13 - Direito Civil 1 - Dos Fatos Jurídicos - Prescrição e Decadência

1) Prescrição e Decadência (ou Caducidade)

1.1) Conceitos

Prescrição extintiva é a perda do direito de ação, e de toda a sua capacidade defensiva, em razão do decurso de tempo.

Com a prescrição, opera-se não só a perda do direito de ação como também a do direito de exceção - CC, art. 190. É neste aspecto, inclusive, que a prescrição se distingue da perempção que inviabiliza apenas o direito de ação, podendo a matéria ser ventilada em exceção (defesa). 

Modernamente, a prescrição vem sendo conceituada como a perda da pretensão, que consiste no poder de exigir o direito, em razão do seu não exercício no tempo. 

O fundamento da prescrição é a paz social, já que a ordem pública estaria comprometida se a ação tivesse prazo indeterminado para ser ajuizada.

A prescrição, portanto, é perda do direito de ação e demais pretensões, em razão do tempo, remanescendo, porém, intacto o direito material, tanto é que o pagamento de dívida prescrita é válido, não podendo ser objeto de restituição.

Já a decadência, por sua vez, é a perda do direito material, em razão do tempo, eliminando-se, por consequência, o direito de ação e demais pretensões.

Sobre a distinção entre prescrição e decadência, o Código adotou um critério objetivo, eliminando qualquer dúvida, enunciando taxativamente os casos de prescrição nos arts. 205 e 206, sendo de decadência todos os demais prazos previstos em imediata conexão com a disposição normativa que a estabelece.

1.2) Do Regime Jurídico Prescricional e Decadencial

Prescrição	Decadência
O prazo pode ser interrompido, suspenso e impedido - CC, art. 197 a 202	Em regra, o prazo não pode ser interrompido, suspenso e impedido  - CC, art. 207, salvo, excepcionalmente, disposição legal em contrário (ex.: art. 208, que remete ao art. 197: não correrá a decadência contra os relativamente incapazes. Outro ex.: CDC, art, 26, §2º).
Só pode ser legal.	Emana da lei, mas se o direito for disponível, pode advir da vontade da(s) parte(s).
O Juiz deve conhecer de ofício - Lei nº 11.280/06, revogou o art. 194.	O Juiz deve conhecê-la de ofício se for legal. Se for convencional, não - art. 210.
Não pode ser alterado pelas partes, nem para aumentar nem diminuir - art. 192.	Se for legal, o prazo não pode ser alterado. Se convencional, sim.
É possível a renúncia à prescrição, desde que o prazo esteja consumado e não haja prejuízo a terceiros - art. 191	Se for legal, nula será a renúncia. Se for convencional, é possível renunciá-la, estando o prazo em curso ou já consumado.

Quanto ao regime jurídico, a prescrição e a decadência distinguem-se em vários aspectos.

Com efeito, o prazo prescricional pode ser impedido, suspenso e interrompido, nas hipóteses previstas nos arts. 197 a 202 do CC. 

Quanto à decadência, dispõe o art. 207 do CC: “Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição”. 

Saliente-se, contudo, que, por força do art. 208 do CC, não corre o prazo decadencial contra os absolutamente incapazes; trata-se da única hipótese de impedimento e suspensão da decadência, prevista no Código Civil. Outro caso de suspensão da decadência verifica-se no CDC, quando se tratar de vício redibitório, pois a reclamação do consumidor suspende o prazo para a propositura das ações edilícias até a resposta do fornecedor, outrossim, a instauração do inquérito civil, nessas hipóteses, também suspende o prazo até que seja concluída a investigação.

O prazo prescricional só pode emanar da lei; o prazo decadencial advém também da lei, mas se o direito for disponível, pode ainda resultar da vontade unilateral ou bilateral. Nada obsta, por exemplo, um prazo decadencial fixado pelo testador.

O Juiz deve decretar de ofício a prescrição, por força da Lei nº 11.280/06, que revogou o CC, art. 194. Quanto à decadência, preceitua o art. 210 do CC: “Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida em lei”. Observe-se, contudo, que a decadência convencional, estabelecida pela vontade das partes, não deve ser decretada de ofício. 

Finalmente, os prazos prescricionais não podem ser alterados por acordo das partes - art. 192. Assim, as partes não podem ampliá-los nem suprimi-los. Em contrapartida, os prazos decadenciais, desde que o direito seja disponível, pode perfeitamente ser ampliado ou reduzido por convenção das partes.

1.3) Renúncia à Prescrição

Renúncia à prescrição é o ato pelo qual o devedor abre mão do direito de argui-la.

O Código proíbe a renúncia prévia, antecipada. Noutras palavras, não se pode renunciar a um prazo prescricional ainda em curso. Consumado, porém, esse prazo, a renúncia torna-se lícita. Assim, por exemplo, um prazo prescricional de 10 (dez) anos só poderá ser renunciado após o decurso desse decênio.

No tocante à decadência, quando o prazo é fixado em lei, é nula a renúncia, seja ela prévia ou consumada, por força do art. 209 do CC. Tratando-se, porém, da decadência convencional, a renúncia é sempre admitida, pouco importando se o prazo encontra-se em curso ou já consumado. 

A renúncia pode ser expressa ou tácita. Na primeira, o prescribente declara por escrito que não pretende argüir a prescrição; na segunda, ele pratica algum ato positivo, incompatível com o desejo de alegar a prescrição, como uma carta reconhecendo a dívida ou um pedido de parcelamento do débito.

Convém ainda esclarecer que a renúncia, além de exigir uma prescrição consumada, não pode prejudicar terceiros. Urge, portanto, que o renunciante seja solvente. Se for insolvente, a renúncia poderá ser cancelada pelos credores, através da ação pauliana.

2) Disposições Gerais

Dispõe o art. 195 do CC que: “os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas, têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que deram causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente”. Essa ação só pode ser movida se houver dolo ou culpa, devendo esse dispositivo ser interpretado conjuntamente com o art. 186 do CC.

Preceitua o art. 196 que: “a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor”. Assim, a morte não suspende nem interrompe a prescrição, que continua a fluir normalmente contra os herdeiros e legatários, a não ser quando presente uma das causas suspensivas, previstas nos arts. 197 e 198 do CC. A expressão “sucessor” compreende os sucessores causa mortis, isto é, herdeiros e legatários, e os sucessores inter vivos.

De acordo com o Código a prescrição deve ser invocada pela parte a quem aproveita (art. 193). Todavia, nada obsta seja arguida pelo Ministério Público, em nome do incapaz ou dos interesses que tutela. 

Como esclarece Washington de Barros Monteiro, no silêncio do Código, a melhor orientação será no sentido de admitir a alegação pelo Ministério Público, conferindo-se-lhe assim todos os meios para o bom desempenho de sua alta missão.

Por outro lado, a prescrição dos direitos principais provoca também a prescrição dos acessórios, como os juros, a cláusula penal, a hipoteca, etc., mas a prescrição dos direitos acessórios não atinge a principal.

Finalmente, de acordo com a hermenêutica, os prazos prescricionais em curso podem ser ampliados ou reduzidos por lei superveniente, cuja aplicação é imediata, porquanto a prescrição em curso não gera direito adquirido, mas apenas uma expectativa de direito. Não obstante, o art. 2.028 das Disposições Finais e Transitórias enveredou por outro caminho, salientando que: “serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”. 

Assim, os prazos em curso, que foram reduzidos, continuam regidos pelo Código de 1916, desde que, aos 11 de janeiro de 2003, data da entrada em vigor do novo Código Civil, tenham transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Os prazos em curso, que foram reduzidos, mas não tenham transcorrido mais da metade do tempo estabelecido pela lei revogada, regem-se pelo novo Código Civil. Corre-se o risco, porém, de serem imediatamente atingidos pela prescrição. Imagine-se, por exemplo, um prazo de 20 anos, que havia transcorrido apenas 9 anos, tenha sido reduzido para 4 anos. Ao entrar em vigor o novo Código estaria irremediavelmente atingido pela prescrição. Diante disso, alguns juristas sustentam que, nesse caso, o prazo reduzido só começaria a fluir a partir de 11 de janeiro de 2003, data da entrada em vigor do Código.

