundo a qual é ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.

2.4) Prisão Administrativa

Segundo a doutrina, é aquela decretada por autoridade administrativa, com o objetivo de compelir o sujeito a cumprir uma obrigação. A doutrina majoritária, esta espécie de prisão não foi recepcionada pela CF/88, que somente permite a prisão quando houver ordem escrita de autoridade judiciária. 

O STF, no entanto, entende que subsiste a constitucionalidade da prisão administrativa, desde que decretada por Juiz (ex.: prisão do expulsando).

2.5) Prisão Disciplinar

Decretada por autoridade militar, nos casos de transgressão militar ou crime militar

3) Prisão Provisória e Procedimentos Relacionados ao Mandado de Prisão

Com exceção da prisão em flagrante, as demais modalidades de prisão provisória (preventiva e temporária) necessitam de ordem escrita de autoridade judiciária competente. A ordem de prisão se materializa em um mandado de prisão.

Os requisitos do mandado de prisão estão previstos no CPP, art. 285, Parágrafo único: a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade; b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos; c) mencionará a infração penal que motivar a prisão; d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração; e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.

A ausência de um desses requisitos leva à nulidade ou inexequibilidade do mandado. De acordo com o art. 285, caput, a autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado (o Juiz que mandar prender, mandará expedir o mandado).

Se a pessoa a ser presa estiver fora do território em que o Juiz processante exerce a jurisdição, porém dentro do território nacional, será expedida carta precatória, da qual deverá constar o inteiro teor do mandado.

Havendo urgência na prisão, deverá ser requisitada por qualquer meio de comunicação, devendo constar o motivo da prisão e o valor da fiança arbitrada - art. 289, §1º, e art. 299.

De acordo com o art. 289, §3º, realizada a prisão, caberá ao Juiz processante providenciar a remoção do preso, dentro de 30 dias contados da prisão. 

Por sua vez, o art. 289-A previu que o mandado de prisão deve ser registrado em banco de dados mantido pelo CNJ. Por meio da Resolução nº 137/2011-CNJ, foi regulamentado este banco de dados. Referido registro deve ser providenciado pelo Juiz que ordenou a prisão e, uma vez feito o registro, qualquer policial poderá efetuar a prisão, ainda que fora da competência territorial do Juiz que ordenou a prisão. 

Ainda de acordo com a lei, mesmo sem o registro no banco de dados, qualquer policial poderá efetuar a prisão, desde que adote as providências necessárias para averiguar a autenticidade do mandado devendo comunicar o Juiz que a decretou, a quem caberá providenciar o registro no banco de dados. Previu também a lei que realizada a prisão, esta deverá ser imediatamente comunicada ao Juiz do cumprimento do mandado, a quem caberá providenciar a certidão extraída do registro do CNJ, devendo informar ao Juiz que ordenou a prisão.

a) Cumprimento do mandado quanto ao momento: de acordo com o art. 283, §2º, há duas situações possíveis:

• A pessoa a ser presa está fora do domicílio: neste caso, a prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, sem qualquer restrição;

• A pessoa a ser presa está em domicílio (próprio ou de outrem): neste caso devem ser observadas as restrições relativas a inviolabilidade de domicílio, previstas na CF/88, art. 5, XI. Segundo este artigo, a casa é asilo inviolável do indivíduo, e ninguém pode nela ingressar sem o consentimento do morador, salvo nos casos de flagrante delito, desastre, para prestar socorro e, durante o dia, por decisão judicial. Portanto, o cumprimento do mandado de prisão em domicílio somente pode se dar se for dia. Dia, segundo a jurisprudência, é o período que se estende das 6 às 18 horas;

• Estando a pessoa a ser presa em domicílio alheio, o art. 293 previu o procedimento que deve ser adotado pelo executor do mandado. O morador que recusa ingresso em seu domicílio - art. 293 - se a recusa ocorreu durante o dia, comete crime de desobediência (negar o ingresso) e de resistência, além da possibilidade de cometer crime de favorecimento pessoal (salvo se a pessoa for parente próximo); se for à noite, não há crime, pela inviolabilidade do domicílio (excludente da ilicitude pelo exercício regular de direito).

