08 - Recursos Trabalhistas

Recursos Trabalhistas - CLT, arts. 893 e ss

1) Introdução

Apesar da literalidade do art. 893, podemos afirmar que na Justiça do Trabalho podem ser interpostos os seguintes recursos:

a) Embargos de declaração;

b) Recurso ordinário;

c) Recurso de revista;

d) Embargos de divergência;

e) Embargos infringentes;

f) Agravo de petição;

g) Agravo de instrumento;

h) Agravo regimental;

i) Recurso adesivo;

j) Recurso extraordinário.

Durante muito tempo questionava-se na doutrina a natureza jurídica dos embargos de declaração. Parte da doutrina negava a natureza recursal, uma vez que pode ser apresentado sem a necessidade de ser efetuado o depósito prévio, no prazo de 5 dias. Hoje já não se discute mais a natureza jurídica dos embargos de declaração uma vez que foi inserida a sua regulamentação no art. 897-A, onde se trata especificamente dos recursos.

Esse art. 897-A, com as alterações da Lei nº 13.015/14, dispõe: caberão embargos de declaração da sentença ou do acórdão, no prazo de 5 dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente à sua apresentação, admitido o efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição num julgado, e quando se verificar manifesto equívoco no exame dos pressupostos de admissibilidade extrínsecos. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. Eventual efeito modificativo somente poderá ocorrer em virtude de vício da decisão e desde que ouvida a parte contrária no prazo de 5 dias. Os embargos interrompem o prazo para interposição de outros recursos por qualquer das partes, salvo quando intempestivo, irregular a representação da parte ou ausente a sua assinatura.

O TST tem admitido embargos de declaração em face de despacho monocrático de provimento ou denegação de recurso, ou seja, quando a decisão monocrática possui caráter definitivo, decisivo.

2) Efeitos dos Recursos Trabalhistas

Conforme dispõe a lei trabalhista, todos os recursos são recebidos apenas no efeito devolutivo, salvo quando se tratar de recurso ordinário interposto em face de sentença normativa.

O TST, na Súmula nº 393, trata do efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, deixando certo que o recurso ordinário transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamentos da defesa não examinados pela sentença, ainda que não renovado nas razões recursais. Não se aplica, todavia, a pedido que não foi apreciado - CPC, art. 515, §1º.

Também já se tem certo a aplicação da regra contida no art. 515,§3º, autorizando o Tribunal conhecer de ofício algumas questões, ainda que não alegadas, facultando-se também ao Tribunal julgar desde logo a lide quando perceber que o processo já está em condições para julgamento. É o que se chama de efeito translativo.

Tanto o efeito devolutivo em profundidade quanto o translativo só se aplica no recurso ordinário, pois quando se tratar de recurso de natureza extraordinária (revista ou RE) deve ser observado o pré-questionamento. 

3) Pressupostos de Admissibilidade

3.1) Subjetivos ou Intrínsecos

São aqueles que se relacionam com o direito de recorrer, e com os sujeitos do processo, que são:

a) Legitimidade: são legitimados a recorrer a parte, o MP, e o terceiro interessado, sendo que o MP tem legitimidade tanto nas causas que atua como órgão agente, quanto naquelas em que funciona como fiscal da lei. O terceiro interessado é aquele que não foi parte no processo, mas que sofrerá os efeitos da coisa julgada;

b) Capacidade;

c) Interesse.

3.2) Objetivos ou Extrínsecos

a) Previsão legal do recurso;

b) Recorribilidade do ato ou cabimento: a decisão deve admitir recurso, lembrando que no processo do trabalho há decisões irrecorríveis (as interlocutórias, salvo a exceção da Súmula nº 214-TST, e aquelas proferidas nas ações de alçada da vara);

c) Tempestividade: em regra, todos os recursos trabalhistas devem ser interpostos no prazo de 8 dias. A Fazenda Pública e o MP têm o prazo em dobro, inclusive para opor embargos de declaração. Não se aplica na JT a regra contida no CPC, art. 191, que assegura o prazo em dobro quando se tratar de litisconsórcio com procuradores distintos. A Súmula nº 434-TST diz que é extemporâneo o recurso interposto antes de ser publicada a decisão;

d) Preparo: o art. 899, §1º, prevê que qualquer recurso somente será admitido mediante depósito do valor da condenação, que possui natureza jurídica de garantia da execução. Quando o valor da condenação é muito elevado, existe um teto máximo estipulado pelo TST que deve ser depositado para este fim. No momento, este limite é de R$7.485,83 para os recursos ordinários, e este valor é dobrado na hipótese de recursos de natureza extraordinária (revista e embargos do TST). Uma vez integrado o valor da condenação, nenhum depósito mais será exigido. Quando não houver condenação em pecúnia, não existe depósito recursal. Quando se tratar de agravo de instrumento, o depósito recursal será 50% do valor correspondente ao do recurso denegado. Também por força da Lei nº 13.015/14 quando se tratar de agravo de instrumento com a finalidade de destrancar recurso de revista contra decisão que contraria a jurisprudência uniforme do TST, não haverá depósito recursal. Além do depósito recursal, o vencido tem o dever de comprovar o pagamento das custas processuais e, conforme dispõe a Súmula nº 245-TST, o depósito recursal e as custas devem ser feitos e comprovados no prazo previsto para a interposição do recurso (8 dias). A interposição antecipada não prejudica a dilação legal. As PJDPúblico, o MP a massa falida estão dispensados das custas e do depósito recursal (esse benefício não alcança as empresas em recuperação ou as em liquidação). Quando existir condenação solidária das reclamadas, o depósito efetuado por uma delas a todas aproveita, salvo se esta estiver pedindo a exclusão da lide. O TST, na OJ nº 140, dispõe que opera-se a deserção ainda que ínfima a diferença a menor.

e) Regularidade formal do recurso: o TST entende que quando o recorrente deixar de assinar a petição do recurso, este vício será suprido se o recorrente assinou a petição que apresenta o recurso - OJ nº 120-TST.

4) Recursos em Espécie

4.1) Recurso Ordinário - art. 895

É cabível para atacar as decisões proferidas pelo Juiz da vara e também as decisões proferidas pelos TRTs quando julgam originariamente a ação, quer se trate de dissídio individual ou coletivo.

Apenas as decisões que põem fim ao processo de natureza terminativa ou definitiva, ou seja, que apreciam ou não o mérito da ação, é que podem ser atacadas por RO. Podemos afirmar que o RO é o primeiro recurso que se apresenta no processo do trabalho, devolvendo à instância superior tanto matéria de direito quanto matéria de fato. Ele serve para atacar tanto erros de procedimento em que se pede a declaração da nulidade da decisão, quanto para atacar erros de julgamento, quando se pede a reforma da decisão. Através dele se exercita o duplo grau de jurisdição.

Uma vez recebido o recurso, o Juiz concederá prazo para o recorrido contrarrazoar e, com as contrarrazões, o recurso é encaminhado para a instância superior, ou seja, se a decisão atacada for da Vara, o processo seguirá para o TRT; se o recurso atacar decisão do TRT, será apreciado por uma das sessões especializadas do TST.

O prazo do RO e de suas contrarrazões é de 8 dias. A Fazenda Pública e o MP tem prazo em dobro pra recorrer, mas não para contrarrazoar.

No Tribunal, o recurso é distribuído ao relator e revisor; com o parecer do MP, é submetido a julgamento. As contrarrazões tem por finalidade requerer a manutenção da sentença, e se o recorrido pretender a reforma da decisão na parte que ficou vencido, deverá apresentar, no prazo das contrarrazões, o recurso adesivo. A CLT não cuida do recurso adesivo e por força de seu art. 769 aplicam-se subsidiariamente todas as regras do CPC, notadamente aquela que condiciona o conhecimento do recurso adesivo ao conhecimento do recurso principal.

A Súmula nº 282-TST dispõe que o recurso adesivo é admitido na JT e nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, revista, embargos do TST e agravo de petição. O conhecimento do adesivo depende do preenchimento de todos os pressupostos de admissibilidade, inclusive o depósito recursal.

O art. 895, §1º, trata do RO nas ações de rito sumaríssimo, deixando certo que neste caso, no Tribunal, o recurso é imediatamente distribuído ao relator, não há revisor, e o parecer do MP é oferecido oralmente na sessão de julgamento.

4.2) Recurso de Revista - art; 896

Durante muito tempo era denominado "recurso extraordinário trabalhista".

O art. 896 dispõe que cabe RR para a turma do TST, nas decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual pelos TRTs, quando derem ao mesmo dispositivo de lei federal, estadual, convenção coletiva, acordo coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que excede a jurisdição de um TRT, interpretação divergente daquela que foi dada por outro TRT, no pleno, ou turma, ou seção de dissídio individual do TST, ou que contrariar súmula de jurisprudência uniforme do TST, ou súmula vinculante (do STF).

