03 - Usucapião

Da Usucapião

1) Conceito

É o modo originário de aquisição da propriedade e de certos direitos reais (usufruto, uso, habitação, servidão, superfície) pela posse da coisa prolongada no tempo.

É originário, pois adquire-se a propriedade e os direitos reais pelo decurso do tempo, independentemente de qualquer relação jurídica com o proprietário anterior (que caracterizaria a aquisição derivada). Em razão disso:

• Não há incidência de ITBI quando se registra a sentença de usucapião (não há transferência, fato gerador do tributo);

• Os direitos reais que oneravam o bem (ex.: hipoteca) são extintos.

• Nos concursos para a Procuradoria, ficar atento para o fato de que alguns doutrinadores sustentarem que a usucapião é modo derivado de aquisição, pois a Fazenda quer arrecadar o imposto;

• Uma corrente minoritária sustenta que a hipoteca não é extinta, pois como ela é registrada no cartório de registro de imóveis, o usucapiente tem conhecimento de sua existência.

Aplica-se a usucapião às causas de impedimento, suspensão e interrupção da prescrição. Aliás, a usucapião é denominada prescrição aquisitiva, pois adquire-se o direito pelo decurso do tempo.

Em regra, todos os bens podem ser objeto de usucapião, salvo os bens públicos. As terras devolutas são bens públicos, razão pela qual não podem ser usucapidas.

O bem gravado com a cláusula de inalienabilidade pode ser usucapido? Duas são as posições:

• A primeira diz que não, pois a inalienabilidade acarreta automaticamente na imprescritibilidade do bem;

• O STJ admite a usucapião, pois a inalienabilidade não é uma característica da coisa, mas sim uma proibição ditada ao proprietário. Ora, se a usucapião é modo originário de aquisição da propriedade, a questão de ser o bem alienável ou não é irrelevante.

2) Requisitos Gerais

A usucapião, em todas as suas espécies, exige os seguintes requisitos:

a) Posse justa: é aquela que não é violenta, nem clandestina, nem precária;

b) Posse ad usucapionem: é aquela exercida com ânimo de dono;

c) Tempo de posse: varia de acordo com a espécie de usucapião;

d) Posse contínua: a continuidade é fática. O sujeito perdeu a posse, mas a recuperou dentro de ano e dia, razão pela qual pode somar ao seu tempo o tempo de posse do usurpador. No entanto, se demorou mais de ano e dia para recuperar a posse, operou-se a descontinuidade, perdendo todo o tempo anterior, devendo a contagem iniciar-se de novo;

e) Posse ininterrupta: a interrupção é civil, e não fática. A usucapião se interrompe basicamente pela mesma forma como se interrompe a prescrição: citação e notificação judicial;

f) Posse mansa e pacífica: é a ausência de litígio judicial com o proprietário do bem durante todo o tempo da usucapião. O litígio judicial com terceiros não impede a usucapião, até porque entendimento diverso premiaria a inércia do proprietário.

3) Da Sentença de Usucapião

Prevalece o entendimento de que a sentença de usucapião é meramente declaratória, pois não é a sentença que transmite a propriedade, mas sim o decurso do tempo. Tanto isso é real que o CC, quando trata dos meios de aquisição da propriedade imóvel são o registro, o direito sucessório e a usucapião. Portanto, separa a usucapião do registro da sentença. O registro da sentença declaratória de usucapião é necessário para se cumprir os princípios notariais da continuidade, da publicidade, através do qual se verifica a cadeia dominial, etc.

Consequências de ser a sentença de usucapião meramente declaratória:

• A usucapião pode ser alegada em matéria de defesa, antes mesmo de se ajuizar ação de usucapião;

• Não há incidência do ITBI;

• Se após completar o prazo da usucapião a pessoa vier a perder a posse, ela pode requerer a usucapião, pois ela já adquiriu a propriedade.

Questão: o proprietário ingressa com ação reivindicatória do bem. O réu, na contestação, pode se defender alegando a usucapião. Porém, se o réu não alegar a usucapião na contestação, ele pode fazê-lo depois? Duas são as posições:

• Uma diz que não, pois houve preclusão, restaurando-se o direito do proprietário;

• Outra diz que sim, pode ser alegada a qualquer tempo, pois é matéria de ordem pública, aplicando-se por analogia as regras da prescrição. Só não poderá ser alegada em recurso especial e recurso extraordinário se a matéria não foi prequestionada.

4) Das Espécies de Usucapião 

4.1) Usucapião Extraordinária - CC, art. 1.238

Exige posse justa durante 15 anos se o bem for imóvel e 5 em se tratando de bem móvel. 

• De acordo com o parágrafo único desse dispositivo o prazo da usucapião de imóvel, reduz para 10 anos se o usucapiente nele estabelecer a sua moradia habitual ou então se nele realizar obras ou serviços produtivos. 

4.2) Usucapião Ordinária - art. 1.242

Exige justo título e boa-fé e em se tratando de bem imóvel o prazo é de 10 anos, pouco importa se entre ausentes ou presentes; se móvel, o prazo é de 3 anos. 