Em matéria de prescrição, a lei que reduz ou amplia o prazo em curso tem aplicação imediata, e talvez esta seria a a melhor exegese. Porém a Segunda Seção do STJ (que unifica entendimentos da 3ª e 4º Turmas - Direito Privado), julgou em diversos Recursos Repetitivos da seguinte maneira:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO CIVIL. FINANCIAMENTO DE PLANTAS COMUNITÁRIAS DE TELEFONIA (PCTs). AÇÃO DE RESSARCIMENTO DOS VALORES PAGOS. PRESCRIÇÃO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: A pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia (PCTs), não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, submete-se ao prazo de prescrição de 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177), e de 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inc. IV), observada a fórmula de transição prevista no art. 2.028 do mesmo diploma legal.
2. No caso concreto, o pagamento que se alega indevido ocorreu em novembro de 1996, data a partir da qual se iniciou o prazo prescricional, que se encerrou em janeiro de 2006 (três anos, a contar da vigência do novo Código). O autor ajuizou a ação em fevereiro de 2009, portanto sua pretensão está alcançada pela prescrição.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1220934/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/04/2013, DJe 12/06/2013)

2.1) Distinção entre Impedimento, Suspensão e Interrupção da Prescrição 

No impedimento, o prazo prescricional não chega a se iniciar. 

Na suspensão, o prazo prescricional, em curso, sofre uma parada temporária, continuando, de onde havia parado, após a cessação do obstáculo. 

Já na interrupção, o prazo prescricional, em curso, reinicia-se por inteiro, desconsiderando-se o período anteriormente transcorrido. 

2.2) Das Causas de Impedimento e Suspensão da Prescrição 

As causas de impedimento e suspensão da prescrição são as mesmas. O que as distingue é o momento em que elas ocorrem. Com efeito, haverá impedimento se o obstáculo surgir antes do início do prazo; suspensão, se surgir durante o prazo em curso. 

Questão importante é saber se essas causas são taxativas ou não e, sobre este tema duas são as posições: 

• São taxativas sim, e não admitem o uso da analogia, pois restringem direitos; 
• Sustentada pelo professor Serpa Lopes que entende que essas causas não são taxativas e admitem o uso da analogia, por razões de equidade, já que “contra o incapaz de agir não corre a prescrição”, como por exemplo nos casos de greve, guerra, caso fortuito e de força maior. 

Com base neste último raciocínio, alguns civilistas sustentam que durante a união estável não corre a prescrição entre os companheiros, por analogia ao art. 197, I, CC. Aliás, entendimento diverso violaria princípio constitucional que protege a entidade familiar. 

Finalmente, as causas de impedimento e suspensão da prescrição são personalíssimas, logo incomunicáveis, salvo quando a obrigação for indivisível (art. 201). Tratando-se, de obrigação solidária ou divisível, a suspensão em benefício de um dos credores não aproveitará aos outros, contra os quais a prescrição fluirá normalmente. Acrescente-se, porém, que a herança, por força de lei, é indivisível, até que sobrevenha a partilha. Portanto, se o crédito do “de cujus” acabou sendo herdado por vários herdeiros, se um deles for absolutamente incapaz, verifica-se a suspensão da prescrição em benefício dele, estendendo-se aos demais herdeiros. 

2.3) Das Causas Interruptivas da Prescrição 

2.3.1) Causas de Interrupção Processuais da Prescrição: 

a) Art. 202, I- despacho do juiz que ordena a citação do devedor. Esse dispositivo deve ser interpretado restritivamente, pois nas comarcas em que há mais de uma vara, a ação se considera proposta desde a sua distribuição, sendo essa a data que marca a interrupção da prescrição (art. 219, §1º, CPC). Portanto a orientação contida no art. 202, I, CC, só vale para as comarca s de vara única, onde não há distribuição. 

Ademais, trata-se de uma interrupção sob condição suspensiva, ou seja, só se interrompe se o réu for efetivamente citado no prazo de 100 dias (10 dias pelo art. 219,§2º do CPC; 90 dias pelo §3º do mesmo artigo). Se faltar um dia para prescrever e o autor entrar com a ação, temos: 

• Foi feita a citação dentro do prazo de 100 dias: o efeito interruptivo da citação retroage à data do ajuizamento da ação; 

• Só citou após os 100 dias: já prescreveu. Nesse caso, a citação não interrompe a prescrição, salvo se a demora ocorreu por culpa do judiciário, conforme súmula 106, STJ. 

• A citação válida feita em processo depois anulado ou então extinto sem julgamento do mérito mantém o seu efeito interruptivo da prescrição, pois a propositura da ação demonstra inequivocamente que o autor não está inerte. Frise-se, ainda, que a citação deve ser válida; se for nula, não ocorrerá a interrupção da prescrição. Ressalte-se, contudo, que, nas ações movidas contra a Fazenda Pública, a citação inicial não interrompe a prescrição quando, por qualquer motivo, o processo tenha sido anulado, conforme dispõe o art. 7º do Decreto 20.910/32; 

• Citação nula não interrompe a prescrição, ainda que ordenada por juiz competente; já a citação válida interrompe a prescrição, ainda que ordenada por juiz incompetente. 

b) Art. 202, IV, CC- apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores. A interrupção se dá com a simples apresentação, antes mesmo da decisão de habilitação e só recomeça a correr novamente a prescrição após o indeferimento da habilitação. 

Essas duas causas são processuais por que ocorrem dentro do processo, e a prescrição somente recomeça a corre após o trânsito em julgado do mesmo, conforme art. 202, parágrafo único, CC. Isso por que não há no direito processual civil prescrição intercorrente, que é aquela que corre junto com o processo, salvo uma exceção, prevista no processo de execução suspenso por falta de bens à penhora (em não se localizando bens em 05 anos, ocorrerá a prescrição). 

2.3.2) Causas Extraprocessuais de Interrupção da Prescrição: 

a) Art. 202, II, CC- protesto judicial, ainda que ordenado por juiz incompetente. Trata-se de uma simples notificação judicial (art. 867 do CPC); 

b) Art. 202, III, CC- protesto cambial dos títulos de crédito, encontrando-se cancelada a Súmula 153 do STF que dispunha em sentido contrário; 

c) Art. 202, V, CC- qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; 

d) Art. 202, VI, CC- qualquer ato, ainda que extrajudicial, em que o devedor reconhece o direito do credor. (Ex: o envio de uma carta ao credor pedindo o parcelamento do débito). 

A prescrição interrompida por atos extraprocessuais recomeça a correr da data do ato que a interrompeu. Assim, efetuado o protesto cambial, por exemplo, a prescrição se interrompe e se inicia novamente, a partir desse protesto. 

Obs: o disposto no art. 202 “caput”, CC, no sentido de que a interrupção da prescrição somente poderá ocorrer uma vez, deve ser interpretado restritivamente, somente sendo aplicável às hipóteses dos incisos II a VI do art. 202 do CC, excluindo-se, portanto, a interrupção oriunda da citação válida, sob pena de violação do princípio da universalidade da jurisdição. 

3) Da Prescrição Superveniente 

É aquela que começa a corre após o trânsito em julgado. É a prescrição da execução e o seu prazo é o mesmo do prazo da ação de conhecimento. 

Exceção: a prescrição contra a Fazenda Pública é em regra de 05 anos. Porém, quando se interrompe a prescrição contra a Fazenda Pública o prazo se reduz de metade, caindo para 2 anos e 6 meses, conforme dispõe o art. 9º do Decreto nº 20.910/32 . 

Visando minimizar esse benefício concedido à Fazenda Pública, o STF editou a Súmula 383: “A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de 5 (cinco) anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo”. 

Portanto, se a prescrição for interrompida na segunda metade do prazo de cinco anos, a fase de execução contra a Fazenda Pública prescreverá em dois anos e meio. Se, porém, a interrupção se der durante a primeira metade do prazo de cinco anos, a fase de execução prescreverá no prazo remanescente de cinco anos, superior, portanto, aos dois anos e meio. Se, por exemplo, no primeiro ano do prazo, o credor moveu a ação de indenização contra a Fazenda Pública, após o trânsito em julgado da sentença, ainda terá quatro anos para mover a fase de execução. 

Quanto à legitimidade para promover a interrupção da prescrição, o art. 203 do CC a confere a qualquer interessado. Exemplos: credor; credor do credor; fiador do credor etc. Por fim, a interrupção da prescrição, em regra, é incomunicável, não beneficia os outros credores, nem prejudica os demais devedores. Essa regra, porém, comporta exceções, que estão dispostas nos §§ do art. 204, CC.

12 - Direito Civil 1 - Dos Fatos Jurídicos - Invalidade (Vícios Sociais)

Invalidade do Negócio Jurídico (Vícios Sociais)

1) Da Simulação - art. 167

É o acordo realizado entre as partes para dar existência real a um negócio fictício ou então para ocultar negócio jurídico realmente realizado, com intenção de fraudar a lei ou prejudicar terceiro, dando causa a nulidade absoluta do negócio praticado (antes gerava nulidade relativa, pertencia ao capítulo dos defeitos).