b) Cumprimento do mandato quanto ao uso da força: da leitura do art. 284, constata-se que a regra é a não utilização de força, que será admitida excepcionalmente nos casos de resistência ou tentativa de fuga. Reforça esse entendimento o art. 292, quando prevê que o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos "meios necessários", conforme o caso concreto, do que se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas. Portanto, havendo excesso no emprego da força, haverá responsabilização do executor;

• Recentemente foi editada a Lei nº 13.060/14, que disciplinou o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública em todo o território nacional. Tais instrumentos, de acordo com a lei são aqueles projetados especificamente para, com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões permanentes, conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas. Referida lei estabeleceu que os agentes da segurança pública devem priorizar a utilização desses instrumentos, e desde que seu uso não coloque em risco a integridade física ou psíquica dos policiais, devendo ainda obedecer aos princípios da legalidade, necessidade, razoabilidade e proporcionalidade. Dispôs a lei que a arma de fogo [e proibida nos seguintes casos: 

• Contra pessoa em fuga que esteja desarmada, ou que não represente risco imediato de morte ou lesão aos agentes da segurança pública ou a terceiros; 

• Contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública, exceto quando o ato representar risco de morte ou lesão aos agentes da segurança pública ou a terceiros.

• Uso de algemas no cumprimento de mandados: o STF editou a SV nº 11, segundo a qual o uso de algemas somente é lícito nos casos de resistência e de fundado receio de fuga, ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, devendo a medida excepcional ser justificada por escrito, sob pena de responsabilização disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e ainda nulidade da prisão, ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

c) Cumprimento do mandado quanto as formalidades: de acordo com o art. 291, a prisão se considera feita no momento em que o executor, fazendo-se conhecer da pessoa a ser presa, lhe apresentar o mandado intimando-a a acompanhá-lo. Por sua vez, o art. 286 dispõe que deverá ser entregue ao preso uma via do mandado com a declaração, na outra via, do dia, hora e lugar da diligência, devendo o preso passar recibo da entrega. Caso o preso não queira, não possa, ou não sabia assinar, o fato será objeto da declaração, que será assinada também por duas testemunhas. As finalidades destas formalidades são, de um lado, fixar o momento exato da prisão e, de outro, propiciar ao preso o conhecimento dos motivos que ensejaram a sua prisão.

• Efetuada a prisão, o preso deverá ser levado ao estabelecimento prisional adequado, onde permanecerá custodiado. Segundo o art. 288, para o recolhimento do preso, deverá ser exibido ao diretor ou carcereiro o mandado de prisão, devendo passar recibo da entrega e receber uma das vias do mandado, com a declaração de dia e hora. A finalidade desta formalidade é fixar a responsabilidade do executor do mandado e do diretor/carcereiro quanto à pessoa do preso. A inobservância destas regras enseja responsabilização por crime de abuso de autoridade, previsto na Lei nº 4.898/65, art. 3º, a, e art. 4ª, a;

• Por fim, o art. 289-A, §4º, previu que no momento da prisão o preso deve ser informado do seu direito ao silêncio, devendo ser assegurada a assistência da família e do advogado, conforme previsto na CF/88, art. 5º, LXIII. Caso o preso não informe o nome de seu advogado, a Defensoria Pública deverá ser comunicada da prisão.

4) Prisão Especial

Consiste no direito que é concedido a determinadas pessoas em razão da função que exercem ou por se encontrarem em determinada situação prevista em lei, de serem recolhidas provisoriamente, isto é, ficarem presas, em estabelecimentos prisionais especiais, ou em celas especiais de estabelecimentos prisionais comuns, ou ainda em estabelecimentos castrenses (militares, quarteis).

Referido direito somente existe durante o inquérito ou ação penal, pois com o trânsito em julgado da condenação, cessa o direito à prisão especial. O rol das pessoas que possuem esse direito estão no CPP, art. 295. Há ainda outras hipóteses de prisão especial previstas em legislação especial (ex.: piloto de aeronave, dirigente-administrador sindical, professor de ensino fundamental e médio, membros do MP, etc.). 