• Conforme parágrafo único desse dispositivo, se o título chegou a ser registrado no cartório do registro de imóveis e depois esse registro foi cancelado, o prazo da usucapião passa a ser de 5 anos, desde que além da alienação ter sido onerosa, o usucapiente estabeleça no imóvel a sua moradia ou então nele realize investimentos de interesse social e econômico. 

4.3) Usucapião Urbana ou para Moradia - CF/88, art. 183. Estatuto da Cidade, art. 9º. CC, art. 1.240

Não há qualquer conflito entre esses dispositivos, pois todos eles referem-se ao mesmo instituto. Porém o artigo 9º do Estatuto da Cidade é mais amplo, pois menciona além de área urbana, edificação urbana. 

• Ocorre para imóvel urbano de ate 250 m2;

• O prazo é de 5 anos e não exige justo título nem boa-fé;

• Só pode ser requerido por quem não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. A pessoa só pode ser beneficiada uma única vez com esta espécie e deve fazer do imóvel a sua moradia ou de sua família. 

Na usucapião urbana é possível a soma das posses? 

• Em regra não, pois a moradia é requisito de caráter pessoal;

• Porém, pelo Estatuto da Cidade pode, no caso de herdeiro legítimo que continua com a posse do morto. Esse herdeiro, no entanto, somente poderá somar o tempo de posse, se ao tempo da abertura da sucessão já morava com o morto - Estatuto, art. 9º, §3º;

• A questão é polêmica pois há entendimentos no sentido de que pode sendo herdeiro, legítimo ou testamentário, morando ou não com o morto quando da abertura da sucessão com força do artigo 1.20611 do CC). 

O artigo 14 do Estatuto prevê para esta espécie o rito sumário. 

O artigo 13 admite que a usucapião urbana seja alegada em defesa, valendo inclusive a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis. 

O artigo 11 do Estatuto diz que na pendência de ação de usucapião urbana, ficam suspensas as ações petitórias e as possessórias referentes ao imóvel.

4.4) Usucapião Urbana por Abandono de Lar - CC, art. 1.240-A

A Lei 12.241/201115 incluiu no sistema a usucapião especial urbana, por abandono do lar que encontra-se prevista no artigo 1.240-A do CC. Considerações:

• É o menor tempo previsto para todas as espécies de usucapião;

• Deve haver o abandono do lar, somado ao estabelecimento da moradia com posse direta e, pode atingir cônjuges ou companheiros, inclusive homoafetivos;

• Em havendo disputa, judicial ou extrajudicial relativa ao imóvel, não ficará caracterizada a posse ad usucapionem. Portanto, o requisito “abandono do lar” deve ser interpretado de forma cautelosa e em conjunto com a quebra de outros deveres conjugais, por exemplo, o dever de sustento e assistência material, fato que onera de maneira desigual aquele que se manteve no imóvel, e, que, sozinho se responsabiliza pela manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto da usucapião, conforme enunciado 499 da 5ª Jornada de Direito Civil.

No que diz respeito a questão intertemporal, tem prevalecido o entendimento de que o prazo para o exercício desse novo direito deve ser contado por inteiro, a partir do início da alteração legislativa. 

De acordo com o Enunciado 501 da 5ª Jornada, não é requisito indispensável para a nova espécie o divórcio ou a dissolução da união estável, bastando a mera separação de fato. Ex-cônjuge e ex-companheiro correspondem apenas à situação fática da separação.

Não há necessidade de que o ex-cônjuge ou ex-companheiro tenha a posse direta do imóvel, podendo o bem estar locado para terceiro. Portanto, não impede a usucapião o fato de eles terem apenas a posse indireta do bem.

4.5) Usucapião Rural, Especial ou Pró-labore - CF/88, art. 191. CC, art. 1.239

É aquela prevista para imóvel rural de até 5 hectares. 

• O prazo é de cinco anos e não exige justo título;

• O usucapiente não pode ser proprietário, de outro imóvel urbano ou rural, mas já pode ter sido beneficiado com esta espécie anteriormente; 

• Ele deve morar no imóvel durante os 5 anos e, sendo esse requisito de caráter pessoal, não se admite a soma das posses,(mas, lembrar dos artigos 1.206 e 1.207 , primeira parte do CC);

• Tem por objetivo fixar o homem no campo, mas a terra tem que cumprir com a sua função social;

• A Lei 6.969/8123 permite que esta espécie seja alegada em matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título no cartório no registro de imóveis;

• O rito é o sumário. 

4.6) Usucapião de Aeronaves - Lei 7.565/85, art. 116, III

Exige justo título, boa-fé e 5 anos de posse. 

4.7) Usucapião Urbana Coletiva - Estatuto da Cidade, art. 10

Visa a regularização de áreas de favelas ou de aglomerados residenciais sem condições de legalização do domínio. Não se trata, portanto, de terra bruta, mas sim de terra ocupada por pessoas que vivem em barracos ou habitações precárias construídas com material frágil e até mesmo com cobertura improvisada (Profº Carlos Roberto Gonçalves). 