A Lei nº 13.015/14, ao alterar o art. 896, §3º, deixou certo que os tribunais procederão obrigatoriamente a uniformização da sua jurisprudência de maneira que o cabimento do recurso de revista se fará em relação às decisões divergentes entre as súmulas dos TRTs. O §1º também dispõe que, sob pena de não conhecimento do recurso, é ônus da parte indicar o trecho da decisão recorrida que demonstra o prequestionamento da matéria, e também indicar de forma explícita e fundamentada a contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do TST, também deverá demonstrar de forma analítica cada dispositivo da lei, da Constituição, da súmula ou OJ cuja contrariedade esteja sendo apontada. Os recursos de natureza extraordinária (RR e embargos do TST) possuem um pressuposto de admissibilidade específico, que é o prequestionamento, ou seja, a matéria recorrida foi expressamente tratada no acórdão recorrido.

O prequestionamento é necessário ainda que se trate de matéria referente a incompetência absoluta - OJ nº 62-TST. Ele só é dispensado quando a violação nasceu na própria decisão recorrida. Para fins de prequestionamento, o recorrente poderá apresentar embargos de declaração - Súmula nº 297-TST.

O art. 896, §7º, diz que a divergência tem que ser atual. 

Nas causas sujeita ao procedimento sumaríssimo, só cabe RR por contrariedade a súmula do TST, ou súmula vinculante, ou por violação direta à CF/88.

Quando se tratar de RR na fase de execução que envolva certidão negativa de débitos trabalhistas, o recurso tem que ter por fundamento a violação à lei federal, divergência jurisprudencial e ofensa a CF/88. No entanto, em relação ao RR na fase de execução de sentença, só será admitido se o recorrente alegar ofensa direta e literal à Constituição. 

A grande novidade trazida pela Lei nº 13.015/14 é a vedação de recurso repetitivo incidente, que tramitará perante o TST. Foi acrescentado na CLT o art. 896-C com a finalidade de estabelecer que em caso de multiplicidade de RR fundado na mesma questão de direito poderá ser afetada à seção especializada de dissídio individual por decisão de maioria simples, mediante o requerimento de um dos Ministros que compõem a SDI. Uma vez instaurado o incidente de recurso repetitivo, o Presidente do TST oficiará aos Presidentes dos TRTs para que suspendam, os recursos interpostos em casos idênticos até pronunciamento definitivo do TST. Uma vez apreciada a matéria e publicado o acórdão no TST, os RRs sobrestados no TRT:

• Terão seguimento denegado, na hipótese da decisão recorrida coincidir com a orientação do TST sobre a matéria;

• Serão novamente examinados pelos TRTs na origem, quando o acórdão divergir da orientação do TST sobre a matéria.

Mantida a decisão divergente, far-se-á o exame da admissibilidade do RR. O art. 896-C, §14, trata dos recursos repetitivos que serão decididos pelo STF interpostos das decisões proferidas no TST.

4.3) Embargos ao TST - art. 894

O art. 894 trata dos embargos que são decididos no TST. Estes embargos têm por finalidade uniformizar as decisões no âmbito do TST (entre turmas e seção especializada). 

No inciso II deste artigo são tratados os embargos de divergência, cabível das decisões das turmas do TST que divergirem entre si, ou das decisões  proferidas pela SDI, ou contrárias a súmula ou OJ do TST, ou súmula vinculante.

No §3º foi inserida a mesma regra prevista no §5º do art. 896 da CLT, assegurando ao relator poderes para denegar seguimento ao recurso quando a decisão recorrida estiver em consonância com súmula do TST, ou súmula (não precisa ser vinculante) do STF, ou com iterativa notória e atual jurisprudência do TST. Também será denegado seguimento nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação, ou ausência de qualquer pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal.

4.4) Embargos Infringentes

Quando um conflito coletivo não excede a jurisdição de um TRT, a competência para julgar o dissídio coletivo é do TRT. Da decisão proferida pelo TRT cabe recurso ordinário, que será apreciado pela SDC do TST.

Quando um conflito excede a jurisdição de um TRT, a competência originária para julgar o dissídio é da SDC do TST. Se a decisão não for unânime, poderão ser interpostos os embargos infringentes. Tanto os embargos de divergência quanto os infringentes são decididos pela própria sessão especializada.

PGFN 2015
19- Assinale a opção incorreta.
GABARITO: d) A Emenda Constitucional n. 45, de 2004, manteve o Poder Normativo da Justiça do Trabalho como forma de solução dos confl itos coletivos exigindo, previamente, ao ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica, a comprovação do esgotamento do processo negocial entre empregados e empregadores.

4.5) Agravo de Instrumento - art. 897, b

É o recurso cabível para atacar as decisões que denegarem seguimento aos recursos.

4.6) Agravo Regimental

Trata-se de recurso que vem previsto no regimento interno dos Tribunais, cabível para atacar decisões das quais a lei não prevê nenhum recurso, ou ainda para atacar  as decisões monocráticas proferidas pelo relator denegando seguimento a recursos, ou ainda a decisão que indefere de plano a petição inicial de ação rescisória, de mandado de segurança, e também as decisões proferidas pelo corregedor em reclamação correicional  ou aquelas pelos presidentes dos tribunais em matéria administrativa.

4.7) Agravo de Petição - art. 897, a

É um recurso cabível para atacar as decisões definitivas proferidas  na fase de execução.

As decisões que não acolhe exceção de pré-executividade, diante da sua natureza de decisão interlocutória, é irrecorrível. No entanto, a decisão que acolhe a exceção é definitiva, podendo ser atacada por agravo de petição.

O agravo de petição deve preencher um pressuposto específico de admissibilidade referido no art. 897, §1º, onde se tem que ele não será conhecido se o agravante não delimitar a matéria e os valores impugnados, possibilitando a execução definitiva da parte incontroversa.

10 - Processo Tributário - Introdução, Repetição, Compensação

Direito Processual Tributário

1) Processo Tributário – Introdução

Premissa fundamental (associada ao plano normativo): a ausência de um diploma processual especificamente voltado aos conflitos que tratam de matéria tributária impõe o uso do CPC (estatuto processual geral em vigor em nosso ordenamento)

Isso não quer significar que o direito processual tributário se confunde com o direito processual civil, impondo-se, no lugar disso, a tomada das técnicas/conceitos processuais fixadas pelo estatuto geral de acordo com os valores/premissas definidos pelo direito de fundo (o tributário)

Nesse sentido, o direito processual tributário pode ser entendido como resultado da associação de dois planos normativos: o processual geral e aquilo que o art. 96 CTN define como legislação tributária geral

2) Jurisdição

Atividade estatal (proporção subjetiva do conceito) tendente à composição de conflito de interesses (proporção objetiva do conceito)

2.1) Pressuposto (Fato Gerador) da Atividade Jurisdicional - Conflito

Instrumento de linguagem hábil à constituição do fato jurídico “conflito”: petição inicial (plano judicial). O conflito é figura instrumental, à medida que não existe por si mesma, mas vincula-se a uma relação jurídica, efetiva (já constituída) ou potencial (por se constituir).

• Instrumentalidade: o processo não é um fim em si mesmo; 

• Secundariedade da relação processual: supõe uma relação primária, posta ou por ser posta.

2.2) Teoria da Interpenetrabilidade das Funções Estatais

As atividades do Estado não são atribuídas de modo estanque entre os três Poderes. Possível dizer, pois, que jurisdição é atividade predominantemente (e não exclusivamente) exercida pelo Poder Judiciário.

No plano tributário, jurisdição há tanto no plano judicial como no administrativo (“contencioso administrativo tributário”), sendo possível falar, então, em:

a) Processo tributário judicial;

b) Processo tributário administrativo.

• Eis uma forma de classificação das modalidades processuais-tributárias, decorrente do critério da autoridade julgadora.

A relação jurídica a que se vincula o fato jurídico “conflito”, no campo tributário, é a chamada obrigação tributária em sentido estrito, cuja definição se articula a partir do respectivo objeto, definido, por sua vez, no art. 3º CTN (tributo).

3) Sujeitos e Iniciativa

Além de seu elemento objetivo, a obrigação tributária envolve dois sujeitos: 

• Ativo: Estado-fisco ou pessoa que faça as vezes (parafiscalidade); e 

• Passivo: contribuinte ou terceiro ao qual a lei tenha atribuído a condição de responsável.

O processo tributário, por envolver uma obrigação necessariamente integrada por aqueles sujeitos, sempre se iniciará pela provocação de um ou de outro.

• Inércia - CPC, arts. 2º e 262 + legitimidade ordinária - CPC, art. 6º.

3.1) Processos iniciados:

a) Pelo Estado-fisco: exacionais - conjunto unitário, representado apenas pelas execuções fiscais e medidas acessórias;

• Todo processo exacional é judicial (não há manifestação processual exacional na órbita administrativa).

b) Pelo contribuinte: antiexacionais - conjunto plural, integrado por diversas medidas, administrativas e/ou judiciais;

• Nem todo processo antiexacional é judicial (as manifestações processuais antiexacionais operam tanto na órbita judicial como na administrativa). Portanto, todo processo administrativo é necessariamente antiexacional.

O Estado-fisco é encarnação do Poder Executivo; possível dizer que os atos que pratica são administrativos, regendo-se, pois, pelos princípios gerais do direito administrativo, inclusive o da autoexecutoriedade. Por isso, toda atividade tributária desenvolvida pelo Estado o é ex officio, não dependendo da intervenção do Judiciário. Única ressalva: os atos de expropriação do patrimônio do contribuinte. Daí a razão pela qual o Estado-fisco vem contemplado, de regra, por uma medida processual (ver acima a expressão “conjunto unitário”), representada pelas execuções fiscais

Diversamente, as medidas antiexacionais se mostram plurais: o contribuinte não vem provido de autoexecutoriedade e, por isso, toda vez que pretender frear o exercício da atividade tributante, deverá buscar a intervenção jurisdicional

4) Suspensão da exigibilidade do crédito tributário 

Por suspensão da exigibilidade do crédito tributário devemos entender a provisória paralisação das providências administrativas tendentes a promover a exigibilidade tributária. 