Há uma exceção à regra de que o direito cessa com o trânsito em julgado da condenação: preso que ao tempo do fato era funcionário da administração da Justiça criminal - LEP, art. 84, §2º.

5) Prisão Provisória Domiciliar

Está prevista nos arts. 317 e 318, e também na Lei nº 5.256/67. Consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua própria residência, de onde não poderá se afastar sem autorização judicial, sob pena de revogação do benefício.

As hipóteses de cabimento estão previstas no art. 318, e são as seguintes:

a) Indiciado ou acusado maior de 80 anos;

b) Indiciado ou acusado extremamente debilitado, por motivo de doença grave;

c) Quando for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos ou com deficiência;

d) Indiciada ou acusada gestante a partir do 7º mês;

e) Indicada ou acusada gestante de alto risco.

É necessário que se faça prova plena da condição especial para que o Juiz defira o benefício.

Há ainda mais um caso de prisão provisória domiciliar, previsto na Lei nº 5.256/67, art. 1º, deferido ao preso que tem direito à prisão especial, mas não existe na localidade estabelecimento prisional adequado para que a prisão se efetive.

A lei previu também que o Juiz, antes de decidir, deve ouvir o MP, podendo também impor condições ao preso, cujo descumprimento acarretará a revogação do benefício.


6) Prisão de Eleitor

O art. 236 do Código Eleitoral proibiu prisão de eleitor desde 5 dias antes até 48 horas depois do encerramento das eleições, salvo nos casos de flagrante delito, ou de sentença condenatória por crime inafiançável.


7) Prisão em Flagrante

Consiste na medida restritiva da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido praticando ou logo após ter praticado uma infração penal, independentemente de ordem judicial (flagrare: arder, queimar, crepitar).

Se o sujeito for surpreendido praticando uma infração considerada de menor potencial ofensivo (contravenções ou crimes com pena igual ou inferior a 2 anos), será conduzido à presença da autoridade policial, que lavrará termo circunstanciado - TC. Após a lavratura, se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao JECRIM ou assumir o compromisso de comparecer quando chamado, não se imporá prisão em flagrante, e não se poderá exigir fiança - Lei nº 9.099/95, art. 69, Parágrafo único. Se o sujeito não assumir tal compromisso, ficará preso. Se assumir e não comparecer, "não dá nada".


7.1) Hipóteses Legais de Flagrante

a) Flagrante próprio - art. 302, I e II: também chamado real, ou verdadeiro, ou em sentido próprio, ocorre quando o sujeito é surpreendido durante ou imediatamente após a prática da infração, ainda no local do fato, sem qualquer intervalo de tempo;

b) Flagrante impróprio - art. 302, III: também chamado irreal, ou quase flagrante, ocorre quando o sujeito é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, sendo capturado em situação que faça presumir ser ele o autor da infração;

• A respeito da perseguição, vide art. 290, §1º; da leitura do dispositivo, conjugado com o art. 302, III, é possível concluir que para que ocorra a perseguição é necessário:

• Que ela se inicie logo após a prática da infração. A lei não definiu o que seria "logo após", a jurisprudência tem entendido que equivale ao lapso de tempo necessário para que a polícia ou particulares compareçam ao local dos fatos, e imediatamente saiam em perseguição do criminoso. Portanto, referido tempo varia conforme o caso concreto; 

• Que o perseguidor esteja no encalço do perseguido, ainda que o perca de vista; 

• Que não haja interrupção. O legislador não previu tempo de duração, sendo equivocado afirmar-se que após 24 horas o flagrante está descaracterizado. Preenchidos esses requisitos, a prisão pode ocorrer após várias horas. 

c) Flagrante Presumido: também chamado flagrante ficto, ou fictício, ou assimilado, está previsto no art. 302. Ocorre quando o sujeito é encontrado, logo depois, com armas, instrumentos, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.

• O encontro ("encontrado") pode ser ocasional ou decorrer de uma investigação rápida. Nesta hipótese de flagrante, não há perseguição;

• "Logo depois", segundo a jurisprudência, equivale a um lapso de tempo maior do que o "logo após", variando conforme o caso concreto. Assim, por exemplo, o TJ-SP já decidiu que depois de 6 ou 7 horas do crime, é possível o flagrante presumido. Por sua vez, o STJ, ao julgar um determinado caso, entendeu que o flagrante presumido é possível depois de 13 horas do crime. Assim, cabe ao julgador definir no caso concreto.