Referida espécie veio para atender a população de baixa renda. Porém, o que se entende por população de baixa renda? O assunto é polêmico, e a doutrina tem entendido que deve o juiz decidir de acordo com a situação concreta. 

Requisitos necessários para usucapião urbana coletiva: 

a) Área urbana com mais de 250m2;

b) 5 anos de posse;

c) Que o local seja utilizado efetivamente para moradia;

d) Impossibilidade de delimitar a área de cada possuidor no cartório do registro de imóveis (haverá uma só matrícula para toda a área);

e) O usucapiente não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. O artigo 10 do Estatuto da Cidade admite a soma das posses, contanto que sejam contínuas. 

Para a propositura da ação, são partes legítima, de acordo com o artigo 12 do Estatuto:

• Cada possuidor, isolodamente ou em litisconsórcio; 

• Os compossuidores, quando houver composse; 

• Associação de moradores constituída para esse fim. 

Na sentença, o juiz atribui uma fração igual do terreno para cada possuidor, caso não haja acordo entre eles. Ademais a sentença, constitui um condomínio indivisível, isto é, que não poderá ser extinto, salvo deliberação de 2/3 dos condôminos, no caso de reurbanização posterior - art. 10, §2º.

5) Procedimento - CPC, arts. 941 a 945

O rito é o ordinário, ou, o sumário, conforme o valor da causa, seja o bem móvel ou imóvel;

• Em se tratando de usucapião especial, urbana ou rural, o rito é o sumário. 

O foro competente é o do local da situação do imóvel, na Vara de Registro Público onde houver, ou então na vara cível;

• Se a União intervém no processo demonstrando interesse no imóvel, a competência é da justiça federal ainda que o Estado ou o Município também intervenham;

• Se o Estado ou o Município ingressam no processo, dizendo que o bem é público, a competência é da Vara da Fazenda Pública. 

A petição inicial deve ser instruída, com a planta do imóvel, pois não podem ser usucapidos os bens que não estejam perfeitamente individualizados (tem que ser a planta do imóvel, não serve o croqui). 

São réus na ação de usucapião: 

• O proprietário do imóvel; 

• O confinante ou vizinho ou confrontante; e

• Eventuais interessados, incertos e não sabidos. 

Todos eles deverão ser citados, sendo que os últimos o serão por edital. Há portanto, um litisconsórcio passivo necessário. 

O juiz nomeia um curador especial (advogado dativo) para os réus citados por edital. 

Serão notificados para participarem do processo: 

• O MP que atua como fiscal da lei; 

• As fazendas pública (Municipal, Estadual e Federal).

02 - Da Posse - Efeitos

Dos Efeitos da Posse

1) Defesa Direta da Posse pelo Possuidor ou Detentor (Proteção da Posse) - art. 1.210, §1º

Defesa direta da posse é o "fazer justiça com as próprias mãos", sendo uma reminiscência da vingança privada, sem que configure, no entanto, o crime tipificado no CP, art. 345 (exercício arbitrário das próprias razões).

Duas são as formas de defesa direta:

a) Legítima defesa da posse: é a reação imediata e moderada à turbação da posse;

• Turbação da posse: é a molestação, a perturbação da posse, sem que tenha havido perda.

b) Desforço imediato: é a reação imediata e moderada ao esbulho possessório;

• Esbulho possessório: é a perda da posse, em razão de violência, clandestinidade ou precariedade.

Em ambas, a reação deve ser imediata, pois, se tardia, caracteriza vingança. Porém, o que se entende por reação imediata? Reação imediata não é apenas aquela que se dá incontinenti, imediatamente, mas também, segundo o Prof. Carvalho Santos, aquela em que tão logo seja possível ao agente agir (ex.: um mês após o furto de seu automóvel, você vê o ladrão passando com ele pela rua. Você pode, por sua própria força, recuperar a posse do bem).

A rigor, é possível até mesmo o uso da violência, e com arma até, desde que haja proporção com o bem jurídico lesado. Há entendimento do sentido de que o Juiz, ao analisar se a reação foi moderada ou não, deva fazer uso do critério do homem médio. Há, no entanto, posição no sentido de que deva ser analisado o caso concreto.

2) Direito ao Uso dos Interditos Possessórios (Proteção da Posse)

Interditos são as ações possessórias, e apenas três são as ações tipicamente possessórias. Referidas ações só pode ser proposta por aquele que tem ou teve posse justa, independentemente de boa-fé. É bom lembrar que o possuidor injusto também tem direito aos interditos, desde que sua posse seja justa em relação ao adversário (ex.: ladrão tem ação contra quem lhe furta o mesmo bem anteriormente furtado):

a) Reintegração na posse: é a que visa recuperar a posse perdida. É cabível, portanto, quando houver esbulho, que é a perda da posse, seja em razão de violência, clandestinidade ou precariedade.

b) Manutenção na posse: é cabível quando haja turbação, isto é, perturbação da posse. Portanto, não houve perda. 