As causas provocadoras da suspensão da exigibilidade do crédito tributário vêm prescritas no CTN, art. 151: I - moratória;  II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI - o parcelamento. 

Das causas apontadas no sobredito dispositivo, quatro têm natureza processual (ou seja, verificam-se em ambiente jurisdicional); duas, por sua vez, são extraprocessuais. 

4.1) Causas Processuais

a) Depósito - inciso II;

b) Processo administrativo - inciso III;

c) Liminar em mandado de segurança - inciso IV;

d) Outras medidas liminares ou tutela antecipada - inciso V.

As causas processuais podem ser subclassificadas, identificando-se:

4.1.1) Decorrentes da Emissão de Tutelas de Urgência

As causas processuais decorrentes da emissão de tutela de urgência demandam não só o aparelhamento de providências pelo contribuinte, senão também de um ato judicial de natureza decisória – esse ato decisório (e não propriamente o pedido feito pelo contribuinte) que provocará a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

a) Liminar em mandado de segurança;

b) Outras medidas liminares ou tutela antecipada.

• Os atos decisórios provocativos do efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário (tanto os do inciso IV, quanto os do inciso V) subsumem-se a uma mesma classe: a das tutelas de urgência. E assim é por razão simples: sua outorga demanda, em regra, o reconhecimento de periculum in mora – pressuposto que serve para definir uma determinada tutela como sendo de urgência, posto que revelador de risco quanto ao bem da vida [risco esse que impõe a (provisória) intervenção jurisdicional antes do momento ideal (que seria o da sentença). 

• A concessão de tutela suspensiva da exigibilidade do crédito tributário (assim tanto a do inciso IV, quanto a do inciso V) depende, afora a demonstração do periculum in mora, de um outro requisito, genericamente identificável pela ideia de plausibilidade do direito invocado pelo contribuinte. Esse requisito é por vezes chamado de fumus boni juris, de probabilidade, de relevante fundamento, etc. 

• Ao examinar o pedido de suspensão da exigibilidade deduzido em nível liminar (ou de tutela antecipada), cabe ao julgador verificar, primeiro de tudo, o periculum in mora suscitado. Assim deve ser pois será a presença/dimensão do periculum que determinará a viabilidade da intervenção judicial em nível precário (típico das tutelas de urgência); mais ainda: será a presença/dimensão do periculum que determinará o conceito concreto de probabilidade/fumus que o caso suscita. 

• Por outros termos: a dimensão do periculum determina o grau de plausibilidade que o julgador buscará levantar/apurar in concreto. Possível dizer, portanto, que há uma relação direta (e inversamente proporcional) entre periculum e fumus – quanto maior o primeiro, menos intenso precisa ser o segundo; quanto menor o primeiro, mais intenso há de ser o segundo. 

• Para os fins do art. 151 do Código Tributário Nacional, parece indiferente a definição de uma determinada tutela como cautelar ou como antecipativa, à medida que, no contexto desse dispositivo, a eficácia suspensiva apregoada pelo respectivo caput se põe possível tanto numa como noutra hipótese. 

• Possível dizer, por isso que a distinção estabelecida pela processualística comum entre tutela cautelar e tutela antecipada – as primeiras servindo apenas ao asseguramento do bem da vida; as outras, permitindo sua fruição antecipada – não se põe operativa quando o assunto é suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 

• A suspensão da exigibilidade do crédito tributário é providência que, quando aparelhada em nível judicial (mediante a emissão de tutela de urgência), revela claramente a ideia de acautelamento, de cautelaridade: não é possível dizer que a suspensão da exigibilidade de um determinado crédito tributário seja, em si mesma, reveladora da pretensão deduzida pelo contribuinte numa das ações antiexacionais “clássicas” (declaratória ou anulatória). De se concluir, daí, que as tutelas antecipadas a que se refere o inciso V do art. 151 do Código Tributário Nacional, quando vinculadas àquelas demandas (declaratória ou anulatória, repita-se) são, em rigor, de cunho cautelar. 

• Por conseguinte, não seria dado ao julgador, quando de seu exame, avaliar a pertinência do pedido com base em algo que difira da noção de fumus – como é o caso, p.e., da assim chamada “verossimilhança” (art. 273 do Código de Processo Civil). 

• A medida liminar em mandado de segurança, porque provida de natureza cautelar, não pode ser satisfativa – ou seja, materialmente exauriente do direito de fundo. Por essa razão, não é dado buscar algo, via liminar em mandado de segurança, que vá para além da suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido. É o que ocorreria, p.e., nos casos de compensação, estando expressamente proibida sua outorga pelo art. 7º, parágrafo 2º, da Lei nº 12.016/2009 (nesse sentido: Súmula 212 do STJ).

4.1.2) Não Relacionadas a Tutela de Urgência

Essas causas processuais não relacionadas à emissão de tutela de urgência distinguem-se das demais por conta de sua automaticidade/infalibilidade. O efeito suspensivo que delas promana decorre exclusivamente de sua articulação, não dependendo da verificação de qualquer outra condição. 

a) Depósito: basta a sua efetivação para o efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário correlato se deflagre; 

b) Processo administrativo: basta a apresentação da correspondente impugnação para que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário respectivo se verifique. 

4.2) Causas Extraprocessuais

a) Moratória - inciso I;

b) Parcelamento - inciso II.

5) Ação de Repetição de Indébito Tributário

5.1) Relembrando o Conceito de “Processo de Positivação”

É a cadeia de produção normativa tendente à realização, no campo concreto, dos objetivos do direito (em nosso caso, do direito especificamente tributário).

a) Estrutura fundamental do ciclo de positivação do direito tributário:

• CF/88: norma atributiva de competência tributária;

• Regra matriz de incidência: norma geral e abstrata representativa do exercício da competência outorgada pela CF/88;

• Lançamento - CTN, art. 142: ato administrativo (norma individual e concreta). Representa o exercício da competência administrativa outorgada pela regra matriz - pressupõe a ocorrência do fato gerador;

• Notificação: constitui o estado de exigibilidade. É ato administrativo (norma individual e concreta);

• Pagamento: representado no documento de quitação. É norma individual e concreta geradora do efeito previsto pelo art. 156, I, CTN. 

b) Ações propostas:

• Preventivas: antes da constituição do estado de exigibilidade (ou seja, anteriores à notificação do lançamento);

• Repressivas: após a constituição do estado de exigibilidade (ou seja, posteriores à notificação do lançamento).

O fato de haver o pagamento por fim ao processo de positivação (à medida que faz extinguir a obrigação tributária correlata – art. 156, I, do CTN) não implica a impossibilidade de se firmar, processualmente, discussão acerca da compatibilidade das normas integrantes daquele ciclo.

Assim, é possível que o contribuinte, mesmo depois de efetuado o pagamento, debata:

• A compatibilidade da regra matriz de incidência com o plano constitucional – tema típico das ações declaratórias/preventivas;

• A compatibilidade do lançamento e/ou respectiva notificação com a regra matriz de incidência – tema típico das ações anulatória/repressiva.

Ora, o instrumento posto à sua disposição para esse fim é a ação de repetição de indébito.

5.2) Premissas da Repetição

 

A repetição de indébito demanda o exaurimento do processo de positivação pela efetivação do pagamento do tributo devido pelo contribuinte.

A despeito disso, segundo ressaltado, o fato do pagamento não desautoriza o estabelecimento de discussão, em nível processual, da regularidade do ciclo de positivação.

Portanto, não existe preclusão temática no que se refere às ações antiexacionais declaratória, anulatória e de repetição de indébito.

À medida que avançamos no ciclo de positivação (saindo do campo da declaratoriedade, para avançar na direção da anulatoriedade; saindo, depois, do campo da anulatoriedade para avançar sobre o campo da repetição), percebemos que os temas típicos de cada demanda vão se “acumulando”:

• Em declaratória: a discussão fundamental diz respeito à compatibilidade da regra-matriz de incidência com o plano constitucional;

• Em anulatória: a discussão fundamental diz respeito à compatibilidade do lançamento (e/ou correspondente notificação) com a regra-matriz de incidência, agregada a possibilidade de se discutir os temas declaratórios (“acumulação”);

• Em repetição: a discussão fundamental diz respeito à compatibilidade do pagamento com as normas que o regem, agregada a possibilidade de se discutir os temas declaratório e anulatório (“acumulação”).

O que define uma ação de repetição de indébito não é propriamente sua causa de pedir (à medida que é possível replicar, em repetição, causas de pedir tipicamente declaratórias ou anulatórias); o que define essa espécie processual é o respectivo pedido (objeto): constituir o fato do pagamento indevido, mais a relação jurídica que dele deriva, chamada de relação de débito do Fisco.