1.1) Requisitos

a) Acordo entre as partes ou com a pessoa a quem ela se destina. O acordo significa, portanto, que deve haver conluio entre as partes. 

• Nos atos unilaterais, também caberá simulação se houver conluio (ex.: homem casado que promete recompensa a quem encontrar o seu relógio, que, no entanto, deixou com a amante).

• Não é possível coexistência de dolo e simulação, pois na simulação, nenhuma das partes é enganada, enquanto que no dolo, uma delas está sendo ludibriada.

b) Declaração enganosa da vontade;

c) Intenção de fraudar a lei ou prejudicar terceiros.

1.2) Espécies

a) Simulação absoluta: ocorre quando as partes não querem praticar negócio algum; é tudo uma grande farsa (ex.: marido que simula dívida com um amigo para prejudicar a mulher, quando da separação);

b) Simulação relativa ou dissimulação: ocorre quando o negócio aparente (simulado) visa esconder o verdadeiro (dissimulado) (ex.: doação do homem casado à concubina, mascarada de compra e venda):

• Negócio aparente/simulado: compra e venda;

• Negócio dissimulado/verdadeiro: doação.

c) Simulação subjetiva ou dissimulação: ocorre quando o negócio jurídico transmite direito a certa pessoa ("testa de ferro") para que esta o repasse a quem se quer realmente beneficiar.

• Enquanto não houver o repasse do bem pelo "testa de ferro" à pessoa a ser beneficiada, não há que se falar em simulação (ex.: homem casado que faz a transferência de um imóvel ao seu amigo para que este o repasse à concubina daquele);

d) Simulação objetiva: é aquela que se dá quando o negócio jurídico contém declaração não verdadeira (ex.: escritura de compra e venda lavrada por preço inferior ao real);

e) Simulação inocente: é aquela que não visa fraudar a lei, nem prejudicar terceiros (ex.: homem solteiro que faz doação de imóvel à namorada, mascarada a compra e venda).

• A simulação inocente gera a nulidade do negócio praticado, pois o atual CC não a distingue, e se a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo (v. art 103 do CC/16).  Há uma corrente, porém, que defende que não gera a nulidade, e o negócio praticado é válido, pois não houve intenção de fraudar a lei ou prejudicar terceiro;

f) Simulação maliciosa ou fraudulenta: visa fraudar a lei ou prejudicar terceiros.

1.3) Efeitos

a) A simulação fraudulenta, seja ela absoluta, relativa, subjetiva ou objetiva, gera a nulidade absoluta, podendo ser decretada de ofício pelo juiz. A ação é imprescritível e o negócio não pode ser ratificado pelas partes - art. 169;

b) Em razão da sistemática atual, o próprio simulador poderá argui-la;

c) Apesar de fraudulenta a simulação, o CC diz que o negócio será válido se tiver preenchido os requisitos formais e substanciais - art. 167, segunda parte do caput.

• Ex. 1: escritura de compra e venda lavrada por preço inferior ao real, não se anula a venda, pois se permite a cobrança do imposto sobre o valor real da venda;

• Ex. 2: no caso de doação feita pelo homem solteiro a sua namorada mascarada de compra e venda, a Fazenda Pública Estadual tem interesse na propositura da ação de nulidade, visando obter o imposto relativo à doação, já que aquele devido em razão de compra e venda é recolhido pelo Município. Porém, anulada a venda, subsiste a doação, se presentes os seus requisitos formais e substanciais.

2) Fraude contra Credores

2.1) Conceito 

Fraude contra credores é o negócio jurídico realizado pelo devedor insolvente, ou que o conduz à insolvência, suscetível de diminuir ainda mais o seu patrimônio.

2.2) Requisitos

Para a caracterização da fraude contra credores, são necessários três requisitos: consilium fraudis, insolvência e eventus damni.

• Nos negócios jurídicos onerosos faz-se necessária a presença de todos esses requisitos. Entretanto, nos negócios jurídicos gratuitos, como a doação e o testamento, dispensa-se a comprovação do consilium fraudis, pois a lei o presume de forma absoluta.

a) Consilium fraudis: caracteriza-se pelo simples fato de o terceiro adquirente ter conhecimento ou possibilidade de saber do estado de insolvência do alienante. Não se exige o animus nocendi, isto é, o propósito de prejudicar os credores. Aliás, a denominação – fraude contra credores – não corresponde à realidade do instituto, pois este prescinde da intenção de enganar ou de prejudicar.

Desse modo, o consilium fraudis é a má-fé do adquirente e essa má-fé ocorre quando a insolvência for notória ou presumida:

• É notória quando sabida de todos. Fato notório é o que é de conhecimento geral (ex.: protesto judicial contra alienação de bens; sentença declaratória de falência ou insolvência civil; publicações pela imprensa etc.);

• É presumida, quando o adquirente tinha motivos para saber do estado de insolvência do alienante (ex.: parentesco próximo, amizade íntima, quem já havia protestado anteriormente títulos do alienante, preço injusto etc.).

• Se seu amigo acha-se endividado, e você sabe, e lhe oferece à venda um carro, se você comprar, haverá caracterizado o consilium fraudis - o que, por si só, não resulta em fraude contra credores, devendo observar os demais requisitos. Se ele simplesmente te doar o carro, dispensa-se o requisito, ainda que você não soubesse das dívidas.

O ônus da prova do consilium fraudis é do credor autor da ação pauliana - CPC, art. 333, I.

• O adquirente, como se vê, pode ajuizar ação de consignação em pagamento (se ainda não tiver pago), depositando o preço justo em juízo, citando-se o alienante e os demais credores. Trata-se de uma medida que inibe a decretação da fraude contra credores, preservando-se a validade do negócio jurídico. Se, porém, o preço for inferior ao do mercado, o adquirente, para conservar os bens, deverá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real - CC, art. 160, Parágrafo único;

• Presumem-se de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família - art. 164 (ex.: reposição do estoque rotativo do estabelecimento comercial; compras no supermercado para subsistência da família etc.). Esses negócios, em princípio, não podem ser considerados fraudulentos. A presunção de boa-fé, porém, é juris tantum, admitindo prova em contrário - art. 164.

b) Insolvência: é a situação em que o patrimônio passivo é superior ao ativo. Não se confunde com inadimplência que é o não cumprimento da obrigação no tempo, lugar e forma devidos.

Quanto ao ônus da prova da insolvência, duas são as posições:

• Para o Prof. Dinamarco, é do credor que move a ação pauliana - CPC, art. 333, I;

• Prevalece a outra posição, para quem haverá uma inversão do ônus da prova, competindo aos réus (devedor e adquirente) provarem a existência de bens suficientes no patrimônio do devedor-alienante. Esse entendimento faz uso, por analogia, do disposto no CPC, art. 750, que cuida da fraude de execução.

c) Eventus damni: consiste no prejuízo causado ao credor em razão de prática do negócio jurídico fraudulento.

2.3) Negócios Suscetíveis de Fraude

a) Negócios de transmissão gratuita de bens (ex.: doação e testamento) e também a remissão (perdão) de dívidas;

b) Outorga de garantia real a credor quirografário - art. 165, Parágrafo único. Tal ocorre quando o insolvente, para privilegiar um de seus credores, concede-lhe uma garantia hipotecária ou pignoratícia. Nesse caso, a invalidade (segundo alguns autores trata-se de simples ineficácia) recai apenas sobre a garantia dada, voltando o credor à sua condição de quirografário;

c) Pagamento de dívida vincenda, isto é, ainda não vencida, de acordo com o art. 162, CC; 

d) Contratos onerosos (ex.: compra e venda).

• O credor, com autorização do juiz, pode aceitar herança recusada pelo devedor insolvente - art. 1.813 (a recusa prejudica os credores). Discute-se se é possível aplicar a previsão, por analogia, ao legado.

2.4) Ação Pauliana

É a proposta para se obter o reconhecimento da fraude contra credores, para anular-se os negócios de transmissão gratuita ou onerosa ou remissão (perdão) de dívidas.

2.4.1) Legitimidade Ativa

Só o credor quirografário, isto é, destituído de garantia real, pode intentá-la. Mas, é necessário que ele reúna essa qualidade de credor quirografário ao tempo do negócio fraudulento - art. 158, §2º.

• Quanto ao credor com garantia real, não pode ajuizar a ação pauliana, pois falta-lhe interesse de agir, devendo o processo ser extinto sem julgamento de mérito, por carência de ação. Se, porém, a garantia real tornar-se insuficiente, ele poderá propor a ação pauliana - art. 158, §1º.