7.2) Espécies de Flagrante

Além daquelas situações previstas na lei, a doutrina e a jurisprudência tem mencionado outras situações a respeito do flagrante.

a) Flagrante preparado: também chamado de flagrante provocado, ou delito de ensaio, ou delito de experiência, ou delito putativo por obra do agente provocador, ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o sujeito a praticar uma infração penal, ao mesmo tempo em que toma providências para impedir a consumação da infração. O agente provocador, que pode ser um policial ou um particular, prepara a situação flagrancial, induzindo o sujeito a praticar a infração, isto é, viciando a sua vontade, e ao mesmo tempo adota providências para que a infração não se consume. 

• Este flagrante não é válido; caracteriza hipótese de crime impossível, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator. Neste sentido é a Súmula  nº 145-STF;

• Não há que se falar em flagrante preparado nos crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, nos quais várias são as condutas passíveis de serem praticadas pelo agente, de forma que, embora uma possa ter sido induzida (ex.: policial finge que é usuário de droga), outra, de caráter permanente, já estava sendo praticada, autorizando por si só a prisão em flagrante (ex.: o sujeito já guardava e trazia consigo a droga, outras condutas típicas).

b) Flagrante esperado: ocorre quando a polícia é informada a respeito de um crime que vai ser praticado, comparece ao local e aguarda o início dos atos de execução (conferir situação 

c) Flagrante forjado: ou flagrante maquinado, ou fabricado, ou urdido, ou maquinação astuciosa: ocorre quando policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente, para prender alguém em flagrante. A pessoa que é presa, na verdade, não cometeu crime algum, sendo vítima de uma armação.

• Uma vez comprovado que o flagrante foi forjado, não será válido, e ensejará a responsabilização da pessoa que o forjou. Sendo um policial, responderá por crime de abuso de autoridade e crime de denunciação caluniosa. Sendo um particular, responderá por denunciação caluniosa. Ambos podem responder pelo crime cujo flagrante foi forjado.

d) Flagrante prorrogado: ou protelado, ou postergado, ou retardado, ou diferido, ou ação controlada: está previsto atualmente na Lei nº 12.850/13, art. 8º, que revogou a Lei nº 9.034/95, que em seu art. 2º, II, previa a ação controlada. 

• De acordo com o art. 8º da citada lei, ação controlada consiste em retardar a intervenção policial ou administrativa daquilo que se supõe ser ação praticada por organização criminosa, ou organização a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento, para que a medida legal (flagrante) se concretize no momento mais eficaz à formação das provas e obtenção das informações;

• De acordo com o §1º daquele art. 8º, o retardamento da ação deve ser previamente comunicado ao Juiz que, se for o caso, estabelecerá os seus limites, e comunicará o MP. Trata-se de exceção à regra da obrigatoriedade da prisão em flagrante por parte do agente policial. Previu também a lei que a comunicação é sigilosa, e deve ser distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser realizada. Encerrada a diligência, deve ser elabora auto circunstanciado acerca da ação controlada, e até a conclusão da diligência, o acesso aos autos da comunicação fica restrito ao Juiz, ao MP e ao Delegado de polícia;

• Por fim, de acordo com o art. 9º, se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

8) Sujeitos do Flagrante

8.1) Sujeito Ativo

Corresponde à pessoa que realiza a prisão. De acordo com o CPP, art. 301, as autoridades policiais e seus agentes deverão, e qualquer do povo poderá efetuar a prisão em flagrante. Surgem daí os flagrantes obrigatório, ou compulsório, e facultativo.

• Em relação aos policiais, o dever existe ainda que estejam fora do horário de serviço, em folga, ou fora de sua área de atuação. Para eles, o flagrante é sempre obrigatório. Havendo o dever de agir, caso o policial de omita, deverá responder administrativa e criminalmente, podendo inclusive ser responsabilizado pelo crime cujo flagrante ele não impediu, pois em tal hipótese sua omissão é penalmente relevante - CP, art. 13, §2º, a, que prevê responsabilização pelo resultado nos casos em que o sujeito podia e devia agir para impedir, e se omitiu.