5.3) Delineando a Repetitória

Na relação de débito do Fisco, o contribuinte (que figurava como sujeito passivo no seio da obrigação tributária) oficia como sujeito ativo; o Fisco, por sua vez, figura como sujeito passivo; o objeto dessa relação é a prestação pecuniária de valor econômico equivalente ao do tributo que, primitivamente, figurava como objeto da obrigação tributária originária (lembre-se, porém, que, juridicamente, essa prestação pecuniária não corresponde a tributo).

Ao constituir o fato do pagamento indevido e a correspondente relação de débito do Fisco, a sentença que julga procedente a ação de repetição de indébito acaba por ostentar efeito condenatório no sentido estrito do termo (oficiando, por isso, como título executivo), à medida que impõe à Fazenda Pública a obrigação de pagar a quantia correspondente ao tributo indebitamente recolhido pelo contribuinte.

A constituição da sentença de procedência da repetição de indébito como título executivo – com o reconhecimento da plena eficácia condenatória que lhe subjaz – demanda, porém, seu efetivo trânsito em julgado.

Constituído o título, possível falar em execução – momento em que se dará a reversão ao estado anterior ao pagamento (com a disponibilização, em favor do contribuinte, do capital que lhe foi despojado para quitação do tributo).

Assim, não é a repetição de indébito em si mesma que faz promover, em benefício do contribuinte, a reversão do status anterior ao pagamento tido como indevido, mas sim a execução da sentença que dela (ação de repetição de indébito) deriva.

5.4) Execução da Sentença de Repetição do Indébito Tributário

A execução da sentença tirada em ação de repetição de indébito integra o capítulo das chamadas “execuções contra a Fazenda Pública”, matéria de que se ocupam os arts. 100, e parágrafos, da Constituição, e 730 e 731 do Código de Processo Civil.

a) Linhas gerais: as execuções contra a Fazenda Pública, como se passa com toda execução, também requisitam a presença de título executivo – documento que atesta, por presunção, a existência de uma obrigação. Segundo a processualística, os títulos executivos podem ser classificados, dentre outros critérios, de acordo com sua fonte produtora/ejetora:

• Se produzido em ambiente processual, dir-se-á judicial o título;

• Caso contrário, dir-se-á extrajudicial (observe-se que esses, os títulos extrajudiciais, são definidos por excludência).

As execuções contra a Fazenda Pública podem se escudar em título judicial ou extrajudicial. Porém, caso se esteja a falar de execução contra a Fazenda Pública em matéria tributária, só é possível supor título judicial.

É no ambiente do processo judicial (ressalvados os casos de restituição administrativa) que se constitui o fato jurídico do pagamento indevido, assim como a correlata relação (de débito do Fisco); não havendo a possibilidade de tais figuras (fato e relação) serem constituídos por outro meio, só possível falar, por conseguinte, em título judicial.

b) Cadeia de eventos: a execução contra a Fazenda Pública em matéria tributária supõe, nessa medida, uma sucessão de eventos, assim definíveis, pela ordem:

• O prévio exaurimento do processo de positivação, mediante o pagamento;

• A propositura, pelo contribuinte, da ação de repetição de indébito, observado prazo de cinco anos a contar do evento anterior (o pagamento);

• O acolhimento, por sentença, do pedido formulado pelo contribuinte na ação proposta;

• O trânsito em julgado da sentença de procedência.

A execução (conquanto reconhecível como processo autômono) será instaurada e processada nos mesmos autos da ação que a implicou (a repetição), sendo conduzida, portanto, pelo mesmo Juízo.

c) Procedimento da execução:

• Formulado, pelo contribuinte, o pedido correspondente ao início da execução, a Fazenda Pública será citada para, querendo, oferecer embargos, observado o prazo de trinta dias;

• Os embargos, se oferecidos, implicarão, automática e infalivelmente, a suspensão da execução;

• Nos embargos, não é possível revisitar temas ventilados e decididos na ação de origem, sob pena de se os transformar (os embargos) em sucedâneo recursal;

• Se julgados procedentes, os embargos experimentarão eficácia prática equivalente à da ação rescisória, à medida que desconstituirão o título executivo materializado sob a forma de sentença transitada em julgado – nesses casos, a execução fica prejudicada, obviamente, pela desconstituição do título que lhe dava base;

• Se, ao contrário, os embargos não forem opostos, ou, se opostos, forem definitivamente rejeitados, a execução prosseguirá mediante a expedição do assim chamado ofício precatório.

d) Precatório: requisição judicial, lançada pelo juiz que responde pelo processo de execução contra a Fazenda Pública, de numerário suficiente para efetivação do pagamento da quantia devida pela Fazenda Pública. Pagamento tempestivo do precatório:

• Até o fim do exercício subseqüente à entrada do ofício precatório (se protocolizado até 01 de julho);

• Até o fim do exercício seguinte ao subseqüente à entrada do ofício precatório (se protocolizado depois de 01 de julho).

e) Preterição da ordem: tem como conseqüência o sequestro da quantia inscrita no precatório preterido.

• Juros de mora – posição do STF: “não são devidos juros moratórios no período compreendido entre a data de expedição e a do efetivo pagamento de precatório judicial, no prazo constitucionalmente estabelecido, à vista da não-caracterização, na espécie, de inadimplemento por parte do Poder Público” (posição do Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 298.616/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes).

A execução contra a Fazenda pública é catalogável como modalidade executiva anômala, visto que, diferentemente do que se passa com as execuções de obrigação de pagar quantia certa, não se processa mediante a agressão do patrimônio do devedor. Razão: o devedor, no caso, é a Fazenda Pública, sendo certo que seu patrimônio é insuscetível de expropriação – daí o emprego da figura esdrúxula do precatório.

6) Compensação Tributária

Firmados, por sentença transitada em julgado, o fato jurídico do pagamento indevido e a consequente “relação de indébito tributário” (também chamada de “relação de débito do Fisco”), é possível que o contribuinte, como titular do crédito estampado na sentença, o execute em sentido estrito ou, alternativamente, lance mão da figura da compensação.

Porque visam a um mesmo resultado prático, a execução (estrito senso) e a compensação não podem ser manejadas ao mesmo tempo, cabendo ao titular do crédito (o contribuinte) optar por uma ou outra via.

Não é possível falar em compensação – assim como não é possível falar em execução – à revelia de título constitutivo do fato do pagamento indevido e da correspondente relação de débito do Fisco. O título de que se fala é a sentença passada em julgado, fruto da ação de repetição de indébito. Nesse sentido, prescreve o CTN,  art. 170-A, que é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Quando “efetivada” pela via da compensação, a sentença tirada na ação de repetição de indébito tem sua face constitutiva (do fato do pagamento indevido e da consequente relação jurídica, a de indébito) realçada, ficando em segundo plano sua face condenatória – enxergável com muito mais nitidez nos casos em que a sentença, ao invés de se “efetivar” pelo caminho da compensação, o é pela via da execução (leia-se, “precatório”).

Segundo a sistemática hoje vigente, a compensação é manejável por iniciativa do contribuinte, ao qual cabe, desde quando fixado o título constitutivo do indébito (e desde que não tenha ele, contribuinte, se valido da via do precatório), promover a entrega de declaração eletrônica (DECOMP/PERDCOMP) na qual constarão:

• O crédito tributário que se pretende ver extinto pela compensação; e 

• O débito devidamente apurados na ação judicial de origem.

Assim prescreve, com efeito, o art. 74, e §1º, da Lei nº 9.430/96, observada a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, que o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

Parágrafo 1º. A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.

A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação (parágrafo 2º do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação da Lei nº 10.637/2002), o que quer significar que a Administração, diante de declaração de compensação que repute indevida poderá/deverá glosá-la, suprimindo a eficácia extintiva proveniente, em princípio, daquela mesma declaração.

Os casos de não-homologação vem prescritos nos incisos do parágrafo 3º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (observada a redação das Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e 11.051/2004). Eis a redação de tal dispositivo:

§3º. Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1º:
I - o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física;
II - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação;
III - os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União;
IV - o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela Secretaria da Receita Federal - SRF;
V - o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e
VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal - SRF, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa.

Nos casos apontados no item anterior, o crédito tributário declarado, porque intacto, restaria exigível. Ao invés de submetê-lo a imediata inscrição em Dívida Ativa – como o faria se se estivesse cuidando de declaração “comum” (DCTF) –, à Administração cabe notificar o contribuinte para fins de pagamento ou de “impugnação” (à qual se dá o nome de “manifestação de inconformidade”), tudo no prazo de 30 dias.

Art. 74. (...)
§7º. Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados.
(...)
§9º. É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. (Lei nº 9.430/96, com a redação da Lei nº 10.833/2003)

A manifestação de inconformidade é dotada, por lei, de eficácia suspensiva da exigibilidade do crédito tributário.

Art. 74. (...)
§11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Lei nº 9.430/96, com a redação da Lei nº 10.833/2003)

Diferentemente dos casos de não-homologação, os de “declaração não declarada” qualificam-se pela presunção legal de que a declaração apresentada pelo contribuinte seria tomada como inexistente.

Esses casos vêm definidos no parágrafo 12 do art. 74 Lei nº 9.430/96 (com as modificações trazidas pelas Lei nºs 11.051/2004 e 11.941/2009):

§12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:
I - previstas no § 3o deste artigo;
II - em que o crédito:
a) seja de terceiros;
b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído pelo art. 1º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969;
c) refira-se a título público;
d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado;
e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal – SRF;
f) tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a lei:
1 – tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade;
2 – tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal;
3 – tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; ou
4 – seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 103-A da Constituição Federal.