• Nessas duas ações, a inicial deve mencionar a data do esbulho ou da turbação, para que se possa saber se a ação é de força nova ou se é de força velha (para fins de liminar, apesar da tutela antecipada que pode ser concedida - CPC, art. 273).

c) Interdito proibitório: é cabível quando houver justo receio de turbação ou esbulho. Ainda não há turbação nem esbulho, mas há uma ameaça concreta da ocorrência deles (ex.: o MST diz na tv que a próxima fazenda a ser invadida será a sua). Trata-se, portanto, de uma ação preventiva, pois visa evitar a consumação do esbulho ou da turbação. Na inicial, deve-se pedir ao Juiz que espessa mandado de proibição de turbação e esbulho, sob pena de multa diária.

2.1) Dos Princípios Atinentes às Ações Tipicamente Possessórias

a) Princípio da fungibilidade ou da conversibilidade dos interditos: significa que a propositura de uma ação possessória em vez de outra não impedirá que o Juiz conheça do pedido, conferindo a proteção possessória necessária ao caso concreto. Isto porque o que se pede nas ações possessórias é a apenas a proteção possessória, variando apenas a situação fática;

b) Princípio da natureza dúplice das possessórias: é aquela em que o réu pode formular pedido na contestação como se fosse também autor, ampliando desta forma os limites do julgamento. Nas ações dúplices, a contestação pode servir como meio de defesa e como petição inicial. Também, os litigantes podem assumir simultaneamente a posição de autor ou réu, razão pela qual não se admite reconvenção.

• Processualistas mais modernos, no entanto, sustentam que as ações possessórias não são ações de natureza dúplice. Quando muito, elas podem ser dúplices pelo procedimento, pois o que se tem é uma situação de pedido contraposto. Isto porque as possessórias dependem de pedido expresso do réu na contestação de proteção possessória.

c) Princípio da proibição da exceptio proprietatis: instaurado o juízo possessório, será discutida a posse, sendo proibida a defesa que alegue propriedade. Vence a ação possessória quem provar ter a melhor posse, independentemente de quem seja o proprietário. No entanto, no CC/1916 admitia-se duas exceções a este princípio, isto é, o Juiz julgava a possessória em favor do proprietário em dois casos:

• Quando ambos os contendores disputavam a posse com base no título de propriedade. Aplicava-se a Súmula nº 487-STF: SERÁ DEFERIDA A POSSE A QUEM, EVIDENTEMENTE, TIVER O DOMÍNIO, SE COM BASE NESTE FOR ELA DISPUTADA;
  

• Quando fosse duvidosa a posse dos litigantes, ou seja, quando nenhuma das partes conseguiu comprovar suficientemente sua posse. O Juiz então decidia em favor do proprietário. Há entendimentos no sentido de que neste caso o Juiz deveria julgar a ação improcedente.

Essas exceções surgiram em razão da letra do art. 505 do CC/1916, cuja segunda parte contradizia o que estava escrito na primeira parte. O NCC, no entanto, no art. 1.210, §2º, não reproduziu aquela segunda parte do CC/1916. Apesar disso, prevalece o entendimento de que nestas duas situações o Juiz deva entregar a posse ao proprietário.

• Observação ao CPC, art. 926: à primeira vista, referido dispositivo dá a entender que no curso de uma ação possessória não é possível ingressar com uma ação dominial em paralelo para pleitear o reconhecimento da propriedade. Referido entendimento, no entanto, é inconstitucional por violar o direito de ação (inafastabilidade). O melhor entendimento é no sentido de que a vedação do art. 923 só é aplicável quando a posse estiver sendo discutida numa ação possessória com base no domínio, ou seja, naqueles casos em que se admite a exceptio proprietatis.

2.2) Das Ações Petitórias ou Dominiais

São aquelas em que se discute propriedade. Vence essa ação quem provar que tem a propriedade. Embora sejam ações petitórias, elas também se prestam à defesa da posse. São elas:

a) Ação de imissão de posse: é aquela proposta pelo proprietário que nunca teve posse. O pedido do proprietário é o de aquisição da posse que ele nunca teve. Com a inicial é preciso juntar a matrícula do imóvel, provando dessa forma que é proprietário do bem (não basta juntar mero compromisso de compra e venda, pois é insuficiente). O rito é o ordinário ou o sumário, dependendo do valor da causa. Não há rito especial;

b) Ação reivindicatória: é aquela proposta pelo proprietário que já teve posse, mas a perdeu. O pedido do proprietário é o de reaquisição, de recuperação da posse perdida. É o mesmo pedido da ação de reintegração de posse. O que muda é a causa de pedir, pois na reivindicatória discute-se propriedade. O rito é o ordinário ou o sumário, dependendo do valor da causa.