8.2) Sujeito Passivo

Corresponde à pessoa que é presa em flagrante. Como regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante. Exceções:

a) Pessoas que nunca podem ser presas em flagrante: 

• Menores de 18 anos (são inimputáveis) - CP, art. 27;

• Presidente da República - CF/88, art. 86, §3º;

• Diplomatas estrangeiros - Convenção de Viena;

• Agente que presta pronto e integral socorro à vítima de acidente de trânsito - CTB, art. 301;

• Agente que é surpreendido praticando a conduta prevista no Lei nº 11.343/06, art. 28 - Lei de Drogas, cujo art. 48, §2º prevê que deve ser lavrado um termo circunstanciado após o que o sujeito será liberado;

• Agente que se apresenta espontaneamente à autoridade policial após a prática do crime - entendimento do STF.

b) Pessoas que só podem ser presas em flagrante quando se tratar de crime inafiançável:

• Membros do Congresso Nacional - CF/88, art. 53, §2º;

• Deputados Estaduais - CF/88, art. 27, §1º c/c art. 53, §2º;

• Magistrados - LOMAN, art. 33, II;

• Membros do MP - Lei nº 8.625/93, art. 40, III e LC nº 75/96, art. 18, II, d.

9) Auto de Prisão em Flagrante - APF

É o documento que formaliza a prisão em flagrante. 

Como regra, deve ser lavrado pela autoridade policial do lugar em que ocorrer a prisão, ainda que seja outro o lugar do crime. Neste caso, após ser lavrado o auto, será remetido à autoridade policial do local do crime, a quem caberá prosseguir na investigação. Se não houver autoridade policial no lugar da prisão, o preso será apresentado à autoridade policial do local mais próximo. Caso o auto seja lavrado por outra autoridade que não a do lugar da prisão, não há que se falar em nulidade do auto (não há que se falar em competência ou jurisdição, pois Delegado tem atribuição).

O CPP não prevê prazo para a lavratura do APF. Porém, o art. 306, §2º, previu que dentro de 24 horas, contadas da prisão, deve ser entregue ao preso a nota de culpa. Desta forma, a doutrina e a jurisprudências entendem que é dentro deste prazo que deve ser lavrado o APF.

Nota de culpa é o documento que deve ser entregue ao preso dentro de 24 horas contadas da prisão, e que deve conter o nome do condutor, das testemunhas, e o motivo da prisão, com a assinatura da autoridade policial. Dessa entrega, o preso deve passar recibo. Se o preso não puder, não quiser ou não souber assinar, duas testemunhas que tenham ouvido sua leitura na presença do preso deverão assiná-la, atestando a entrega - art. 304, §3º. Por se tratar de uma formalidade essencial quanto à pessoa do preso, a falta de entrega da nota de culpa no prazo legal gera nulidade da prisão apenas, ensejando seu relaxamento (não gera nulidade do APF, nem do IP, nem da AP).

9.1) Procedimento de Lavratura - art. 304

Conduzido o preso à presença da autoridade policial, esta deverá:

a) Ouvir o condutor: reduzindo a termo suas declarações e colhendo, ao final, a respectiva assinatura. Após, o condutor será liberado e receberá uma cópia do termo e recibo de entrega do preso;

b) Ouvir as testemunhas que acompanharam o condutor: as testemunhas serão ouvidas e o depoimento a termo, um para cada testemunha. Como a lei menciona testemunhas, no plural, entende a doutrina que devem ser ouvidas ao menos duas pessoas, sendo possível incluir nesse número mínimo a vítima, policiais e até mesmo o condutor. Na hipótese de não haverem testemunhas, havendo tão somente o condutor, ainda assim o auto será lavrado, caso em que deverão assiná-lo, juntamente com o condutor, duas testemunhas que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade policial - são as chamadas testemunhas de apresentação, ou testemunhas instrumentárias, ou testemunhas fedatárias - art. 304, §2º. Após serem ouvidas, e lavrado o termo, colhida a assinatura respectiva, a testemunha será liberada;