Nos casos a que se refere o item anterior, à “impugnação administrativa” oferecida pelo contribuinte não se outorgaria, pela lei, o efeito suspensivo da exigibilidade do crédito declarado.

Art. 74. (...)
§13. O disposto nos §§ 2º e 5º a 11 deste artigo não se aplica às hipóteses previstas no § 12 deste artigo. (Lei nº 9.430/96, com a redação da Lei nº 11.051/2004)

Por meio da Emenda Constitucional nº 62/2009 – que incluiu no art. 100 da Constituição Federal os novos parágrafos 9º e 10 –, o regime a que se submetem as execuções contra a Fazenda Pública passou a contar com um mecanismo que pode ser entendido como uma forma esdrúxula de satisfação do crédito fazendário, representando, por isso mesmo, um sucedâneo do tradicional executivo fiscal. Essa forma nos remete a um outro tipo de compensação, agora de iniciativa fiscal.

Assim opera esse “novo” mecanismo: 

• Definitivamente condenada numa determinada demanda, a Fazenda Pública passa a responder pelo débito judicialmente reconhecido; 

• A execução desse débito ostentado pela Fazenda Pública, dar-se-ia, em princípio, por meio da figura a que se refere o caput do mencionado art. 100, vale dizer, o precatório judicial;

• Antes, porém, de se providenciar a expedição do referido documento, preconiza o novel parágrafo 9º que deverão ser abatidos do montante devido pela Fazenda Pública, os valores correspondentes a eventuais créditos, inclusive os referentes a prestações vincendas de parcelamento, créditos esses que tenham sido constituídos em face do administrado-credor (aquele que seria, na sede do precatório, o correspondente titular).

O raciocínio posto nessa breve suma revela, por si, a ideia subjacente à figura da compensação (entendida, enquanto categoria integrante da teoria geral do direito, como encontro de contas “opostas”, assim entendidas as que apresentam credor e devedor recíprocos).

Para fins de implementação do indigitado regime, prescreve o novo parágrafo 10 do art. 100 da Constituição, que a autoridade judicial responsável pela expedição do precatório deverá, antes de assim fazê-lo, intimar a Fazenda Pública devedora para que, em até trinta dias, indique a existência de créditos que preencham as condições antes mencionadas, sob pena de perda do direito à compensação.

Embora seja expresso o parágrafo 9º quanto à aplicabilidade do aludido mecanismo independentemente de regulamentação, não podemos deixar de consignar que a Lei nº 12.431/2011, cuidou de detalhar os procedimentos inerentes a essa peculiar figura, o que se vê identificado em seus arts. 30 a 44.

Nos termos do art. 31, caput, da Lei nº 12.431/2011, recebidas as informações da Fazenda, o juiz intimará o beneficiário do precatório para que se manifeste, em termos de impugnação, em quinze dias.

Se for oferecida a sobredita impugnação, o juiz intimará, mais uma vez, o órgão responsável pela representação judicial da Fazenda, para fins de “réplica” – prazo de trinta dias (art. 32) – seguindo-se, com isso, decisão que, nos termos do art. 33, restringir-se-á a identificar:

• Eventuais débitos que não poderão ser compensados, 

• O montante que deverá ser submetido ao abatimento; e 

• O valor líquido do precatório. Porque interlocutória, referida decisão desafiará agravo de instrumento (art. 34, caput), ao qual a lei atribui, anomalamente, efeito suspensivo “constante”.

23 - Crimes contra a Paz Pública

Crimes contra a Paz Pública

1) Introdução

Neste Título IX da Parte Especial do CP, o legislador pune como crimes autônomos atos que constituem mera fase preparatória para outros crimes. Nos termos do art. 31, o mero ajuste, determinação, instigação ou auxílio para a prática de crimes são atípicos se aquele crime não chega a ser, pelo menos, tentado. 

Os crimes deste capítulo constituem exceções a essa regra, pois eles configuram a tipificação de atos meramente preparatórios de outros crimes, independentemente de que estes ocorram. Por isso, costuma-se dizer que os crimes deste Título exprimem a pressa do legislador, pois ele pune antecipadamente condutas que, segundo a regra do art. 31, seriam atípicas não fosse esses tipos penais

Assim, se um sujeito instiga outro a matar alguém, mas este se recusa a fazê-lo, a conduta do primeiro não é punível, muito embora ele pretendesse produzir um crime. Por outro lado, se três ou mais pessoas se associam objetivando praticar crimes indefinidamente, eles já praticam o crime contra a paz pública do art. 288, ainda que não venham a praticar nenhum outro crime. Sua conduta é punida antecipadamente à prática de qualquer outro crime.

O objeto jurídico destes crimes é a paz pública, que consiste na tranquilidade social, no sentimento de paz e de segurança da sociedade.

O sujeito ativo de todos esses crimes é qualquer pessoa (são crimes comuns) e o sujeito passivo é sempre a coletividade.

2) Incitação ao Crime - art. 286

A conduta consiste em incitar publicamente a prática de crime.

2.1) Tipo Objetivo

O núcleo é incitar, que significa estimular, induzir, instigar, tentar convencer. Essa incitação deve ser à prática de crime, e não de contravenção. No caso da instigação à prática de contravenção, se esta vier a ser praticada, quem a incitou responde por ela, como partícipe. Se ela não for praticada, aplica-se o art. 31, ou seja, a conduta daquele que incitou é atípica.

Esta conduta do art. 286 só configura crime se o crime instigado pelo agente não ocorrer, ou seja, se a instigação fracassar e o crime nem mesmo chegar a ser tentado. Isto porque se a instigação produzir efeito e pessoas incitadas praticarem ou tentarem praticar aquele crime, aquele que as incitou responderá como partícipe daquele crime, e essa participação absorverá a mera instigação. Não há concurso de crimes entre esta instigação e o crime instigado.

A incitação deve ter por objeto crime ou crimes determinados (ex.: incitar pessoas a linchar alguém; a desobedecer uma ordem judicial; a queimar uma viatura, etc.).

A incitação genérica à prática de crimes, ou a defesa da legitimidade de uma conduta criminosa, são atípicas. Por isso, não configura este crime, por exemplo, defender o aborto, ou a eutanásia; a "marcha da maconha", etc.). No entanto, se o agente instigar uma gestante a abortar, ou alguém a matar um doente terminal, ou a portar maconha, ele responderá por este crime, desde que a instigação fracasse.

A conduta deve ser praticada "publicamente", ou seja, em local público, acessível a número indeterminado de pessoas. A conduta praticada privadamente é atípica, ainda que terceiros a presenciem.

O modo de execução é livre: oralmente, por escrito, através de cartazes, panfletos, etc.

2.2) Tipo Subjetivo

É o dolo específico de incentivar a prática do crime.

2.3) Consumação

Ocorre quando a incitação chega ao conhecimento de terceiro.

Na forma oral presencial, o crime não admite tentativa. Na forma escrita ela é possível (ex.: o agente prepara panfletos para serem afixados na rua, mas estes são apreendidos antes de sua distribuição ou afixação).

2.4) Distinção

A legislação especial prevê tipos específicos de incitação a alguns crimes (ex.: incitação ao genocídio - Lei nº 2.889/56, art. 3º; instigação a crime contra a segurança nacional - Lei nº 7.170/83, art. 23, XXIV).

3) Apologia de Crime ou Criminoso - art. 287

A conduta consiste em "fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime".

No crime anterior, o agente incita alguém publicamente à prática de um crime não acontecido, que ele quer que aconteça. Neste crime do art. 287, há uma incitação indireta, pois o agente elogia um crime já acontecido ou o autor desse crime, com o objetivo de incentivar a sua repetição (ex.: se o agente incentivar publicamente uma gestante a abortar, comete o crime do art. 286; no entanto, se ele elogiar para a gestante uma mulher que fez aborto, querendo levá-la a seguir esse exemplo, seu crime é este do art. 287).

3.1) Tipo Objetivo

A conduta é fazer apologia, que significa elogiar intensamente, enaltecer, louvar. O agente elogia um fato criminoso já acontecido ou o autor desse crime. Não é necessário que este fato ou sua autoria estejam provados, nem que haja inquérito, ação penal ou condenação por esse fato. Basta o elogio a um crime supostamente acontecido, ou ao suposto autor deste crime, pois isso já basta para ofender a paz pública.

A doutrina entende que o crime objeto da apologia só pode ser doloso. O elogio a uma conduta culposa, sem intenção, não ofende a paz pública.

O elogio a uma contravenção penal ou ao seu autor é atípico.

A apologia deve ser relacionada ao crime, em uma relação de causa e efeito. Não configura este crime o elogio a um criminoso que não tem relação com o crime cometido (ex.: elogiar os atributos físicos do autor do crime, defender sua inocência, etc.).

Da mesma forma, solidarizar-se com o autor do crime sem elogiar a prática criminosa é conduta atípica (ex.: dizer que ele está sendo perseguido, tentar justificá-lo, etc.).

Assim como ocorre no crime anterior, a apologia só é criminosa quando feita publicamente, isto é, em local acessível a número indeterminado de pessoas.