2.4.2) Legitimidade Passiva

Diversamente do que consta no CC, art. 161 (que usa a conjunção "ou"), CC, cumpre registrar que na ação pauliana há um litisconsórcio necessário, pois a ação deverá ser intentada contra o devedor insolvente e a pessoa que com ele celebrou o negócio jurídico (não se pode mover a ação apenas em face do devedor insolvente, sob pena de nulidade do processo). Ademais, se o adquirente do bem já o alienou a um subadquirente, e se este procedeu de má-fé, a ação também deverá ser proposta em face deste, conforme parte final do art. 161 do CC.

A ação pauliana é de natureza pessoal, dispensando a outorga do cônjuge. Deve ser ajuizada em quatro anos, a contar do dia em que se realizou o negócio. Trata-se de prazo decadencial - art. 178, II.

Na jurisprudência, vem prevalecendo a tese de que os negócios praticados em fraude contra credores são apenas ineficazes, e não anuláveis como diz o Código Civil. Esse ponto de vista realmente é o mais coerente. Com efeito, a fraude à execução revela-se mais grave do que a fraude contra credores, porque, além de lesar os credores, ainda atenta contra a dignidade da Justiça. Ora, se o ato mais grave, qual seja, a fraude à execução apresenta como sanção a simples ineficácia, preservando-se, destarte, a validade do negócio jurídico, não tem cabimento cominar ao ato menos grave, isto é, a fraude contra credores, a sanção de anulação, pois esta é mais severa do que a ineficácia.

3) Da Inexistência

Negócio jurídico inexistente é o que não reúne os elementos necessários à sua formação (vontade e objeto). O negócio inexistente não produz qualquer consequência jurídica, nunca se convalida e jamais poderá ter eficácia como negócio putativo;

4) Da Nulidade

Negócio jurídico nulo é o que, embora reunindo os elementos necessários à sua existência, foi praticado com violação à lei, à ordem pública, aos bons costumes ou com inobservância da forma legal.

As causas de nulidade ou anulabilidade são sempre contemporâneas ao nascimento do negócio jurídico. O CC, art. 166, elenca as causas de nulidade absoluta do negócio jurídico. São as seguintes:

a) Celebrado por pessoa absolutamente incapaz. Tratando-se, porém, de casamento contraído por menores de 16 anos, a nulidade é apenas relativa - art. 1.550; 

b) Objeto ilícito, impossível ou indeterminável (ex.: fornecimento de escravos; dar a volta ao mundo a pé em três dias);

• Apenas a impossibilidade física absoluta é causa de nulidade; na relativa, o ato é válido;

• A impossibilidade superveniente absoluta pela perda do objeto ou proibição legal, também anula o negócio. Se, porém, essa impossibilidade absoluta adveio de dolo ou culpa, subsiste a responsabilidade de indenizar as perdas e danos.

c) O motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito (ex.: locação de uma casa para o fim de exploração do lenocínio). Se o locador tiver ciência do motivo do locatário, o contrato é nulo. Se, contudo, estiver de boa-fé, o negócio é válido; 

d) Não revestir a forma prescrita em lei. Assim, nos negócios jurídicos solenes, a violação da forma é causa de nulidade absoluta. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade - art. 170. Assim, o negócio nulo pode ser convertido noutro válido, desde que: 

• contenha os requisitos do negócio válido;

• as partes, no momento da celebração, desconheciam a nulidade; 

• vontade das partes de celebrarem esse outro negócio.

Ex.: compra e venda de imóvel é nula se for celebrada por instrumento particular, mas pode ser convertida em compromisso de compra e venda, que não exige escritura pública. A conversão não pode ser determinada ex officio, sendo necessário que seja arguida pelas partes ou por terceiro juridicamente interessado.

e) For preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. Assim, a falta de autorização, ou de legitimação, nos casos exigidos pela lei, pode ser causa de nulidade absoluta ou relativa, conforme seja ou não essencial essa formalidade. Se o interesse tutelado for público, haverá nulidade absoluta; se for privado, a nulidade será relativa;

f) Tiver por objetivo fraudar lei imperativa. O ato com fraude à lei, vale dizer, para subtrair-se à sua aplicação, reveste-se de nulidade absoluta;

g) A lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Quando a lei usa a expressão "é nulo" ou outra equivalente, a nulidade é absoluta. Em contrapartida, a nulidade é relativa quando a lei usa a expressão "é anulável". Às vezes, porém, a lei proíbe a prática do negócio, mas permanece silente sobre o ato ser nulo ou apenas anulável. Em tal situação, o negócio jurídico, em princípio, será nulo. Todavia, como observa Sílvio Venosa, “poderão existir situações nas quais o negócio se apresenta aparentemente como nulo, mas a interpretação sistemática o faz entender como anulável. Devemos ter em mente que a nulidade repousa sempre em causa de ordem pública, enquanto a anulabilidade tem em vista mais acentuadamente o interesse privado"; 

h) Simulação - art. 167.

5) Anulabilidade

É a imperfeição de menor gravidade. Além dos casos expressamente declarados em lei, é anulável o negócio jurídico por incapacidade relativa do agente e por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores (quanto à esta há discussão se o ato é anulável ou apenas ineficaz).

• O negócio jurídico é anulável, conforme preceitua o CC, art. 171, nas seguintes hipóteses: 

• Por incapacidade relativa do agente;

• Por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

O negócio ainda será anulável nos casos expressamente declarados na lei. Dispõe, por exemplo, o art. 496 do CC que: “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido".

6) Nulidades Textuais e Virtuais

6.1) Nulidade Textual 

É a cominada expressamente na lei, através das expressões "é nulo", "é anulável", "é inválido". etc. Essas nulidades podem ser absolutas ou relativas, conforme o tipo de expressão utilizada e a natureza do interesse resguardado. 

6.2) Nulidade Virtual 

Também chamada "tácita", é a decorrente da simples violação de algumas formalidades legais. Tal ocorre quando a lei veda a prática do negócio, silenciando, contudo, sobre as consequências dessa violação. Nesse caso, a nulidade encontra-se subentendida. De acordo com o CC, art. 166, VII, é nulo o negócio jurídico quando a lei proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

• Em regra, as nulidades podem ser textuais ou virtuais. Tratando-se, porém, de casamento, a nulidade só pode ser textual, isto é, o casamento só é nulo ou anulável nos casos expressos em lei;

• Finalmente, as nulidades virtuais, em princípio, são absolutas, por força do art. 166, VII, do CC. Essa norma, porém, deve ser interpretada restritivamente, pois se o interesse tutelado for privado, a nulidade virtual será relativa.

6.3) Diferenças entre Nulidade Absoluta e Nulidade Relativa

6.3.1) Nulidade Absoluta

É imediata, absoluta, incurável e perpétua. 

a) Imediata: o ato é inválido desde a sua formação. A sentença que a decreta é meramente declaratória com eficácia ex tunc;

b) Absoluta: pode ser alegada por qualquer interessado, inclusive, pelo MP, quando lhe couber intervir, devendo ainda ser decretada de ofício pelo Juiz;

c) Incurável: as partes ou o Juiz não podem sanar o vício visando a validação do negócio jurídico;

d) Perpétua: imprescritível - art. 169.

6.3.2) Nulidade Relativa (ou Anulabilidade)

É diferida, relativa, curável e provisória. 

a) Diferida: o negócio produz efeitos enquanto não for anulado. A sentença que decreta a anulabilidade é desconstitutiva com eficácia ex nunc, salvo quanto aos vícios de consentimento (erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo e fraude contra credores), em que a sentença tem efeito ex tunc, desfazendo o negócio desde o seu nascimento;

b) Relativa: só os interessados a podem alegar, sendo vedado ao juiz pronunciar-se de ofício;

c) Curável: (ou sanável) o negócio anulável pode ser confirmado pela parte a quem a lei protege. A ratificação ou confirmação purifica o negócio que, por consequência, torna-se válido. Com efeito, preceitua o art. 172, o negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. A ratificação não pode prejudicar direitos de terceiros. A ratificação pode ser expressa e tácita e purifica o ato desde a sua formação, tendo, pois, efeito retroativo;

d) Provisória: está sujeita à decadência, convalidando-se pelo decurso do tempo.

6.4) Efeitos da Decretação da Nulidade

Decretada a nulidade, seja ela absoluta ou relativa, o negócio é desfeito como se nunca tivesse existido, reconduzindo-se as partes ao estado anterior à sua celebração - CC, art. 182. Assim, se não for possível a restituição ao status quo ante pelo fato, por exemplo, do perecimento da coisa ou alienação a terceiro de boa-fé, as partes serão indenizadas com o equivalente ao seu valor.

Essa regra de que a decretação da nulidade reconduz os interessados ao status quo ante, mediante a devolução das prestações recebidas, comporta duas atenuações:

a) CC, art. 181: ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.