c) Interrogatório do conduzido: será reduzido a termo tal interrogatório, com a colheita, ao final, da assinatura do preso. Se não puder, não quiser ou não souber assinar, duas testemunhas o farão. Antes de ser interrogado, o preso deve ser advertido do seu direito de permanecer em silêncio, e de que não está obrigado a responder às perguntas feitas. Ao preso também deve ser assegurado o direito de se comunicar com alguém de sua família ou pessoa indicada, sendo importante que esta informação conste do auto; se não constar, segundo a jurisprudência, será entendido como tendo sido cumprido tal direito, já que a lei não exige que tal informação conste expressamente do auto. A jurisprudência também entende que a presença do advogado no momento do interrogatório supre a falta da comunicação. Caso o preso não possa ser interrogado neste momento por estar embriagado, ferido ou hospitalizado, o interrogatório será realizado posteriormente, não havendo nulidade;

d) Será lavrado o APF, do qual farão parte integrante os termos colhidos separadamente;

e) Depois de lavrar o APF, se das respostas constantes dos termos a autoridade policial verificar que resultam "fundadas suspeitas" contra o conduzido, mandará que permaneça custodiado, isto é, preso. Não resultando fundadas suspeitas, a autoridade mandará que o preso seja posto em liberdade, mediante decisão fundamentada. Depois de lavrado o auto, em duas hipóteses o Delegado pode mandar soltar o preso:

• Se não resultar fundada suspeita contra o conduzido, a contrario senso do art. 304, §1º;

• Sendo afiançável a infração, podendo o valor ser arbitrado pelo Delegado, recolhida a importância, o preso será liberado.

Formalidades que devem ser observadas pelo Delegado ao final da lavratura:

• Entregar a nota de culpa ao conduzido, sob pena de nulidade da prisão que enseja o relaxamento;

• Comunicar a prisão ao Juiz competente e ao MP, no prazo de 24 horas constadas da prisão, mediante o envio de cópia integral do APF. A falta da comunicação ao Juiz enseja responsabilização do Delegado por crime de abuso de autoridade - Lei nº 4.898/65, art. 4º, c;

• Caso o autuado não informe o nome do seu advogado, cópia integral do auto será remetido à Defensoria Pública. Tal comunicação se destina a possibilitar que eventuais medidas para restituição da liberdade possam ser adotadas pelo Defensor Público.

9.2) Recebimento do APF pelo Juiz - art. 310

O Juiz, fundamentadamente, deverá:

a) Relaxar a prisão em flagrante, quando verificar que a prisão é ilegal (ex.: falta de nota de culpa ou de sua entrega; uso indevido das algemas, etc.); ou

b) Converter a prisão em flagrante em preventiva, desde que presentes os requisitos legais, e se se revelarem insuficientes ou inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão; ou

c) Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, podendo ainda neste caso impor medida cautelar diversa da prisão. 

• Não se deve confundir crime suscetível de liberdade provisória e crime afiançável: há uma controvérsia pela possibilidade de se conceder liberdade provisória a crimes inafiançáveis, isto é, conceder a liberdade sem o pagamento de fiança, mesmo sendo mais graves que os crimes afiançáveis.

10) Prisão Preventiva

É modalidade de prisão provisória, de caráter cautelar, consistente na privação da liberdade de locomoção do suposto autor de uma infração penal, decretada por Juiz, durante o inquérito policial ou no curso da ação penal, desde que presentes os requisitos legais, e com a finalidade de resguardar os interesses sociais de segurança.