3.2) Elemento Subjetivo

É o dolo genérico.

3.3) Consumação

Trata-se de crime formal, que se consuma quando terceiros tomam conhecimento da apologia, independentemente de elas imitarem o criminoso. Se elas o fizerem, haverá mero exaurimento.

Diferentemente do que ocorre no crime anterior, a mera apologia de crime já ocorrido ou de seu autor não basta para tornar o agente partícipe de eventual crime que venha a ser cometido em razão dessa apologia. O agente que fez a apologia responderá apenas pelo crime do art. 287.

A tentativa só é admissível na forma não oral presencial.

3.4) Distinção

A apologia a crime contra a segurança nacional configura o crime da Lei de Segurança Nacional, art. 22, IV.

4) Associação Criminosa - art. 288, com redação pela Lei nº 12.850/13

A conduta consiste em "associarem-se três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes".

A Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, trata do combate às organizações criminosas. Além de definir organização criminosa, ela, dentre outras alterações, modificou o art. 288 do CP, antigamente denominado "quadrilha ou bando".

A lei empregava as palavras "quadrilha e bando" como sinônimas, mas parte da doutrina sustentava que quadrilha era associação que atuava nas cidades, e bando na zona rural.

A mudança legislativa passou a denominar a conduta de "associação criminosa". O crime hoje consiste no concerto de vontades de três ou mais pessoas, com o objetivo de praticar crimes.

Mais uma vez, o legislador se apressa, punindo antecipadamente a mera conjugação de vontades, antes mesmo que qualquer crime venha a ser praticado.

Trata-se de crime de perigo abstrato, pois a lei presume que este mero acordo de vontades já coloca em risco a paz pública.

4.1) Sujeito Ativo

Trata-se de crime coletivo, ou plurisubjetivo, ou de concurso necessário, pois ele exige ao menos três pessoas (obs.: na lei anterior a quadrilha ou bando exigia "mais de 3", ou seja, ao menos 4, daí quadrilha).

Computam-se neste número os inimputáveis, pois a lei se refere a "pessoas", e não agentes imputáveis. Assim, haverá associação criminosa, por exemplo, se um maior se associar a dois menores, embora só o primeiro responda pelo crime. Também se computam neste número os associados não identificados, desde que haja certeza de sua participação na associação.

A extinção da punibilidade de um ou alguns membros não extingue a punibilidade de outros (ex.: a prescrição favorece um dos membros que é menor de 18 anos; um ou alguns dos membros morre etc. Os demais respondem pelo crime).

• Questão da absolvição de um dos membros: suponha-se que quatro réus respondam por associação criminosa e o Juiz na sentença conclui que em relação a apenas um deles não há prova de participação, absolvendo-o. Os outros três podem ser condenado por associação criminosa, pois eles perfazem um número mínimo de participantes. Por outro lado, se havia suspeita apenas contra três envolvidos, sem indício de participação de mais ninguém, a absolvição de um deles por não participação afasta a tipicidade da conduta dos outros dois, pois em relação a esses, dado o seu número, há apenas concurso de agentes, e não associação criminosa.

Três é o número mínimo de participantes necessários para a tipicidade da conduta. Eventual número maior de participantes deverá ser considerado pelo Juiz na dosagem da pena. 

Não é preciso que haja líder, nem hierarquia, nem repartição de tarefas; nem mesmo é preciso que todos os participantes se conheçam entre si, bastando a sua ligação com a associação.

4.2) Sujeito Passivo

A coletividade.

4.3) Tipo Objetivo

A conduta é associarem-se, que tem o sentido de formar uma sociedade, unir-se, fazer uma aliança com a finalidade de praticar crimes. Os membros formam uma sociedade como se fossem sócios de uma empresa, ou seja, eles formam um vínculo de caráter permanente, com ânimo de estabilidade, para praticar número indeterminado de crimes. 

Observe-se que o tipo penal utiliza crimes no plural. Portanto, não há associação criminosa quando o objetivo da união é praticar um só crime. Também não há associação criminosa quando a intenção é praticar um número determinado de crimes. Só há associação criminosa para a prática, em caráter permanente, de número indeterminados de crimes (ex.: agentes se unem e conjugam esforços para assaltar número indeterminado de bancos, ou para praticar número indeterminado de homicídios, etc.).

É esta estabilidade e indeterminação que diferencia a associação criminosa do mero concurso de agentes.

Não é preciso que todos os membros participem de todos os crimes da associação; cada membro responderá pelos crimes de que participar, mas todos responderão por um crime de associação criminosa. A associação pode ser especializada em alguns crimes, ou não. 

A palavra "específico" levanta uma dificuldade: ela daria a entender que só há associação criminosa se a finalidade exclusiva da associação for praticar crimes, ou seja, o tipo penal não abrangeria as associações que, ao lado da prática de crimes, também praticassem condutas lícitas (ex.: vender peças de automóveis de origem lícita e também de origem ilícita; comercializar automóveis e cocaína, etc.). Prevalece o entendimento de que a palavra "específico" não tem o sentido de exclusivo, servindo apenas para enfatizar que não há associação criminosa se não estiver presente a finalidade de cometer crimes.

Só há crime de associação criminosa quando a finalidade for cometer crimes dolosos, pois a associação de pessoas pressupõe o dolo. Ninguém se associa sem finalidade, sem intenção. Não há associação para cometimento de crimes culposos.

A associação para o cometimento de contravenção penal não configura este crime do CP, art. 288 (a conduta é atípica).

A associação criminosa é crime autônomo, pois a sua configuração não depende da prática, pelos associados, de qualquer crime.

4.4) Tipo Subjetivo

É o dolo, consistente na vontade de associar-se com ânimo de permanência para cometer crimes de qualquer natureza.

4.5) Consumação

Ocorre com a união de vontades entre ao menos 3 integrantes para a prática de crimes. Se alguém, em determinado momento, adere a uma associação já existente, para ele o crime se consuma no momento dessa adesão. 

O crime é permanente, pois a consumação se prolonga enquanto persiste a união de vontades. Portanto, admite-se prisão em flagrante a qualquer tempo, enquanto durar a permanência (CPP, art. 303).

A consumação do crime de associação antecede e prescinde da prática de qualquer outro crime pelo grupo. Se além de associarem-se eles efetivamente praticarem outros crimes, haverá concurso material entre esses crimes e a associação criminosa.

Não se admite tentativa. A mera tentativa de aliciamento de pessoas para formar uma futura associação é considerada ato preparatório, impunível.

4.6) Causas de Aumento de Pena - art. 288, Parágrafo único

a) Associação armada: a lei anterior previa que nesse caso a pena seria aplicada em dobro. A lei atual é mais benéfica, pois prevê aumento de "até a metade". Por falha do legislador, só se estipulou o aumento máximo, e não o mínimo, o que permite que o Juiz não aumente a pena.

• Discute-se o conceito de associação armada. Uma corrente entende que é preciso que a maioria dos membros possua armas. Para outra corrente, a associação será armada quando houver incremento do perigo em razão ou do número de agentes armados, ou da natureza da arma. Assim, se houver apenas um revólver, a majorante não incide, mas incidirá se for apenas uma metralhadora. O que prevalece é uma terceira corrente para a qual basta que um dos membros possua arma.

b) Participação de criança ou adolescente: neste ponto a lei é mais gravosa, pois a lei anterior não previa esta majorante. Para que incida o aumento sobre os agentes maiores, é preciso que estes tenham conhecimento da menoridade de algum ou alguns dos participantes.

4.7) Extorsão Mediante Sequestro Qualificada - art. 159, §1º: 

A nova lei não alterou a redação do art. 159, §1º, que qualifica a extorsão mediante sequestro "se o crime é cometido por bando ou quadrilha".

Uma corrente minoritária sustenta que o afastamento das denominações "quadrilha" e "bando" revogou a qualificadora. Tem prevalecido, todavia, que ela continua aplicável, pois a antiga quadrilha ou bando corresponde à atual associação criminosa.

4.8) Associação Criminosa Qualificada pela Hediondez - Lei nº 8.072/90, art. 8º

A lei dos crimes hediondos qualifica o crime do CP, art. 288, quando sua finalidade for a prática de crimes hediondos ou equiparados.

4.9) Delação Premiada - Lei nº 8.072/90, art. 8º, Parágrafo único

Na associação qualificada pela hediondez de seus crimes, a lei prevê redução de pena de 1/3 a 2/3 em favor do associado que denunciar a associação à autoridade, permitindo seu desmantelamento. Portanto, não basta a delação, sendo necessário que ela produza o resultado de desmantelar, ou seja, desmanchar, fazer desaparecer a associação.

Se a delação não produzir esse resultado, não se aplica a redução de pena, mas apenas a atenuante genérica do CP, art. 65, III, d; e art. 66.

4.10) Concurso de Crimes

O agente que pertence a duas associações criminosas distintas, formadas por pessoas diferentes, responde por dois crimes em concurso material. 

• Questão da associação criminosa e dos crimes qualificados ou agravados pelo concurso de agentes (ex.: roubo, extorsão, furto, estupro, etc.): uma corrente minoritária sustenta que neste caso a qualificadora ou majorante não incide, pois haveria bis in idem: pela mesma união de vontades ele seria punido pela prática do art. 288 e pela majorante ou qualificadora. A corrente majoritária, inclusive no STF, é a de que não há bis in idem, respondendo os agentes por associação criminosa e também pelo outro crime qualificado ou majorado. Isto se dá porque o crime de associação criminosa já estava consumado quando da prática do outro crime, o qual poderia ter sido praticado por um só, e pelo qual só responderão os membros da associação que dele participarem. 