• Este dispositivo é complementado pelo disposto no art. 310: não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu. Portanto, a restituição do pagamento só se efetuará se demonstrar que o pagamento reverteu em proveito do incapaz. Ignorando-se a incapacidade, é válido o pagamento se o erro for escusável, aplicando-se por analogia o art. 309, que cuida do pagamento feito ao credor putativo.

b) CC, art. 1.214: o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

• A restituição das partes ao status quo ante não é aplicável aos frutos percebidos durante a boa-fé;

• Por outro lado, tem sido afirmado que a declaração de nulidade absoluta aproveita a todos os interessados e não somente aos que a postularam, ao passo que a anulabilidade aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade, conforme preceitua o art. 177.

Portanto:

• Na nulidade relativa, quando a obrigação for divisível, a sentença que a reconhece só aproveita as partes. Tratando-se, porém, de solidariedade ou indivisibilidade, a sentença aproveitará também aos demais interessados - art. 177. Anote-se, porém, que a sentença não poderá prejudicar os interessados que não figuraram no processo como partes, por força dos limites subjetivos da coisa julgada; 

• Na nulidade absoluta, o Código é omisso quanto ao fato de a sentença aproveitar ou não a todos os interessados. Por raciocínio lógico, tendo em vista a restituição do bem ao patrimônio do devedor, não resta dúvida de que a sentença beneficia os interessados que não participaram do processo. Se, porém, o bem houver sido alienado a terceiro, urge que este figure também como réu na ação de declaração de nulidade, sob pena de não ser atingido pela sentença. Entendimento diverso violaria os limites subjetivos da coisa julgada. Assim, para que a ação seja procedente em face desse terceiro, é preciso demonstrar a sua má-fé, consistente na ciência ou na possibilidade de conhecer o vício que inquinava a aquisição do bem por parte de seu antecessor. Se houver adquirido o bem de boa-fé e mediante erro escusável, cremos que o negócio por ele realizado não poderá ser invalidado, aplicando-se, por analogia, o disposto no parágrafo único do art. 1.827, que, consagrando a teoria do herdeiro aparente, preceitua: São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé"; 

• Por outro lado, na nulidade absoluta, a sentença, que é meramente declaratória, produz efeitos retroativos, volvendo-se os interessados ao status quo ante, respeitados os direitos dos terceiros de boa- fé. Na nulidade relativa, cuja sentença é desconstitutiva, alguns civilistas, como Washington de Barros Monteiro, preconizam que o efeito da sentença também é retroativo; outros, ao revés, acertadamente, sustentam o efeito ex nunc da sentença, desfazendo-se o negócio somente a partir da sua prolação; 

• Tratando-se, porém de nulidade relativa em razão de erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo e fraude contra credores, não paira dúvida sobre o efeito ex tunc da sentença, desfazendo-se o ato retroativamente, desde o momento de sua celebração; 

• É inexata a afirmação categórica de que na nulidade absoluta o negócio não produz nenhum efeito. Como salienta Orlando Gomes, o ato nulo enquanto não for declarado nulo produz efeitos, pois se não se declarar a nulidade, o negócio vige, perdura. Nesse aspecto, pode-se afirmar que nenhuma nulidade é imediata ou instantânea. Diz-se que os negócios nulos são insanáveis. Realmente, não se permite que as partes os confirmem, nem o Juiz os valide. Embora se afirme que não prescrevem, a verdade é que pelo decurso do tempo o ato nulo vem afinal a convalescer, ainda que pela via oblíqua da usucapião.

11 - Direito Civil 1 - Dos Fatos Jurídicos - Defeitos do Negócio Jurídico

Defeitos ou Vícios do Negócio Jurídico

1) Conceito

Defeito é a imperfeição do negócio jurídico, oriunda de um vício do consentimento ou de um vício social. Duas, portanto, são as categorias de defeitos:

1.1) Defeitos ou vícios do consentimento ou da vontade: ocorre quando a vontade declarada não coincide exatamente com a vontade interna do agente. É o caso do erro, dolo ou coação, estado de perigo e lesão.

1.2) Defeitos ou vícios sociais: ocorre quando a vontade declarada e a vontade interna do agente coincidem perfeitamente, no entanto, a vontade é manifestada com o intuito de prejudicar terceiro ou fraudar a lei. É o caso da simulação e da fraude contra credores.

Pelo atual código, a simulação dá causa à nulidade absoluta do negócio praticado, tratando-se de vício imprescritível e que pode ser arguido, inclusive, pelo próprio simulador. Todos os demais vícios dão causa à nulidade relativa do negócio, devendo a ação ser proposta no prazo decadencial de 4 anos, conforme art. 178.

2) Do Erro - arts. 138 a 144

Erro é a falsa percepção da realidade: já a ignorância é a ausência completa de conhecimento a respeito de um fato ou de determinada pessoa. Embora os institutos sejam distintos, a lei dá a eles o mesmo tratamento jurídico, ou seja, eles acarretam na nulidade relativa do negócio. 

Distinção entre erro e dolo civil: o erro é espontâneo, pois quem erra, erra sozinho. Já o dolo é o erro provocado pela má-fé alheia, ainda que seja pelo silêncio. 

• O erro substancial enseja a anulação do negócio praticado, mas não cabe indenização por perdas e danos. Aliás, é o único dos vícios em que não há indenização por perdas e danos, porque o sujeito errou sozinho.

• O dolo principal anula o negócio e dá causa à indenização por perdas e danos; 

• O erro acidental não anula e não enseja indenização por perdas e danos; 

• O dolo acidental não anula, mas pode ensejar indenização por perdas e danos. 

O erro provocado pela boa-fé alheia é erro, e não dolo, porque para ser dolo é necessário a má-fé. No entanto, é um erro que, quanto aos efeitos, é tratado como se dolo fosse, pois enseja indenização por perdas e danos.

• O erro, para anular o negócio jurídico, deve ser substancial, escusável e real:

• Do erro escusável: é aquele que, em face das circunstâncias do negócio, não poderia ser percebido por pessoa de diligência normal. É o erro desculpável. Para se aferir se o erro é escusável, ou não, a doutrina entende que o Juiz deve fazer uso do critério do homem médio (há entendimentos, no entanto, de que ele deve considerar as condições pessoais de quem errou);

• Do erro real: é aquele que causa prejuízo efetivo para o agente; 

• Do erro acidental: é o que influencia em alguns aspectos do negócio, tornando-o mais oneroso, mas não foi a razão determinante para a prática do mesmo; 

• Do erro substancial: é aquele que foi a razão determinante para a prática do negócio jurídico. Sem o erro, o negócio não teria sido realizado. As hipóteses de erro substancial encontram-se previstas, taxativamente, no art. 139 do CC e são as seguintes: 

• Art. 139, I, primeira parte: erro sobre a natureza do negócio: aqui a parte quer praticar determinado negócio, mas acaba praticando outro (ex.: o sujeito lavra uma escritura pública de doação, pensando tratar-se de dação em pagamento); 

• Art. 139, I, segunda parte: erro sobre o objeto principal da declaração: aqui o negócio faz menção a uma coisa ao invés de outra (ex.: o sujeito pensa que está comprando um apartamento em Santos, quando, na realidade, ele se localiza em São Vicente) 

Nas duas hipóteses acima mencionadas, nós estamos diante do que a doutrina denomina erro obstáculo ou erro impróprio, que é aquele que impede a formação do negócio jurídico e que acaba por gerar na sua inexistência, em razão da falta de consentimento recíproco para a prática do negócio. 

A lei, no entanto, disciplina essa duas hipóteses como sendo simples causa de anulação do negócio.

• Art. 139, I, última parte: erro sobre as qualidades essenciais do objeto. Essenciais são as qualidades fundamentais do objeto (ex.: comprar candelabros prateados pensando serem de prata);

• Art. 139, II: erro sobre a pessoa, que pode recair sobre a sua identidade que, por sua vez, pode ser física ou, então, civil. Ainda, referido erro pode recair sobre as qualidades essenciais da pessoa; 

• Art. 139, III: erro de direito, é o desconhecimento da lei ou a sua interpretação equivocada. Para fins de anulação do negócio jurídico, ele é equiparável ao erro de fato, desde que tenha influenciado na manifestação de vontade e preencha os seguintes requisitos:

• Que não implique em recusa à aplicação da lei; 

• Que tenha sido o motivo único ou principal do negócio jurídico.

O art. 139, inciso III, do CC, harmoniza-se perfeitamente com o princípio previsto no art. 3º da LINDB. Portanto, admite-se a arguição do erro de direito, se a intenção da parte era a de cumprir a lei, ou seja, obedecê-la (e não escusar-se do cumprimento da lei). 