• Se o proprietário que nunca teve posse, ao invés de ingressar com ação de imissão propõe a reivindicatória, duas são as posições: 

• A primeira diz que é caso de extinção do processo sem resolução do mérito, por ter entrado com a ação errada. Essa posição é combatida em razão do formalismo exacerbado;

• Uma segunda posição afirma que o Juiz deve receber como se imissão fosse, pois a reinvindicatória seria gênero, sendo a de imissão uma de suas espécies (fundamentar também no princípio da economia processual, instrumentalidade, fungibilidade).

c) Ação publiciana: é aquela proposta pelo proprietário que, após completar o prazo para a usucapião, acaba por perder a sua posse. É movida, portanto, pelo proprietário que não dispõe de título de domínio. Referida ação visa obter a posse perdida, provando-se na ação que já é proprietário por força da usucapião. Trata-se de uma ação rara na prática, pois prefere-se a propositura da ação de reintegração de posse. Ela pode ser útil na hipótese do proprietário ter perdido sua posse há mais de ano e dia, pois com a propositura da publiciana visa-se recuperar a posse discutindo a propriedade;

d) Negatória: é aquela movida pelo proprietário que sofrer atos de turbação da posse. Visa, portanto, a cessação dos atos de turbação. O pedido é o mesmo da ação de manutenção de posse, mudando a causa de pedir (aqui, a causa é a propriedade);

e) Ação declaratória positiva ou negativa: é aquela que tem por finalidade a obtenção de uma sentença que torne incontroverso o direito de propriedade. É cabível quando houver dúvida sobre a autenticidade do título de propriedade.

2.3) Outras Ações

Existem ações que não são nem possessórias nem petitórias, sendo conferidas tanto ao proprietário quanto ao possuidor, se prestando também à defesa da posse:

a) Embargos de terceiro;

b) Ação de nunciação de obra nova;

c) Ação de dano infecto.


3) Da Percepção dos Frutos

Frutos são as produções normais e periódicas de uma coisa, e uma vez destacado do principal não acarretam na sua destruição. Os frutos se reproduzem automaticamente.

Produtos, quando extraídos do principal, acarretam na sua destruição, ainda que paulatina (ex.: ouro do garimpo). Ademais, não se reproduzem automaticamente.

• O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos colhidos tempestivamente, se os colheu durante a boa-fé. Quanto aos frutos civis (juros, aluguéis) reputam-se colhidos dia a dia, não precisam ser sacados. Até o dia em que esteve de boa-fé, o possuidor a eles terá direito. Quanto aos demais frutos, o possuidor de boa-fé a eles terá direito se os colheu efetivamente durante a boa-fé. O possuidor de boa-fé deverá devolver ou indenizar os frutos colhidos antecipadamente, ainda que de boa-fé;

• O possuidor de má-fé tem que devolver ou indenizar todos os frutos colhidos, ou que se perderam por sua culpa. Ele não tem direito a fruto algum, mas tem direito de ser indenizado pelas despesas de produção e custeio desses frutos, em razão do princípio que veda o enriquecimento sem causa;

• O possuidor de boa-fé e o de má-fé tem que devolver ou indenizar os produtos colhidos.

4) Da Indenização pelas Benfeitorias

O possuidor de boa-fé tem o direito de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis, e pelo valor atual delas, e não pelo valor de custo.

Quanto às benfeitorias voluptuárias, o possuidor de boa-fé não tem direito à indenização, mas tem o direito de levantá-las (ius tollendi) e levá-las embora consigo, se isso for possível, isto é, desde que não haja dano à coisa. Se o levantamento não for possível, o possuidor de boa-fé as perde sem que haja qualquer indenização. Se o levantamento for possível, mas se o proprietário quiser ficar com elas, ele fica, mas deverá indenizar o possuidor de boa-fé.

O possuidor de má-fé só tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias, mas cabe ao proprietário optar se indeniza pelo valor atual ou se pelo valor de custo - art. 1.222. Quanto às úteis e às voluptuárias, ele as perde sem qualquer indenização. De acordo com o art. 1.221, o proprietário pode compensar o valor da benfeitoria com os danos causados no imóvel pelo possuidor.

5) Do Direito de Retenção pelas Benfeitorias

É uma faculdade concedida ao possuidor de boa-fé de manter-se na posse do bem até ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis. Não há direito de retenção pelas voluptuárias.

Ao possuidor de má-fé, embora tenha direito de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias, não lhe assiste o direito de retenção pelas mesmas - art. 1.220.

Para a posição dominante, o direito de retenção tem natureza real, pois pode ser exercido contra qualquer pessoa que pretenda recuperar o bem. Se fosse de natureza pessoal, seria relativo, e só poderia ser invocado perante a pessoa que transmitiu a posse.

O direito de retenção deve ser arguido na contestação da ação que visa a retomada do bem, seja ela uma possessória, ou uma petitória, ou uma ação de despejo.

Apesar da omissão do CC, pela lógica também é cabível o direito de retenção quanto às acessões industriais.

6) Da Responsabilidade pela Perda ou Deterioração da Coisa

O possuidor de boa-fé é obrigado a indenizar se teve culpa pela perda ou deterioração. Ele não precisa indenizar as perdas e os danos decorrentes de caso fortuito ou de força maior.

O possuidor de má-fé tem responsabilidade objetiva, pois ele tem que indenizar as perdas e os danos decorrentes de caso fortuito ou força maior. Ele não indeniza quando provar que a perda ou o dano aconteceria do mesmo jeito se a coisa estivesse em poder do proprietário.

01 - Da Posse - Conceito e Espécies

Da Posse - Intodução

1) Conceito

Quanto ao conceito de posse, duas teorias procuram explicá-lo.