10.1) Requisitos Legais

Segundo a doutrina, há três ordens de requisitos:

a) Pressupostos - art. 312, parte final: constituem o fumus boni iuris, ou fumus comissi delicti. São dois os pressupostos cumulativos, isto é, ambos devem estar presentes juntos:

• Prova de materialidade: exige-se prova plena, isto é, prova que conduza a um juízo de certeza quanto à existência do crime (certeza que ocorreu o crime); e

• Indícios suficientes de autoria: basta a probabilidade, não se exigindo certeza. Havendo dúvida quanto à autoria, o Juiz pode decretar a prisão preventiva, pois vigora nessa fase o princípio in dubio pro societa.

b) Fundamentos - art. 312, primeira parte: constituem o periculum in mora, ou periculum libertatis. São quatro os fundamentos. Tais fundamentos são alterativos, bastando a presença de um deles:

• Garantia da ordem pública: este fundamento visa impedir que o sujeito, em liberdade, continue a delinquir, uma vez que é propenso a práticas delitivas. Visa também acautelar o meio social, garantindo credibilidade à Justiça, nos casos de crimes graves e que provoquem clamor social; ou

• Garantia da ordem econômica: este fundamento é utilizado nos casos de crimes que afetam, que abalam a ordem econômica, como por exemplo crimes tributários - Lei nº 8.137/90, crimes contra o sistema financeiro - Lei nº 7.492/86, e crimes contra a economia popular - Lei nº 1.521/51; ou

• Conveniência da instrução criminal: este fundamento visa garantir que a produção da prova seja feita sem encontrar obstáculos que dificultem ou que impeçam essa produção. Ocorre nos casos em que se verifica que o sujeito, com sua conduta, está prejudicando a colheita das provas (ex.: sujeito que ameaça testemunhas, destrói documentos, apagando vestígios do crime, forjando provas, etc.); ou

• Aplicação da lei penal: fundamento utilizado quando se verifica sério risco de fuga do sujeito do distrito da culpa, inviabilizando a eficácia da futura decisão a ser proferida e, consequentemente, a aplicação da lei penal. Normalmente, este fundamento é utilizado nos casos em que o sujeito não tem residência fixa, nem ocupação lícita, não havendo nada que o faça permanecer no juízo do processo. Fundamento muito utilizado em caso de estrangeiros.

c) Condições de admissibilidade - art. 313: a prisão preventiva somente será decretada se:

• O crime for doloso e punido com pena privativa de liberdade superior a 4 anos; ou

• O agente for reincidente em crime doloso, isto é, o agente tem que já ter sido condenado pela prática de crime doloso em até 5 anos após o trânsito em julgado de condenação por tal crime doloso; ou

• Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, enfermo, idoso ou pessoa com deficiência, com o objetivo de assegurar a execução de uma medida protetiva de urgência; ou

• Se o agente não fornecer elementos para esclarecer sua identidade, havendo dúvida sobre a identidade civil da pessoa. Neste último caso, obtida a identidade da pessoa, ela deverá ser imediatamente colocada em liberdade, se esse era o único motivo da prisão. 

O art. 312, Parágrafo único, previu que a prisão também será decretada quando houver o descumprimento de obrigação decorrente de medida cautelar diversa da prisão anteriormente imposta. Neste caso, a doutrina tem entendido não ser necessária a presença das condições de admissibilidade, pois, do contrário, não haveria qualquer efetividade na medida decretada, pois o sujeito, ciente da impossibilidade de decretação de sua prisão, não se empenharia em cumprir a medida

10.2) Espécies de Prisão Preventiva

a) Prisão preventiva autônoma: é aquela decretada independentemente de uma prisão anterior (ex.: sujeito que está respondendo em liberdade a processo por crime, e ameaça testemunha na instrução);

b) Prisão preventiva convertida - art. 310: é aquela que decorre de uma prisão em flagrante, que foi convertida em preventiva;

c) Prisão preventiva substitutiva, ou subsidiária - art. 282, §4º: é aquela que ocorre quando há o descumprimento de uma medida cautelar diversa da prisão.

10.3) Procedimento

a) Quanto ao momento: pode ocorrer durante o inquérito ou no curso da ação penal, até o trânsito em julgado da condenação (muito embora seja mais comum nessas fases a prisão temporária). 

• É possível também que a prisão seja decretada por ocasião da prolação da sentença condenatória - art. 387, Parágrafo primeiro.