Observação ao art. 140: o motivo não é requisito de validade do negócio jurídico. No entanto, se ele constar expressamente como sendo a razão determinante para o negócio e, posteriormente, verificar-se que é falso, ele anula sim o negócio praticado, pois, nesta hipótese, ele se eleva à categoria de requisito de validade.

3) Do Dolo Civil

É o erro provocado pela má-fé alheia, ou seja, é todo artifício empregado para enganar alguém, induzindo-o à prática do negócio jurídico. 

No dolo uma das partes é enganada pela outra ou por terceiro (na simulação nenhuma das partes é enganada, ambas têm ciência do engodo. Por esse motivo não é possível a coexistência do dolo com a simulação). 

O dolo, para anular o negócio jurídico, deve ser principal e malus. Espécies de Dolo:

a) Dolo principal: é aquele que foi a razão determinante para prática do negócio jurídico - art. 145. Além de anular o negócio, dá causa à indenização por perdas e danos;

b) Dolo acidental: é aquele que onera o negócio, mas não foi a razão determinante para a prática do negócio. Ele não anula, mas enseja indenização por perdas e danos - art. 146;

c) Dolo positivo: é aquele que resulta de uma ação. Quando principal, anula e enseja indenização por perdas e danos; se acidental não anula, mas enseja a indenização por perdas e danos;

d) Dolo negativo ou por omissão ou reticência: é o silêncio intencional sobre determinado fato ou pessoa (art. 147). Pode ser principal ou, então, acidental, com as consequências pertinentes. Ex.: compro um pomar de laranjas porque tenho uma fábrica que produz suco. Porém, o vendedor silencia sobre uma praga que contamina todo o laranjal e torna a fruta imprópria para o suco;

e) Dolus malus: é o artifício enganoso capaz de ludibriar o homem médio (há entendimentos, no entanto, no sentido de que o juiz deva analisar as condições pessoais de quem foi ludibriado). Quando principal, anula e cabe indenização por perdas e danos.

f) Dolus bonus: é a conversa enganosa, aceita no mundo dos negócios porque a pessoa, desde logo, percebe o “engodo”. Ele não anula o negócio e não dá causa à indenização por perdas e danos (ex.: falar que o carro é o mais novo à venda na feira);

g) Dolo bilateral ou recíproco (art. 150): ocorre quando ambas as partes encontram-se de má-fé, uma querendo enganar a outra. O negócio praticado é válido e não enseja indenização por perdas e danos, pois ninguém pode alegar a própria torpeza para se beneficiar;

h) Dolo direto e dolo de terceiro: dolo direto é aquele que emana de uma das partes do negócio; dolo de terceiro é aquele causado por quem não é parte no negócio (art. 148). O dolo de terceiro só anula o negócio quando a parte beneficiada sabia ou tinha a possibilidade de saber do engodo (ainda que não tenha cooperado com o artifício fraudulento). Neste caso, além da anulação, a parte beneficiada e o terceiro respondem pelas perdas e danos. Se a parte beneficiada não sabia, nem tinha a possibilidade de saber do engodo, o negócio praticado é válido, e apenas o terceiro responderá pelas perdas e danos frente ao ludibriado;

i) Dolo do representante (art. 149): em se tratando de representação legal, o representado somente responde até o limite do proveito que teve em razão de ato doloso prejudicial a terceiro causado pelo seu representante. No entanto, em se tratando de representação convencional, o representado responde solidariamente com o representante pelos prejuízos causados a terceiro em razão de ato desse representante, isso em razão da presunção absoluta de culpa in eligendo. Nada impede, no entanto, que o representado proponha ação regressiva contra o representante, salvo se com ele estava conluiado;

j) Dolo quanto à idade (art. 180): o negócio praticado por menor púbere desassistido de seu representante legal será válido se ele dolosamente omitiu a sua idade ou declarou-se maior. É necessário, no entanto, que a parte contrária esteja de boa-fé e que tenha laborado/incidido em erro escusável.

4) Da Coação

Nesta seção, o Código trata apenas da coação moral e não da coação física irresistível, pois nesta a vontade está completamente eliminada e, portanto, o negócio praticado é tido por inexistente. 

Coação é a ameaça de dano grave, iminente e injusto contra o coagido, seus bens ou pessoa de sua família que funciona como sendo a razão determinante para a prática do negócio jurídico. 

4.1) Requisitos

a) Ela deve consistir numa ameaça, que é a promessa de um malefício;

b) A ameaça deve ser grave, ou seja, capaz de intimidar a vítima (e não o homem médio, conforme disposto no art. 152 – o Juiz analisa o caso concreto); 

c) A ameaça deve referir-se ao coagido, aos seus bens (e não sobre os bens de sua família) ou, então, sobre pessoa de sua família (se recair sobre pessoa não pertencente à família do coagido, cabe ao Juiz decidir, conforme disposto no parágrafo único do art. 151);

d) A ameaça deve ser injusta, ou seja, contrária ao direito, pois, em se tratando de ameaça justa, não há coação, mas exercício normal de um direito (primeira parte do art. 152). Todavia, em havendo abuso, a pessoa responderá por este.

Obs.: há um caso de coação com ameaça justa e que se dá quando a vantagem visada for injusta. Ex.: o policial ameaça prender em flagrante o traficante de drogas (ameaça justa) caso este não lhe faça a doação de um automóvel (vantagem injusta).

e) O mal prometido deve ser iminente e inevitável, pois, em se tratando de mal futuro que de alguma forma pode ser evitado, não há coação.

f) A ameaça deve funcionar como sendo a razão determinante para a prática do negócio jurídico (em se provando que o negócio teria sido realizado, apesar da coação, não se anula, mas cabem perdas e danos, com base no art. 186).

• Presentes todos os requisitos, anula-se o negócio praticado, ensejando ainda indenização por perdas e danos, sem prejuízo das conseqüências na esfera penal;

• O simples temor reverencial não anula o negócio jurídico. Porém, se acompanhado de uma ameaça, ainda que implícita, é hábil a anular o negócio. Temor reverencial é o receio de desagradar pessoa a quem se deve obediência ou respeito.

4.2) Coação de Terceiro

É aquela emanada de pessoa que não figura como parte no negócio (ex.: A coage B a vender a casa para C). A coação de terceiro anula o negócio praticado, quando a parte beneficiada sabia ou tinha a possibilidade de saber da coação. Neste caso, ela e o terceiro coator responderão solidariamente pelas perdas e danos, frente ao coacto - art. 154.

Verifica-se, portanto, que o atual CC, em razão de ter adotado a teoria da confiança, exige no caso de coação de terceiro, dolo ou culpa da parte beneficiada.

Já o CC/16 sempre considerava, nos casos de coação de terceiro, anulável o negócio praticado, ainda que a parte beneficiada estivesse de boa-fé.

Conforme disposto no art. 155, se a parte beneficiada não sabia, nem tinha a possibilidade de saber da coação exercida por terceiro, o negócio será válido. Porém, o coator responderá sozinho pelas perdas e danos causadas ao coacto.

5) Do Estado de Perigo - art. 156

Ocorre quando o agente realiza negócio jurídico, assumindo obrigação excessivamente onerosa, para evitar ou tentar evitar um dano de caráter pessoal, que é do conhecimento da outra parte.

5.1) Requisitos

a) Situação de perigo atual que ameaça causar um grave dano pessoal. O perigo pode ter sido causado pela natureza (ex.: onda gigante), por ação do homem (ex.: sequestro) e ainda pela própria vítima (ex.: sujeito que tenta o suicídio e posteriormente, necessita de cuidados médicos).

• O perigo deve ser atual, ou seja, presente. Se futuro, o negócio será válido;

• O juiz, ao analisar a gravidade da ameaça, deve considerar as condições pessoais da vítima, por analogia ao disposto no art. 152 (há entendimentos, no entanto, no sentido de que o juiz deva considerar o homem médio);

• A ameaça advinda da situação de perigo deve ser grave, a ponto de figurar como sendo a razão determinante para a prática do negócio jurídico; 

• A ameaça deve referir-se a um dano de caráter pessoal, seja de ordem física, seja de ordem moral (ex.: vida, integridade física, honra). Ademais, deve recair sobre o próprio declarante ou pessoa de sua família. Se disser respeito à pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz julga por equidade, considerando o caso concreto - art. 156, parágrafo único.

b) Conhecimento do perigo pela outra parte: exige-se, portanto, dolo de aproveitamento, que consiste na má-fé da parte contrária, que realiza o negócio sabedora da situação de perigo;

c) Assunção de obrigação excessivamente onerosa: significa que a desproporção entre as prestações deve ser considerável, ou seja, acentuada, devendo analisar-se o caso concreto.