1.1) Teoria Subjetiva - Savigny

Definia a posse como sendo o poder físico sobre a coisa com a intenção de tê-la para si. Para a caracterização da posse, portanto, dois requisitos eram necessários: o corpus e o animus.

Savigny não admitia posse em nome alheio, e portanto o comodatário, o locatário, o depositário, etc. não tinham posse.

1.2) Teoria Objetiva - Ihering

Sustentava que para a caracterização da posse bastava um único elemento: o corpus. Na realidade, Ihering não dispensava o animus; o que ocorreu foi que ele deu ao corpus um novo conceito onde o animus já estava inserido.

Corpus, segundo Ihering, é comportamento de dono, sendo possuidor todo aquele que se comporta como verdadeiro proprietário (isto é, com animus de proprietário). Assim, posse é a exteriorização, a visibilidade da propriedade.

Ihering admitia posse em nome alheio, e portanto o comodatário, o locatário, o depositário, etc. têm posse.

1.3) Código Civil de 2002

De acordo com a doutrina, o atual Código Civil adotou integralmente a teoria objetiva de Ihering, conforme se verifica pelos arts. 1.196 (possuidor), 1.204 (aquisição da posse) e 1.223 (perda da posse).

Modernamente, alguns civilistas defendem a existência da teoria social da posse, que exige, para a caracterização da posse, um requisito a mais, a saber, o cumprimento da função social da posse. De acordo com esta teoria, quem descumpre a função social da propriedade também não tem posse.

É certo que a função social da propriedade está prevista na Constituição de 1988; porém, ela não é fato inibitório da posse.

2) Da Detenção ou Mera Custódia

Visto que posse é a exteriorização da propriedade, deve-se considerar, porém, que nem sempre a aparência de dono revela a existência da posse, pois pode-se estar diante das situações de mera custódia ou detenção, dividida em duas:

a) Mera detenção - art. 1.198 (ex.: situação do caseiro, fâmulo, servidor da posse). Detentor é aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste, e em cumprimento de ordens ou instruções suas;

b) Mera tolerância e mera permissão - art. 1.208, primeira parte. Tolerância é concessão tácita, enquanto que a permissão é concessão expressa. Ambos são atos de favor, de gentileza, revogáveis a qualquer tempo, e não se confundem com o comodato, que é contrato, induz posse e é irrevogável unilateralmente antes do prazo (ex.: permitir que vizinho estacione seus carros em minha garagem; tenho que deixar claro que se trata de ato de favor, de gentileza, pois do contrário ele pode entender que é comodato, caso em que terá posse).

Em conclusão, temos que a posse é sim a exteriorização da propriedade, excepcionando-se, no entanto, as hipóteses de detenção. Essa distinção é importante porque somente a posse produz efeitos jurídicos, sendo que, dentre outros, os principais são:

• A proteção possessória; e 

• A possibilidade de gerar a usucapião. 

A detenção não gera efeitos jurídicos. O único efeito atribuído ao detentor é a possibilidade de fazer uso da defesa direta para proteger a posse.

3) Espécies de Posse

3.1) Direta e Indireta

Ocorre quando duas pessoas têm posse sobre a mesma coisa, mas em graus diferentes, ficando uma delas privada do uso imediato da coisa (se no mesmo grau, denomina-se composse). Divide-se:

a) Direta: possuidor direto é aquele que detém materialmente a coisa (ex.: comodatário, locatário, etc.);

• Principal característica da posse direta - art. 1.197: temporariedade. A posse direta é sempre temporária. Num caso de comodato de prazo indeterminado, ainda assim a posse é temporária, pois o bem foi emprestado até a notificação, e não doado.

b) Indireta, ou Bifurcação, ou Bipartição, ou Concorrência, ou Sobreposição de Posses: possuidor indireto é aquele que concedeu o direito de possuir (ex.: comodante, locador, etc.)

• Ambos os possuidores, o direto e o indireto, têm posse; logo, ambos têm legitimidade para propor ação possessória em face de terceiro intruso;

• O possuidor indireto pode mover ação possessória em face do direto quando a posse deste tornar-se precária (quando ele se recusa a devolver o bem). Antes de mover a ação possessória, o possuidor indireto deve notificar o direto se o contrato não tem data certa de vencimento, ou tem mas é compromisso de compra e venda, quando a mora será ex persona, sob pena de carência da ação. Se o contrato tem prazo de validade, a mora é ex re; logo, a ação pode ser movida sem prévia notificação;

• Não basta mover ação de rescisão contratual para recuperar a posse. É necessário cumulá-la com a reintegração de posse;

• O possuidor direto pode mover ação possessória em face do indireto, quando o possuidor indireto, antes do término do contrato, pratica atos de turbação ou de esbulho; 

• Na relação de locação, o locador não pode mover ação possessória contra o inquilino, pois a lei prevê ação específica de despejo.