• Também no rito do júri, ao proferir decisão de pronuncia, é possível decretar a prisão preventiva -  art. 413, §3º.

b) Quanto à fundamentação: a decisão que decreta a prisão preventiva deve ser fundamentada, sob pena de nulidade - art. 315. Reforça essa necessidade a CF/88, art. 93, IX, que prevê que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. A jurisprudência entende que não basta que o Juiz se reporte às razões da promoção do MP ou à representação da autoridade policial, devendo fundamentar convenientemente a sua decisão, sob pena de constrangimento ilegal corrigível via HC.

c) Quanto ao requerimento: a prisão preventiva pode ser requerida pelo MP (por meio de requerimento), ou pela autoridade policial (por meio de representação). O Juiz poderá decretar de ofício se no curso da ação penal (assim, na fase de inquérito não cabe a medida de ofício).

• Na ação penal privada, também pode ser requerida pelo querelante.

d) Revogação e redecretação: a decisão que decreta a prisão preventiva contém implícita a cláusula rebus sic stantibus (enquanto a situação permanecer). Desta forma, enquanto estiverem presentes os motivos que autorizaram a prisão, ela será mantida. Caso o motivo desapareça, a decisão deve ser objeto de nova análise pelo Juiz, que poderá revogá-la. 

• Depois de revogada, é possível que seja redecretada, se surgir novo motivo.

11) Prisão Temporária

É modalidade de prisão provisória, de caráter cautelar, decretada pelo Juiz, durante o IP, com a finalidade de possibilitar a investigação de crimes graves. Está prevista na Lei nº 7.960/89.

a) Prazo: tem prazo de duração de 5 dias, prorrogável uma única vez por mais 5 dias, em caso de extrema e comprovada necessidade.

• No entanto, tratando-se de crime hediondo ou equiparado (TTT - tortura, tráfico e terrorismo), o prazo da prisão temporária é de 30 dias, prorrogável uma única vez por mais 30, em caos de extrema e comprovada necessidade - Lei nº 8.072/90, art. 2º.

b) Fundamentos: estão previstos no art. 1º da lei:

• Quando for imprescindível para as investigações do inquérito - inciso I;

• Quando o indiciado não tiver residência fixa, ou não fornecer os elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade - inciso II;

• Quando houver fundadas razões, a partir da prova produzida, de autoria ou participação do indiciado em um dos crimes arrolados no inciso III do art. 1º(*). Há quatro posições na doutrina sobre a aplicação deste dispositivo:

• A primeira diz que os fundamentos são alternativos, bastando a presença de um deles (Mirabete e Tourinho); 

• A segunda defende que os fundamentos são cumulativos, todos devem estar presentes (Antônio Scarance Fernandes); 

•  A terceira diz que a temporária será  aplicada se presente o fundamento do inciso III, e juntamente com ele o fundamento do inciso I ou do inciso II (Damásio e Antônio Magalhães Gomes Filho);

• A quarta posição afirma que qualquer dos três fundamentos autoriza a prisão temporária, desde que desde que juntamente se façam presentes os requisitos da prisão preventiva (Vicente Grecco Filho).

Dessas quatro posições, a terceira é a adotada pela jurisprudência majoritária, conjugando o inciso III ora com o inciso I, ora com o inciso II.

c) Procedimento: pode ser decretada a partir de requerimento do MP, ou de representação da autoridade policial. Neste caso, antes de decidir, o Juiz deve ouvir o MP - art. 2º, §1º da lei.

d) Prazo para decidir: a lei estabeleceu prazo para decisão do Juiz no prazo de 24 horas contadas do recebimento do requerimento ou da representação. Nesse meio tempo, deve ouvir o MP. Visando o cumprimento deste prazo, a lei estabeleceu a existência de plantões permanentes do Judiciário e do MP.

• Expirado o prazo da prisão temporária e eventual prorrogação, o preso deve ser imediatamente liberado, salvo se  concomitantemente no prazo for decretada a prisão preventiva.

• A demora na liberação do preso acarreta responsabilização pelo crime de abuso de autoridade, prevista na Lei nº 4.898/65, art. 4º, e.

Por fim, o art. 3º da lei previu que o preso temporário deve permanecer em cela separada dos demais presos provisórios.







*a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); 

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); 

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); 

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); 

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); 

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); 

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); 

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); 

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); 

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); 

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; 

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; 

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).