Presentes todos os requisitos, anula-se o negócio praticado (a legislação não permite a revisão do valor da prestação devida), voltando as partes ao status quo ante.

• Em algumas situações, no entanto, é impossível o retorno ao status quo ante, com a consequente devolução das prestações dadas. Nesse caso, a doutrina tem entendido cabível à parte prejudicada para a anulação do negócio a propositura da ação de in rem verso, que é aquela que veda o enriquecimento ilícito, obtido pela vítima em razão da anulação;

• Outra parte da doutrina entende que se deve aplicar ao estado de perigo a regra prevista no § 2° do art. 157, que trata da lesão. Este entendimento, inclusive, encontra-se consubstanciado no Enunciado 148 do CJF - tem por fundamento o princípio da conservação dos contratos.

6) Da Lesão - art. 157

No nosso direito anterior a 1916 já havia lesão, porém, apenas caracterizada pela desproporção entre o valor do bem e o seu preço.

O CC/16 a ela não se referia; porém, era tratada em legislação extravagante, como é o caso da lei dos crimes contra economia popular (Lei n° 1.521/51) e também no CDC.

6.1) Conceito

A lesão representa um vício consistente na deformação da declaração de vontade, por fatores pessoais do contratante, diante de sua inexperiência ou necessidade, explorados indevidamente pelo locupletante (Carlos Alberto Bittar).

6.2) Espécies

a) Lesão enorme ou enormíssima: para se caracterizar, basta a desproporção entre as prestações (art. 39, V do CDC);

b) Lesão especial. Requisitos:

• Desproporção entre as prestações: desproporção manifesta entre as prestações. 

• Deve se acentuada, ou seja, considerável. De acordo com o art. 157, § 1°, tal desproporção deverá existir no momento da celebração do negócio. Se superveniente, não haverá lesão, mas onerosidade excessiva, se presentes os seus requisitos (contrato de trato sucessivo ou de execução diferida); 

• A lesão pode ser alegada somente nos contratos comutativos, em que as prestações se equivalem. Não pode ser alegada nos aleatórios, pois nesses, o desequilíbrio entre as prestações é inerente ao negócio.

• Situação  de Inexperiência ou necessidade da parte lesada

• Necessidade significa a impossibilidade de se evitar o contrato; 

• A inexperiência não significa incultura da parte lesada; mas sim, inexperiência contratual, aquela em que inclusive o culto pode incorrer.

Presentes esses requisitos, anula-se o negócio praticado. No entanto, o § 2° do art. 157 faculta à parte favorecida oferecer suplemento suficiente para o reequilíbrio das prestações, salvando dessa forma, o negócio praticado.

Conforme Enunciado 149 do CJF, a verificação da lesão deve conduzir sempre a revisão do negócio e não a sua anulação, cabendo ao juiz incitar as partes neste sentido. Tem por fundamento o princípio da conservação contratual.

c) Lesão usuária ou usura real. Requisitos:

• Desproporção entre as prestações: se a desproporção for superior a 1/5 do valor das prestações, configura crime contra a economia popular;

• Situação de necessidade ou inexperiência da parte lesada;

• Dolo de aproveitamento (art. 4° da Lei n° 1.521/51).

10 - Direito Civil 1 - Dos Fatos Jurídicos

Dos Fatos Jurídicos

1) Fatos Jurídicos em Sentido Amplo

Compreendem os acontecimentos naturais e voluntários em virtude dos quais os direitos e as obrigações nascem, se modificam e se extinguem. Portanto, eles se subdividem em:

a) Fatos jurídicos em sentido estrito: são os acontecimentos naturais, alheios, portanto, à vontade humana, que criam, modificam ou extinguem direitos (ex.: morte natural, nascimento, maioridade, aluvião, avulsão, etc.);

b) Atos jurídicos e os negócios jurídicos: são os acontecimentos emanados da vontade lícita do homem em virtude dos quais os direitos nascem, se modificam e se extinguem (ex.: casamento, contratos, testamento, etc.);

c) Atos ilícitos: são aqueles emanados de dolo ou culpa, lesivos, portanto, aos interesses alheios (ex.: a reparação prevista para o caso de dano).

Enquanto os atos e os negócios jurídicos dizem respeito às ações humanas de efeitos voluntários, os atos ilícitos compreendem as ações humanas em que os efeitos jurídicos são involuntários, operando-se, portanto, independentemente, da vontade do agente.

Distinção entre ato e negócio jurídico:

• Primeira corrente: distingue quanto à sua formação 

• Ato jurídico é aquele que se forma com uma só vontade. Ele é unilateral (ex.: testamento). 

• Negócio jurídico é aquele que se forma pelo acordo de vontades, portanto, ele é bilateral (ex.: casamento, contratos). Quanto ao reconhecimento de filhos, em se tratando de menor e incapaz é ato porque unilateral, mas se for maior e capaz, é bilateral porque depende de consentimento. 

Essa corrente, portanto, está ultrapassada; 

• Segunda corrente: mais moderna, distingue quanto aos efeitos 

• Ato jurídico: é aquele em que os efeitos emanam da lei, ou seja, a vontade da parte não pode controlar os efeitos. Aqui a vontade é simples (ex.: casamento, reconhecimento de filhos, entre outros); 

• Negócio jurídico: neste a vontade da parte pode determinar os efeitos, ou seja, o negócio só produz as consequências que a parte desejou. Aqui a vontade é qualificada (ex.: contratos, testamento - porque produz os efeitos que o testador quer).

Dentro dessa corrente, alguns autores ainda, distinguem o ato jurídico do ato-fato jurídico, em que não existe sequer vontade inicial de praticá-lo, mas, quando ocorrido, os efeitos emanam da lei. A vontade é irrelevante (ex.: descoberta ocasional de um tesouro, os atos socialmente aceitos praticados por criança). Entende-se também que a posse é ato-fato jurídico.

O negócio jurídico exige agente capaz, ao passo que a capacidade só é requisito do ato jurídico nos casos em que a lei a exigir (CC, art. 185). Assim, o absolutamente incapaz que descobre um tesouro, adquire-lhe também a propriedade. Se fosse exigida dele capacidade, esse ato seria nulo.

2) Requisitos de Existência do Ato e do Negócio Jurídico

São aqueles necessários para a formação do ato jurídico e do negócio jurídico. 

O Código Civil não os disciplina, pois o legislador parte do pressuposto de que eles já existem (e que se analisaria somente a validade). 

No entanto, de acordo com o Professor Orlando Gomes, são os seguintes os requisitos de existência: 

a) Declaração de vontade

b) Objeto

Outros autores, no entanto, exigem a Forma como terceiro requisito de existência. 

• Negócios jurídicos inexistentes são aqueles que não reúnem os elementos necessários para a sua formação (ex.: casamento realizado pelo Delegado de Polícia);

• O negócio inexistente e o ato inexistente não se confundem com o ato nulo e o negócio nulo, isso porque, aquele (inexistente) não produz qualquer efeito e nunca poderá convalidar-se (já o ato nulo pode produzir efeitos em homenagem à boa-fé de uma ou de ambas as partes, nos casos de putatividade).

3) Requisitos de Validade

Quanto à validade, os requisitos encontram-se previstos no art. 104:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

O negócio jurídico eficaz é aquele que está apto a produzir efeitos. Portanto, após análise de todos esses requisitos (existência, validade) temos que o ato jurídico e o negócio jurídico podem ser: 

a) Válido e eficaz: válido porque preenche os requisitos do art. 104 e eficaz porque está pronto para produzir efeitos; 

b) Válido e ineficaz: válido porque preenche os requisitos do art. 104, porém, não está produzindo efeitos (ex.: pendência de uma condição suspensiva); 

c) Inválido e eficaz: não preenche os requisitos do art. 104, todavia, está produzindo efeitos (ex.: casos de nulidade relativa enquanto esta não for pronunciada judicialmente).


4) Elementos dos Atos e dos Negócios Jurídicos 

Os elementos dos atos e dos negócios jurídicos podem ser assim classificados: 

4.1) Elementos Essenciais

São aqueles sem os quais o ato ou então o negócio simplesmente não existe (ex.: na compra e venda, são elementos essenciais a coisa, o preço e o consentimento);

4.2) Elementos Naturais

São as consequências automáticas do ato ou do negócio, e dispensam menção expressa (ex.: na compra e venda, a obrigação do vendedor é de entregar a coisa e a do comprador é de pagar o preço);

4.3) Elementos Acidentais

São as cláusulas acrescentadas ao ato ou ao negócio jurídico e que têm por finalidade modificar suas consequências naturais. Necessitam de menção expressa. É o caso da condição, do termo e do modo ou encargo. 