3.2) Posse Justa e Posse Injusta - art. 1.200

a) Justa: mansa e pacífica (não violenta), pública (não clandestina) e estável (não precária);

• Posse violenta: é aquela adquirida mediante esforço físico ou grave ameaça. É o inverso de posse mansa e pacífica. Nem toda posse violenta é adquirida de má-fé. Ademais, a violência é vício de aquisição, isto é, no início da posse;

• Posse clandestina: é aquela adquirida às escondidas do proprietário ou possuidor. É o inverso de posse pública. Também é vício de aquisição;

• Posse precária: é aquela em que o possuidor direto, vencido o prazo de duração, se recusa a restituir a coisa ao possuidor indireto. A aquisição, portanto, se inicia com posse justa, e o vício surge no final da posse.

b) Injusta: contém um daqueles vícios. 

Os vícios da violência e da clandestinidade da posse se convalidam. Porém há duas posições sobre quando eles se convalidam:

• Uma primeira corrente, majoritária, defende que é desde o dia em que cessa a violência ou a clandestinidade, tornando-se a posse justa;

• Outra corrente, minoritária, defende que é somente ano e dia após cessada a violência ou a clandestinidade. Aqui, a usucapião de 10 anos - art. 1.238, §1º -  seria na verdade de 11 anos e 1 dia. O prazo de ano e dia previsto não consta da lei, sendo derivado dos costumes do Direito Romano antigo. O prazo de ano e dia previsto no CPC, art. 924, não se refere a convalidação dos vícios, mas sim ao fato de saber-se se a ação é de força nova ou se de força velha, com vistas à concessão de liminar

Quanto ao vício da precariedade, tradicionalmente afirma-se que nunca se convalida. É que de acordo com o CC, a posse precária é eternamente injusta; logo ela nunca se convalida, nunca gerando usucapião. Há, porém, uma posição do STJ no sentido de que a posse precária pode se convalidar desde que o possuidor direto, através de atos exteriores, altere o animus da posse, ou seja, altere o jeito de possuir (ex.: dou minha casa em comodato e, findo o prazo, o sujeito não a devolve. Enquanto ele estiver naquele imóvel como comodatário, a sua posse não se convalida. Mas se ele derruba a casa e no lugar constrói um mercado, alterando o jeito de possuir, a sua posse pode se convalidar).

A justiça e a injustiça da posse é sempre relativa, pois ela deve ser analisada em função do adversário. Assim, o ladrão pode ter posse justa, se observada em relação a terceiro que lhe tenta esbulhar.

Para gerar a usucapião e para fazer-se uso das ações possessórias, é necessário ter ou ter tido posse justa. A posse de boa-fé repercute nos efeitos secundários, como por exemplo com relação aos frutos, benfeitorias, direito de retenção pelas benfeitorias, etc.

3.3) Posse de Boa-Fé e Posse de Má-Fé - art. 1.201

a) Posse de boa-fé: é aquela em que o possuidor, mediante erro escusável, ignora o vício ou o obstáculo que impedia a sua aquisição;

b) Posse de má-fé: ocorre quando o possuidor tem ciência ou possibilidade de conhecer o vício se empregasse a diligência ordinária.

• De acordo com o Parágrafo único do dispositivo, presume-se de boa-fé aquele que tem justo título, ou que prove em contrário;

• Justo título é aquele formalmente apto a transferir o domínio, porém não o transmite porque contém um defeito intrínseco (ex.: escritura de compra e venda outorgada por quem não é o verdadeiro proprietário; compromisso de compra e venda sem autorização do cônjuge; escritura de compra e venda feita por menor púbere sem assistência). Se o possuidor tem justo título, presume-se a sua boa-fé, cabendo à parte contrária o ônus da prova da má-fé. A boa-fé não perdura o tempo todo: a posse de boa-fé transmuda-se para posse de má-fé a partir do momento em que o possuidor de boa-fé toma ciência do defeito da sua aquisição (ex.: com a citação, contestação, notificação extrajudicial, enfim, quando surgirem circunstâncias indicativas de que o possuidor sabia que possuía indevidamente).

Destaque-se que tanto é possível posse justa de má-fé, quanto posse injusta de boa-fé - art 1.203. 

3.4) Posse Nova e Posse Velha

a) Posse nova: é a de menos de ano e dia;

b) Posse velha: é a de mais de ano e dia.

Essa classificação é baseada no tempo de posse, e não se confunde com ação de força nova e ação de força velha, cuja classificação é determinada pelo tempo de turbação ou de esbulho.

• Ação de força nova: é aquela movida por quem foi turbado ou esbulhado a menos de ano e dia, e confere direito a concessão de liminar;

• Ação de força velha: é aquela movida por quem foi turbado ou esbulhado a mais de ano e dia, e não confere direito a concessão de liminar. Há entendimento, no entanto, no sentido de que é possível a antecipação da tutela, conforme CPC, art. 273.

3.5) Posse Ad Interdicta e Posse Ad Usucapionem

a) Posse ad interdicta: é aquela que dá direito aos interditos possessórios, isto é, possível de ser defendida por ações possessórias. Ela deve ser justa e poder ser exercida em nome próprio ou alheio;

b) Posse ad usucapionem: é aquela capaz de gerar a usucapião, devendo ser justa e devendo ser exercida em nome próprio, além de preencher os demais requisitos para a usucapião.