• O mesmo raciocínio se aplica à associação criminosa armada e ao roubo majorado pelo emprego de arma.

4.11) Distinções

Além do crime do CP, art. 288, a legislação penal tipifica outras associações de pessoas para a prática de crimes de determinada natureza.

a) Constituição de milícia privada - CP, art 288-A: estudado no item 5) adiante.

b) Organização criminosa - Lei nº 12.850/13, art. 2º: associação de 4 ou mais pessoas para infrações penais transnacionais ou com pena máxima superior a 4 anos;

c) Associação para o tráfico - Lei nº 11.343/06, art. 35: associação de 2 ou mais pessoas para os crimes dos arts. 33, caput, 34, 35 e 36;

d) Associação para a prática de genocídio - Lei nº 2.889/06, art. 2º: associação de 4 ou mais pessoas para a prática de genocídio.

5) Constituição de Milícia Privada - art. 288-A, introduzido pela Lei nº 12.720/12

A conduta consiste em constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão para praticar qualquer dos crimes do CP.

Trata-se de uma modalidade especial de associação criminosa. No entanto, o legislador deixou de definir em que consiste cada uma destas modalidades de associação de pessoas. O novo tipo do art. 288, cujo título é "associação criminosa", define em que esta consiste, assim como a lei anterior definia quadrilha ou bando.

O art. 288-A deixa ao intérprete a tarefa de definir o que é organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, o que viola o próprio princípio da tipicidade penal.

5.1) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa. É crime de concurso necessário. No entanto, o legislador omitiu o número mínimo de participantes de cada uma das entidades mencionadas. Tem prevalecido que esse delito é uma ramificação, uma espécie de associação criminosa, e portanto o número mínimo é o mesmo, ou seja, 3.

5.2) Sujeito Passivo

A coletividade. 

5.3) Tipo Objetivo

O tipo é misto alternativo, prevendo as condutas de constituir (fundar, inaugurar), organizar (dar estrutura, repartir tarefas, etc.), integrar (fazer parte), custear (fornecer dinheiro para cobrir despesas) ou manter (contribuir de qualquer modo para sua persistência).

As formas de associação são:

a) Organização paramilitar: é uma associação civil armada, com estrutura semelhante à militar, com hierarquia, planejamento, etc.;

b) Milícia particular: é um grupo armado que se afirma com a finalidade de dar segurança às comunidades mais carentes;

c) Grupo: prevalece que o legislador quis se referir aos chamados "grupos de extermínio";

d) Esquadrão: é uma unidade, uma parcela de qualquer das entidades precedentes.

5.4) Tipo Subjetivo

É o dolo específico de praticar crimes previstos no CP, com o ânimo de permanência.

5.5) Consumação

Ocorre com a prática de qualquer das condutas, independentemente da prática de outros crimes pelas entidades. Não se admite tentativa, como na associação criminosa.

22 - Crimes contra a Fé Pública - Diversos

1) Falsidade Ideológica - art. 299

Diferentemente da falsidade material, o legislador aqui reuniu em um só tipo penal a falsidade ideológica do documento público e do particular, diferenciando somente as penas.

Na falsidade ideológica (ou falsidade moral, ou intelectual), não há contrafação, nem alteração, nem supressão. Materialmente, o documento é verdadeiro. Quem o elabora tem competência para fazê-lo, e é a pessoa nele declarada. Sua falsidade está no conteúdo, na mensagem, na ideia que ele transmite.

1.1) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

Se o autor for funcionário público e agir prevalecendo-se da função, haverá aumento de 1/6 da pena (Parágrafo único).

O particular pode ser autor de falsidade ideológica de documento público, na chamada falsidade mediata. Isto ocorre quando o documento público é baseado em declarações falsas do particular (ex.: o particular se dirige a um cartório e faz o tabelião lavrar uma escritura pública afirmando mentiras).

1.2) Sujeito Passivo

O Estado e eventual particular lesado pelo documento.

1.3) Tipo Objetivo

O tipo prevê três condutas:

a) Omitir: trata-se de forma omissiva própria em que o agente dolosamente silencia uma declaração que ele sabe que deveria constar do documento. Ele faz um documento propositadamente incompleto (ex.: ele omite que já é funcionário público para acumular indevidamente outro cargo);

b) Inserir declaração falsa: trata-se da falsidade direta ou imediata na qual o próprio agente que elabora o documento, por ato próprio, introduz a declaração falsa (ex.: em relatório, um fiscal afirma que não encontrou irregularidades em uma empresa, quando encontrou);

c) Fazer inserir: trata-se da falsidade mediata ou indireta, em que o agente se utiliza de terceiro para inserir a falsidade (ex.: o agente informa ao oficial de justiça mentirosamente que o réu se mudou dali, e o oficial certifica). Se aquele que elabora um documento tem ciência da falsidade, ele é coautor do crime.

Em todas as condutas, para que haja crime, é preciso que a declaração seja sobre fato juridicamente relevante, ou tenha o fim de prejudicar direito ou criar obrigação.

É preciso que ela seja verossímil, ou seja, que ela tenha a potencialidade de enganar o comum das pessoas. Do contrário, a falsidade será grosseira (ex.: sujeito informar que réu se mudou pra lua).

• Questão do preenchimento de papel assinado em branco: o agente tem na sua posse uma folha em branco assinada por alguém, e a preenche falsamente. Segundo Nélson Hungria, se o agente se apossou ilicitamente do papel ou o preencheu sem a autorização do signatário, a falsidade é material. No entanto, se ele o recebeu do signatário para que o preenchesse corretamente e, traindo a confiança daquele, preencheu-o falsamente, a falsidade é ideológica.

1.4) Tipo Subjetivo

É o dolo específico de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Sem essa finalidade, a conduta é atípica (ex.: finalidade de brincar, vangloriar-se, etc.).

1.5) Consumação

Em todas as suas modalidades, o crime é formal, pois ele se consuma independentemente do uso do documento ou da produção de dano.

O momento consumativo varia conforme a conduta: na forma omissiva, o crime só se consuma no final da elaboração do documento, pois até aí o agente ainda pode inserir a declaração que deve constar; nas formas comissivas (inserir ou fazer inserir), o crime se consuma tão logo a declaração falsa é inserida. 

A forma omissiva não admite tentativa: ou o documento não foi terminado e a conduta é atípica, ou ele foi concluído e o crime se consumou. 

As formas comissivas admitem tentativa (ex.: o agente transmite a informação falsa a quem elabora o documento, mas esta não é introduzida por circunstâncias alheias à sua vontade.

1.6) Causas de Aumento de Pena - Parágrafo único

A pena da falsidade ideológica é aumentada em 1/6 quando o agente é funcionário público e atua prevalecendo-se do cargo, ou na falsidade de assentamento de registro civil (nascimentos, óbitos, etc.).

1.7) Concurso de Crimes

Na falsidade ideológica como meio para o estelionato, aplicam-se as correntes e soluções já estudadas.

2) Uso de Documento Falso - art. 304

A conduta consiste em "fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts. 297 a 302". As penas são as mesmas da falsificação. 

Trata-se de "crime remetido", ou seja, aquele cujo tipo penal se refere a outros crimes. 

É também "crime acessório", pois pressupõe a prática de um crime anterior. No entanto, como sempre ocorre nesses crimes, sua punibilidade não depende da punibilidade do crime anterior.

2.1) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa, exceto o próprio autor ou partícipe da falsificação. Como já dito, prevalece que este responde pelo falso, e não pelo uso.

2.2) Sujeito Passivo

O Estado e eventual lesado.

2.3) Tipo Objetivo

A conduta é "fazer uso", o que significa utilizar voluntariamente o documento falso como se fosse verdadeiro, empregando-o como meio de prova daquilo que ele significa. 

Exige-se, para que haja crime, a presença de dois requisitos: apresentação voluntária e uso como meio de prova.

• Apresentação voluntária: não se exige que ela seja espontânea, contanto que seja voluntária (ex.: policial solicita CNH e agente apresenta a falsa, ele pratica crime, pois embora a apresentação não tenha sido espontânea - o policial pediu - a apresentação é voluntária, pois o agente tinha a opção de não exibir o documento falso). Por outro lado, se o documento falso é apenas encontrado com o sujeito (ex.: revista pessoal), este não responde pelo uso. Neste caso, se ele foi autor ou partícipe da falsificação, ele responde pelo falso; do contrário, sua conduta é atípica, pois a lei não tipifica a mera posse ou porte de documento falso;

• Apresentação como meio de prova: não basta que o documento saia da esfera de disponibilidade do agente, sendo preciso que isso aconteça como um meio de provar algo (ex.: se o agente apresenta CNH falsa apenas para obter fotocópia ou reconhecimento de firma, a conduta não configura o crime).

Se a falsificação for grosseira, assim como não há crime de falso, também não há crime de uso.

2.4) Tipo Subjetivo

É o dolo de usar o documento como meio de prova, com conhecimento da falsidade. 