• Em regra, todos os atos e negócios jurídicos admitem condição, termo e encargo, principalmente aqueles que têm caráter patrimonial. No entanto, embora tenham caráter patrimonial, a aceitação e a renúncia da herança não admitem condição e termo - art. 1.808. Ademais, referidos elementos não podem ser inseridos nos atos que digam respeito ao estado da pessoa e naqueles referentes ao direito de família puro (ex.: emancipação, casamento, reconhecimento de filhos etc.).

Passa-se ao estudo desses elementos acidentais dos atos e dos negócios jurídicos.

5) Da Condição 

Condição é o evento futuro e incerto que subordina a eficácia do negócio jurídico. 

Conforme previsto no art. 121, o legislador trata apenas da condição que deriva exclusivamente da vontade das partes. Ele não cuida da condição legal ou necessária, pois a sua inclusão é inócua, já que ela decorre da própria natureza do ato ou do negócio (ex.: Antônio será meu herdeiro se sobreviver a mim). 

5.1) Elementos da Condição

a) Futuridade do evento: evento futuro é aquele que ainda não aconteceu. Se já aconteceu, não é condição, mas ato puro e simples, ainda que a parte ignore a sua ocorrência, mas no entanto somente produzirá efeitos se realmente se verificou;

b) Incerteza do evento: evento incerto, por sua vez, é o que pode ou não ocorrer. É necessário que a incerteza seja objetiva, real, e não meramente subjetiva, fruto da ignorância do agente. Tratando-se de evento futuro e certo, como por exemplo a morte, haverá termo e não condição (ex.: eu te dou a minha casa no dia em que Pedro morrer). Não será caso de termo, mas sim de condição se o sujeito disser “eu te dou a minha casa se Pedro morrer antes de Antônio”. 

5.2) Classificação das Condições 

5.2.1) Quanto à Participação da Vontade do Agente

a) Casual: é aquela que depende de acontecimento fortuito, ou seja, do acaso, sobre o qual a vontade não exerce qualquer controle. Ela é válida (ex.: eu te dou R$ 1.000,00 se amanha chover);

b) Potestativa: é aquela subordinada a vontade de uma das partes, e subdividem-se em:

• Puramente potestativa: é aquela que se sujeita ao arbítrio exclusivo de uma das partes, independendo, portanto, de qualquer fator externo. Ela é ilícita, conforme art. 122, 2ª parte, e invalida todo o negócio jurídico, por força do art. 123, II;

• Simplesmente ou meramente potestativa: é aquela que se sujeita ao arbítrio de uma das partes, mas também de fatores externos que escapam ao controle da parte. Referidas condições são lícitas, de forma que o negócio praticado é válido. 

c) Mistas: são aquelas que dependem da vontade de uma das partes e também de um fato casual, ou então, da vontade de uma das partes juntamente com a vontade de terceiro. Elas são lícitas e, portanto, o negócio praticado é válido (ex.: “te dou R$ 1.000,00 se você se casar com Maria” = depende da vontade dele e de Maria. Ex.: te dou R$ 1.000,00 se você caminhar na chuva amanhã = depende da vontade dele e de um evento da natureza).

5.2.2) Quanto aos Efeitos Produzidos

a) Suspensiva: é aquela que impede a eficácia do negócio jurídico até a realização do evento futuro e incerto. Aqui, o negócio só adquire eficácia após o implemento da condição (ex.: vou te dar a minha casa se o Brasil ganhar a copa do mundo de futebol). Referida condição deve ser analisada sob 3 estados diferentes: 

• Estado de pendência: é aquele que perdura enquanto não se verifica o evento futuro e incerto. Nos termos do art. 125, nesse estado, não há direito adquirido. No entanto, e nos termos do art. 130, o titular do direito condicional pode praticar atos destinados a conservá-lo;

• Estado de implemento da condição: é aquele que gera a aquisição do direito que, portanto, de condicional passa a ser adquirido (ex.: o Brasil ganhou). 

• Estado de frustração: dá-se quando não se verificar o evento futuro e incerto (ex.: o Brasil perdeu). Neste caso, é como se a estipulação nunca houvesse existido. 

Obs.: com o implemento da condição, a parte passa a ter o direito adquirido. Referida aquisição, porém, opera efeitos ex tunc, ou seja, desde o início da celebração do negócio jurídico.

b) Resolutiva: é o evento futuro e incerto que, uma vez ocorrido, provoca a extinção do direito. Aqui, o negócio aperfeiçoa-se desde logo, mas a sua eficácia fica ameaçada pelo acontecimento futuro e incerto (ex.: dou a Antônio a minha casa em comodato, mas referido direito se extinguirá no dia em que ele passar no concurso). Referida condição também deve ser analisada sob 3 diferentes estados: 

• Estado de pendência: neste caso, a parte desfruta do direito que, no entanto, está ameaçado de extinção pelo implemento da condição (ex.: ele ainda está morando na casa);

• Estado de implemento da condição: aqui, o negócio é desfeito automaticamente, extinguindo-se, portanto, o direito anteriormente adquirido (ex.: ele passou); 

• Estado de frustração: o direito continua sendo exercido diante da inocorrência da condição (ex.: ele reprovou). 

5.3) Distinção entre Condição e Encargo

Encargo é a cláusula imposta nos negócios gratuitos e que acaba por restringir a vantagem do beneficiado (ex.: eu faço a doação deste terreno a você, para que nele seja construído um hospital).

O encargo não se confunde com a condição suspensiva, pois a condição impede a aquisição e o exercício do direito, enquanto que o encargo não suspende nem a aquisição nem o exercício do direito  (ex.: o lote já é seu, você deve construir, sob pena de execução da obrigação de fazer). O encargo é coercitivo, pois a pessoa pode ser constrangida a cumprir com a obrigação imposta, salvo se esse encargo tiver caráter personalíssimo. Já a condição não coage, porque ninguém pode ser obrigado a submeter-se a uma condição. Com efeito, se o encargo não for cumprido, o interessado pode mover ação judicial visando o adimplemento da obrigação. Já na condição, não lhe assiste essa faculdade. Percebe-se, portanto, que no encargo, antes mesmo que a obrigação seja cumprida, a pessoa já adquire o direito, porque ele não suspende nem a aquisição nem o exercício do mesmo.

• Nos termos do art. 137, considera-se não escrito o encargo ilícito ou então impossível, mas o negócio avençado é válido (ex.: te dou o carro se você mesmo consertá-lo). No entanto, se esse encargo foi posto como sendo a razão determinante para a prática do negócio, ele invalida todo o negócio (ex.: te dou o carro se você atropelar fulano). 

6) Do Termo

Termo não se confunde com o prazo. Termo é o acontecimento futuro e certo em que começa ou termina a eficácia do negócio jurídico. Prazo, por sua vez, é o lapso de tempo entre o termo inicial e o termo final (ver art. 132 e §§). O termo pode ser: 

6.1) Elementos do Termo

Futuridade e certeza.


6.2) Dos Termos

6.2.1) Inicial ou Suspensivo

É aquele que suspende o exercício do direito (ex.: a doação da casa terá início a partir do dia 1º de agosto de 2020). Nos termos do art. 131 do CC, o direito sob termo é considerado direito adquirido;

6.2.2) Final ou Resolutivo

É aquele que extingue o direito (ex.: o contrato de locação se extinguirá no dia 1º de agosto de 2020).

• A extinção em razão do advento do termo produz efeitos ex nunc. Já na condição resolutiva, os efeitos são ex tunc, salvo quando se tratar de negócio de execução continuada ou periódica. 

• Conforme art. 135, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva serão aplicadas, no que couber, ao termo inicial e ao termo final.

6.2.3) Certo

É aquele que se reporta a um fato certo e com data certa (ex.: eu te darei um carro quando você completar a maioridade civil ou então no início da primavera). 

6.2.4) Incerto

Não se confunde com a condição, a qual é sempre incerta.

Termo incerto é aquele que se refere a um fato certo, mas cuja data de ocorrência é incerta (ex.: eu te dou uma casa no dia em que Pedro morrer - a morte é um fato certo, mas não se sabe quando ocorrerá). 

6.3) Distinção entre Termo e Condição

Termo é evento futuro e certo (o termo incerto é o que vai acontecer, só não se sabe quando). Condição é evento futuro e incerto (pode não acontecer).

Termo final tem efeitos ex nunc (na data do termo, incide a extinção do negócio, extinção esta que vigorará desde então). Condição resolutiva tem efeitos ex tunc (o negócio vige até que se resolva, quando então se extingue; portanto, o direito vigeu até a condição, isto é, todo o período anterior à resolução, por isso é assim considerado 'retroativo').