3.6) Posse Pro Indiviso e Posse Pro Diviso

Este tema está ligado à composse, que é a posse em comum e no mesmo grau entre duas ou mais pessoas (ex.: os cônjuges, no regime da comunhão universal; os herdeiros, antes da partilha do acervo). Se em graus diferentes, teremos bifurcação, isto é, direta e indireta (vide 3.1 acima).

a) Posse pro indiviso: é a composse de direito e de fato - art. 1.199, pois a coisa ainda não foi partilhada, por acordo ou acomodação natural, entre os compossuidores. Todos têm posse sobre o todo, sendo certo que um não pode impedir a posse do outro. Qualquer deles, no entanto, tem ação possessória em face de terceiro para a defesa do todo;

b) Posse pro diviso: é a composse de direito, mas não de fato, pois cada copossuidor, por acordo ou acomodação natural, já se apossou com exclusividade de parte determinada do imóvel. Um não pode possuir a parte do outro, mas qualquer deles tem ação possessória em face de terceiro para a defesa do todo.


3.7) Jus Possidendi e Jus Possessiones

a) Jus possidendi: é o direito à posse derivado do direito de propriedade. É o caso do proprietário que também tem posse. O titular do jus possidendi tem duas opções para recuperar a posse, ou seja, mover ação possessória e, caso perca essa ação, propor ação petitória, no caso, a reivindicatória (é possível que ele ingresse diretamente com a reivindicatória, mas na prática prefere-se a propositura da possessória por conta da concessão de liminar);

b) Jus possessiones: é a posse adquirida sem título de propriedade. Para esse possuidor, a única chance de recuperar a posse é através de uma ação possessória, cuja tutela jurisdicional é provisória, pois quem vence uma ação possessória pode vir a perder a posse em uma ação petitória, onde se discute propriedade.

4) Da Aquisição da Posse

De acordo com o art. 1.204, adquire-se a posse a partir do momento em que é possível exercer, em nome próprio, qualquer dos poderes inerentes à propriedade (ou seja, a partir de quando o sujeito passa a se comportar como se dono fosse). Portanto, a posse é perdida a partir do momento em que o sujeito não pode se comportar como dono.

A aquisição da posse é ato de forma livre, pois não há qualquer solenidade, podendo ser adquirida inclusive por meio de procurador, conforme o art. 1.205.

O incapaz sem representação pode adquirir posse? O CC de 1916 proibia, pois exigia para a aquisição da posse capacidade. O NCC é omisso, e duas posições se formaram:

• Uma primeira afirma que não pode, aplicando-se as regras dos arts. 166, I (negócio nulo), e 171, I (negócio anulável);

• Uma segunda afirma que pode sim, pois a posse não é negócio jurídico, mas um ato-fato jurídico, e o requisito da capacidade não é exigido para a prática do ato jurídico, salvo nos casos expressos em lei, conforme art. 185. Ademais, o NCC adotou a teoria objetiva pela qual dispensa-se para a aquisição da posse qualquer indagação sobre a intenção do agente. Essa posição é mais defendida.

Também é forma de aquisição da posse o constituto possessório, que é o ato pelo qual aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome alheio. Não se presume, devendo constar expressamente do ato de aquisição (ex.: proprietário vende apartamento, mas continua na posse do mesmo na condição de locatário).

É possível a posse de um bem público. Os de uso comum do povo e os de uso especial, porém, só podem ser possuídos mediante autorização do Poder Público, que no entanto pode ser revogada a qualquer tempo. Sem essa autorização não há posse, apenas detenção. Já os bens dominiais podem ser possuídos sem autorização, pois após do decurso do prazo de ano e dia convalida-se a posse. Embora seja possível a posse dos bens públicos, eles não se submetem à usucapião.

5) Da Acessão da Posse

É a soma do tempo de posse do atual possuidor com o de seus antecessores. Tem por objetivo obter uma maior rapidez para a usucapião. 

Nem sempre a soma das posses é vantajosa, pois com ela as características da posse anterior serão somadas à atual, ou seja, se aquela era injusta, esta também o será. No entanto, em uma das espécies de acessão (por sucessão), a soma é obrigatória.

Duas são as espécies de acessão:

a) Acessão por sucessão: ocorre na sucessão a título universal. Nos termos da primeira parte do art. 1.207, a soma neste caso é obrigatória;

b) Acessão por união: ocorre na sucessão a título singular, como no caso do comprador e do donatário. De acordo com a segunda parte do art. 1.207, a soma é facultativa.

Quanto à posse adquirida pelo legatário, o tema é polêmico, e três são as posições:

• É por sucessão, com base na primeira parte do art. 1.207;

• É por união, com base na segunda parte do art. 1.207;

• É por sucessão, mas com fundamento no art. 1.206, que apenas para fins de aquisição da posse trata herdeiros e legatários de forma igual. Esta posição predomina.

6) Da Perda da Posse - arts. 1.223 e 1.224

Perde-se a posse a partir do momento em que o sujeito deixa de se comportar como se dono fosse.