2.5) Consumação

Ocorre quando o documento, utilizado como meio de prova, entra no âmbito de conhecimento da pessoa a ser iludida. Não é preciso que esta efetivamente se deixe enganar pelo documento, nem que haja algum proveito para o agente ou prejuízo para alguém (ex.: agente apresenta CNH falsa ao policial e este, em razão de sua experiência, percebe a falsidade, multando o agente, o crime está consumado).

Prevalece que não se admite tentativa: ou o agente usa o documento e o crime se consuma, ou não usa, e a conduta é atípica. No entanto, uma corrente vislumbra a possibilidade de tentativa no crime cometido à distância (ex.: o agente remete requerimento falso por carta e esta não chega).

2.4) Concurso de Crimes

a) Uso pelo próprio falsificador: prevalece que ele responde apenas pelo falso;

b) Uso e estelionato: já estudado no art. 297;

c) Uso de vários documentos falsos, em mesmo contexto, com uma só finalidade: o agente responde por um só crime (ex.: usar RG e CPF falsos para abrir conta bancária).

3) Supressão de Documento - art. 305

Não se trata de crime de falso, pois seu objeto material é o documento público ou particular verdadeiro, que o agente destrói, suprime ou oculta.

3.1) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

3.2) Sujeito Passivo

Estado e eventual lesado.

3.3) Tipo Objetivo

Trata-se de tipo misto alternativo, que prevê 3 condutas:

a) Destruir: eliminar, desfazer, queimar, rasgar o documento, fazendo com que este deixe de servir à finalidade que servia. A destruição pode ser total ou parcial, desde que esta atinja parte relevante do documento;

b) Suprimir: fazer desaparecer sem destruir e sem ocultar (ex.: riscar, borrar, apagar, etc.);

c) Ocultar: tirar o documento da disponibilidade de quem deveria tê-la, colocando-o em lugar ignorado. Há ocultação quando o agente sonega um documento que deveria apresentar.

Em qualquer hipótese, haverá crime tanto se o documento foi obtido de forma lícita ou ilícita. O objeto material é o documento público ou particular verdadeiro e insubstituível.

A destruição, supressão ou ocultação de documento falso não prejudica a fé pública. O mesmo ocorre quando o documento pode ser substituído. Assim, não há crime na destruição, supressão ou ocultação de certidões, traslados, cópias (autenticadas ou não, desde que seja possível obter o original), etc.


3.4) Tipo Subjetivo

É o dolo de obter benefício próprio ou de outrem, ou de provocar prejuízo alheio. Esse benefício ou prejuízo pode ter qualquer natureza (econômica, moral, política, sexual, etc.).

Não se pune a forma culposa.

O dolo é dirigido a impedir que seja feita a prova daquilo que o documento significa. Se o documento tem valor econômico intrínseco (ex.: documento histórico), e o agente o subtrai, se apropria, etc., ele comete crime patrimonial.


3.5) Consumação

O crime se consuma com a destruição, supressão ou ocultação, ainda que o agente não obtenha o benefício que pretendia, nem cause prejuízo. A tentativa é admissível (ex.: o agente lança o documento ao fogo, mas este é recuperado antes que seja atingida uma parte relevante.


3.6) Distinção

Se o agente é advogado ou procurador, e inutiliza ou deixa de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, seu crime será o do art. 356 - crime contra a administração da Justiça.


4) Falsa Identidade - art. 307

Aqui a falsidade não é documental, mas sim pessoal. O agente, para obter vantagem ou causar dano, atribui a si ou a outrem falsa identidade.


4.1) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.


4.2) Sujeito Passivo

O Estado e eventual particular lesado.


4.3) Tipo Objetivo

Identidade é o conjunto de características próprias de determinada pessoa, capazes de individualizá-la, distinguindo-a de todas as outras e tornando-a idêntica apenas a si mesma. São o nome, a filiação, a data de nascimento, a naturalidade, as impressões digitais, os traços fisionômicos etc.

As condutas criminosas são atribuir a si mesmo falsa identidade, ou atribuir a terceiro falsa identidade.

A forma de execução é livre: por palavras, por escrito (ex.: preenchendo formulário), etc. Admite-se o crime até mesmo por gestos (ex.: alguém pergunta quem é tal pessoa, e o agente levanta o dedo, mentindo).

No entanto, o crime é apenas comissivo, pois a conduta "atribuir" é incompatível com a mera omissão. Portanto, não há crime se o agente é confundido com outra pessoa e nada faz para esclarecer o equívoco, hipótese em que ele não atribui a si a falsa identidade.

A falsidade não pode ser grosseira, por falta de potencialidade lesiva (ex.: não há crime se o agente se faz passar por uma pessoa conhecida da vítima, com características muito diferentes).

Discute-se se a prática do crime exige a atribuição de falsa identidade física ou se basta a atribuição de falsa identidade civil, social, etc. Uma primeira corrente, que prevalece, é a corrente restritiva; para ela só há crime na falsa identidade física, ou seja, quando o agente se faz passar por outra pessoa ou faz terceiro passar por outra pessoa. A corrente minoritária é a chamada "corrente extensiva", para a qual o crime se configura na falsidade de qualquer dos dados de identificação, mesmo que não haja falsa identidade física; para essa corrente haverá crime se o agente falsear, por exemplo, apenas sua filiação, ou naturalidade, etc.).

Questão da falsa identidade praticada pelo preso em flagrante: trata-se da hipótese em que o preso se identifica falsamente com a finalidade de fugir à responsabilidade penal (ex.: ele se identifica como se fosse seu irmão, que é primário e tem bons antecedentes). Durante muitos anos as cortes superiores entenderam que nessa hipótese não haveria crime, pois a falsa identidade seria meio de defesa, e o preso não seria obrigado  a fazer prova contra si fornecendo sua identidade verdadeira. Mais recentemente, o STF e depois o STJ mudaram essa orientação, e hoje prevalece que a conduta tipifica o crime de falsa identidade. O direito de defesa compreende o direito ao silêncio e até mesmo o direito de mentir acerca da imputação, para defender-se. No entanto, isso não dá o direito ao preso de praticar falsa identidade, denunciação caluniosa, etc.


4.4) Tipo Subjetivo

É o dolo específico de obter vantagem para si ou para outrem, ou de causar dano. Ausente este dolo, não há crime (ex.: falsa identidade por brincadeira, para vangloriar-se, etc.).


4.5) Consumação

Ocorre com a mera atribuição da falsa identidade, ainda que o agente não obtenha a vantagem pretendida, ou não cause o dano. A tentativa só é possível na forma não presencial (ex.: falsa identidade através de carta extraviada).


4.6) Distinções

Trata-se de crime expressamente subsidiário, ou seja, ele somente se configura se a conduta não for elementar de crime mais grave, conforme o CP prevê expressamente na estipulação da pena (ex.: se o agente se faz passar por outra pessoa para obter vantagem patrimonial, a falsa identidade é a fraude que configura o estelionato, respondendo o agente apenas por este crime).

Se o agente se faz passar pelo marido para se relacionar sexualmente com uma mulher, ele pratica o crime do art. 215 - violação sexual mediante fraude.

Falsa identidade mediante uso de documento falso: nessa hipótese, o agente responde apenas pelo uso de documento falso, que absorve a falsa identidade.


5) Falso Reconhecimento de Firma ou Letra - art. 300

A conduta consiste em reconhecer como verdadeira, no exercício de função pública, firma ou letra que não o seja.


5.1) Sujeito Ativo

Trata-se de crime próprio, pois o seu sujeito ativo é o funcionário público com atribuição para o reconhecimento de firma ou letra.


5.2) Sujeito Passivo

É o Estado e eventual particular lesado pela conduta.


5.3) Tipo Objetivo

Trata-se de uma modalidade especial de falsidade ideológica praticada no exercício da função pública de reconhecimento de firma ou letra.

Firma é a assinatura de alguém; letra é o sinal gráfico manuscrito que representa o pensamento através de vocábulos. Só há crime se a firma ou letra são falsos. Se são verdadeiras, não haverá crime mesmo que o funcionário tenha atestado sua autenticidade sem assistir sua aposição ou sem efetuar sua comparação com o padrão arquivado no cartório.

Se o reconhecimento for feito por um particular mediante falsificação da assinatura do funcionário, o particular responderá por falsidade material de documento público - art. 297.


5.4) Concurso de Pessoas

a) O próprio falsário submete o documento ao reconhecimento, e o funcionário, ciente da falsidade, reconhece falsamente a firma: o falsário responderá como autor da falsificação de documento e como partícipe do falso reconhecimento de firma, em concurso material. O funcionário responderá apenas por este crime do art. 300;

b) Alguém que não é o falsário apresenta o documento falso para o reconhecimento, e o funcionário, ciente da falsidade, reconhece: os dois respondem pelo crime do art. 300, o funcionário como autor e o particular como partícipe.


5.5) Elemento Subjetivo

É o dolo direto (quando o funcionário sabe da falsidade) ou eventual (o funcionário desconfia que a assinatura é falsa, mas reconhece assumindo o risco).

Não há forma culposa.


5.6) Consumação

Trata-se de crime formal que se consuma no momento do reconhecimento, independentemente da utilização do documento ou de eventual produção de dano.

A tentativa é possível (ex.: o funcionário cola o selo, mas é impedido de assinar).